ECLI:NL:RBARN:2012:BW7782

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 215564 / HA ZA 11-700 Vonnis van 30 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HONDOSAN B.V., gevestigd te Maarn, eiseres, advocaat mr. F.M.W. van Tol te Utrecht, tegen 1. [ged.1], wonende te Arnhem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ged.2], gevestigd te Arnhem, gedaagden, advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam. Partijen zullen hierna Hondosan en [gedaagden] genoemd worden. [gedaagden] worden afzonderlijk aangeduid met [ged.1] en [ged.2]. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 7 december 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Hondosan heeft door een fusie op 4 november 2010 gevolgd door een naamswijziging alle rechten en verplichtingen overgenomen van de besloten vennootschap ARA Informatica Services B.V., verder ARA te noemen. 2.2. Op 12 februari 2008 heeft ARA twee overeenkomsten van geldlening gesloten met de Turkse rechtspersoon Kusadasi Villa Resort Insaat Turizm Emlak Ticaret Ltd. Sti., verder Kusadasi Villa Resort te noemen. Hierbij werd ARA vertegenwoordigd door de heer [betrokkene1], verder [betrokkene1] te noemen, en werd Kusadasi Villa Resort vertegenwoordigd door de heer [betrokkene2], verder [betrokkene2] te noemen. In de schriftelijke overeenkomsten werd ARA aangeduid als de geldverstrekker en Kusadasi Villa Resort als de projectontwikkelaar. 2.3. De leningen hadden betrekking op het project ‘Manzara Villa’s’, de ontwikkeling en bouw van 28 villa’s te Kusadasi in Turkije. In de considerans van de gelijkluidende leningovereenkomsten is in aanmerking genomen dat de projectontwikkelaar de gelden zal aanwenden voor de voorfinanciering van de eerste fase van het project. Volgens die overeenkomsten werd door ARA tweemaal een lening ten bedrage van € 125.000,00 verstrekt, was de looptijd ten minste 4 maanden en ten hoogste 6 maanden, diende aan het einde van de looptijd aflossing plaats te vinden tegen 100% en gold een rente van 1,1% per maand met een bonus op einddatum van 0,55%. Voorts is bepaald dat de lening wordt verstrekt door overboeking van de hoofdsommen op rekening 17.16.35.744 ten name van [ged.2] onder vermelding van dossiernummer 17239/PD Manzara Villa’s. Op de leningen is in de contracten Nederlands recht van toepassing verklaard. 2.4. De leningovereenkomsten zijn op 14 februari 2008 per e-mail aan [ged.1] toegestuurd. Op 14 en op 28 februari 2008 heeft ARA de bedragen van in totaal € 250.000,00 overgemaakt op de genoemde derdengeldrekening van [ged.2]. Ter zake is geen depotovereenkomst opgemaakt tussen [gedaagden] en ARA en Kusadasi Villa Resort. 2.5. Op 5 maart 2008 heeft [betrokkene2] handelend onder de naam Investive Property Partners B.V. io [ged.1] per fax verzocht om uit het depot een bedrag van € 60.000,00 door te betalen aan Kusadasi Villa Resort te Kusadasi, Turkije, op rekening IBAN TR330013400000277564000002 en om bedragen van € 7.500,00 en € 55.000,00 te betalen aan Investive Property Partners B.V. i.o. te Veghel op Postbank rekening nr 3974506. [ged.1] heeft vervolgens een bedrag van € 62.500,00 overgemaakt naar genoemde Postbankrekening van Investive Property Partners B.V. (i.o.) en een bedrag van € 60.000,00 naar Kusadasi Villa Resort. Op 10 maart 2008 heeft [betrokkene2] handelend onder de naam Investive Property Partners B.V. io [ged.1] per fax verzocht om uit het depot een bedrag van € 40.000,00 door te betalen aan Kusadasi Villa Resort op hetzelfde IBAN-rekeningnummer en een bedrag van € 60.000,00 aan Investive Property Partners B.V. i.o. op hetzelfde Postbank-rekeningnummer. [ged.1] heeft vervolgens per spoedoverboeking een bedrag van € 59.900,00 overgemaakt naar die Postbankrekening van Investive Property Partners B.V. (i.o.) en een bedrag van € 40.000,00 naar Kusadasi Villa Resort. Op 25 maart 2008 heeft [betrokkene2] handelend onder de naam Investive Property Partners B.V. io [ged.1] per fax verzocht om uit het depot het resterende bedrag van € 27.500,00 door te betalen aan Investive Property Partners B.V. i.o. op meergenoemd Postbank-rekeningnummer. [ged.1] heeft vervolgens een bedrag van € 27.500,00 overgemaakt naar die Postbankrekening van Investive Property Partners B.V. (i.o.). Mr. [gedaagden] hebben aldus in totaal € 100.000,00 overgemaakt naar Kusadasi Villa Resort en € 150.000,00 (minus € 100,00, vermoedelijk in verband met de bankkosten) naar een bankrekening van [betrokkene2], handelend onder de naam Investive Property Partners B.V. i.o. 2.6. De leningen van in totaal € 250.000,00 zijn niet binnen de overeengekomen 6 maanden terugbetaald aan ARA. Toen dat niet gebeurde is [betrokkene1] naar Turkije gereisd om onderzoek te doen. Daar heeft hij geconstateerd dat slechts een bedrag van € 100.000,00 was overgemaakt naar Kusadasi Villa Resort. Daarna heeft hij vernomen dat [gedaagden] het gedeelte ad € 150.000,00 niet naar Kusadasi Villa Resort, maar naar Investive Property Partners B.V. i.o. had overgemaakt. 2.7. ARA heeft [gedaagden] per brief van 30 maart 2009 op de overmakingen aangeschreven en ARA heeft daarna, na nadere dreiging met een klacht en reactie hierop door [ged.1], bij de Kamer van Toezicht een klacht ingediend tegen [ged.1]. Bij uitspraak van 3 augustus 2010 heeft de Kamer van Toezicht de klacht gegrond verklaard en [ged.1] de maatregel van berisping opgelegd. De Kamer van Toezicht heeft daartoe onder meer overwogen dat de onderhavige transactie, waaraan geen notariële werkzaamheden zijn verbonden, niet via de derdengeldrekening had behoren te verlopen en bovendien dat [ged.1] heeft nagelaten na ontvangst van de gelden een depotovereenkomst op te maken, waarbij werd vastgelegd wat ieders positie was, zowel die van partijen als die van de notaris, alsmede wat partijen precies met het depot beoogden. De Notariskamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij beslissing van 22 februari 2011 de beslissing van de Kamer van Toezicht bekrachtigd. 2.8. Hondosan heeft [ged.1] onder meer bij schrijven van 2 maart 2011 gesommeerd om het bedrag van € 150.000,00 met rente aan Hondosan te retourneren. [gedaagden] hebben hier niet aan voldaan. 2.9. ARA had al eerder, in juli/augustus 2009, Kusadasi Villa Resort verzocht om de leningen plus rente alsnog terug te betalen, maar hierop is geen respons gekomen. In oktober 2009 heeft ARA Investive Property Partners B.V. i.o., de heer [betrokkene2], verzocht om het ten onrechte aan hem/haar uitbetaalde bedrag van € 150.000,00 terug te betalen, maar [betrokkene2] heeft hierop niet gereageerd. Inmiddels is wel het bedrag dat aan het project was overgemaakt teruggestort aan ARA c.q. Hondosan. De rechtbank gaat ervan uit dat dit betrekking heeft op het bedrag van € 100.000,00 dat door [ged.1] was overgemaakt naar Kusadasi Villa Resort. 3. Het geschil 3.1. Hondosan vordert onder I primair voor recht te verklaren dat [ged.1] dan wel [ged.2] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens ARA door geen depotovereenkomst op te maken en daarenboven door een bedrag van € 150.000,00 naar Investive Property Partners B.V. i.o., de heer [betrokkene2], over te maken waardoor ARA schade heeft geleden. 3.2. Subsidiair onder I vordert Hondosan voor recht te verklaren dat [ged.1] dan wel [ged.2] ter zake onrechtmatig heeft gehandeld jegens ARA en zijn zorgplicht jegens ARA heeft geschonden. 3.3. Onder II vordert Hondosan [ged.1] dan wel [ged.2] te veroordelen, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Hondosan van € 150.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,1% per maand vanaf 28 februari 2008 voor een periode van maximaal zes maanden, een bedrag van € 9.900,00, alsmede met de eindbonus van 0,55%, een bedrag van € 825,00, in totaal in hoofdsom € 160.725,00 te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 28 augustus 2008 en subsidiair de wettelijke rente, alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.000,00. 3.4. Onder III vordert Hondosan [ged.1] dan wel [ged.2] te veroordelen in de kosten van het geding met nasalaris en rente. 3.5. [gedaagden] voeren verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Uit de opbouw van de onder I en II gevorderde verklaringen voor recht en veroordeling tot betaling volgt dat Hondosan haar vorderingen primair tegen [ged.1] instelt en subsidiair tegen [ged.2]. Indien de primaire vorderingen jegens [ged.1] kunnen worden toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan de subsidiaire vorderingen jegens [ged.2]. 4.2. De primaire vordering onder I gaat uit van een contractuele driepartijen relatie tussen ARA, Kusadasi Villa Resort en [ged.1]. [gedaagden] betwisten het bestaan daarvan, maar de rechtbank oordeelt dat Hondosan in dezen het gelijk aan haar zijde heeft. Door van de ene zijde de leningovereenkomsten aan [ged.1] toe te sturen en de daarin genoemde bedragen te storten op de derdengeldrekening van zijn kantoor en door van de andere zijde die bedragen onder zich te houden en daarna instructies op te volgen met betrekking tot de doorboeking van die gelden, is tussen de betrokken partijen een gemengde overeenkomst tot stand gekomen met elementen van lastgeving in de zin van artikel 7:414 BW e.v. en van bewaarneming in de zin van artikel 7:600 B.W. e.v. Hierbij waren ARA en Kusadasi Villa Resort de lastgevers en bewaargevers en was [ged.1] de lasthebber en bewaarnemer. Hieraan deed niet af dat de gelden zijn gestort op een rekening van zijn kantoor en niet op een eigen bankrekening van [ged.1]. Als de notaris van het kantoor en als de beroepsbeoefenaar tot wie ARA en Kusadasi Villa Resort zich hebben gewend voor de verlangde bijstand, was [ged.1] de persoon die geacht moet worden de last en de verbintenis tot bewaarneming te hebben aanvaard. 4.3. [gedaagden] stellen zelf dat in een geval als dit, waarbij derden gelden storten op de derdengeldrekening (c.q. kwaliteitsrekening) van een notariskantoor, de notarissen een depotovereenkomst plegen op te maken. Dit was ook de premisse van de Kamer van Toezicht en de rechtbank onderschrijft deze tuchtrechtelijke uitspraak en verklaart deze regel ook van toepassing in de onderhavige civielrechtelijke relatie tussen partijen. In de omstandigheden van dit geval bracht de zorgplicht van [ged.1] als bewaarnemer van de op zijn derdengeldrekening gestorte gelden, die geen verband hielden met zijn werkzaamheden als notaris, nader ingevuld aan de hand van zijn bijzondere professionele hoedanigheid, met zich dat hij een depotovereenkomst had moeten opmaken, waarbij werd vastgelegd wat ieders positie was, zowel die van de betrokken partijen als die van hemzelf als notaris, en wat partijen precies met het depot beoogden. 4.4. Kenmerkend en doorslaggevend voor het aannemen van een civielrechtelijke rechtsplicht tot het opmaken van een dergelijke depotovereenkomst is in deze zaak dat [gedaagden] klaarblijkelijk menen dat: (

1. i)de gelden, die ARA op de derdengeldrekening heeft gestort, door die stortingen uit het vermogen van ARA waren verdwenen, (
2. ii)door die stortingen de leningen perfect waren geworden en ARA en/of Hondosan voor de terugbetaling van die gelden alleen nog de geldlener, Kusadasi Villa Resort, kunnen aanspreken, (iii) [betrokkene2] bevoegd was om over die gelden te beschikken en (
3. iv)[gedaagden] de instructies van [betrokkene2] dienden op te volgen. Hoe Kusadasi Villa Resort dit ziet, is in dit geding niet aan het licht gekomen, maar Hondosan is het in elk geval niet eens met de zienswijze van [gedaagden] Reeds dit verschil van inzicht onderstreept de wenselijkheid en de noodzaak van een depotovereenkomst die duidelijkheid had moeten geven omtrent de wederzijdse vermogenstoestand en beschikkingsbevoegdheid in de overgangsfase tussen de stortingen op de rekening van het notariskantoor en de uitbetalingen aan de beoogde geldlener. 4.5. De rechtbank tekent hierbij aan dat de zienswijze van [gedaagden] omtrent de vraag wie de rechthebbende(
4. n)was of waren op de gelden, toen deze nog stonden op de derdengeldrekening van het notariskantoor en nog niet waren doorbetaald aan Kusadasi Villa Resort, juridisch aanvechtbaar is en dat in elk geval onjuist is dat [betrokkene2] ook in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Kusadasi Villa Resort bevoegd was om instructies te geven voor de doorbetaling daarvan. [betrokkene2] trad bij zijn instructies uitdrukkelijk op namens Investive Property Partners B.V. i.o. en [gedaagden] hebben geen deugdelijk argument aangevoerd, laat staan onderbouwd, waarom deze entiteit bevoegd zou zijn om over de gelden te beschikken. [betrokkene2] was in privé en/of handelend onder de naam van Investive Property Partners B.V. i.o. geen partij bij de leningovereenkomsten. 4.6. [ged.1] had de instructies van [betrokkene2] niet mogen opvolgen zonder voorafgaand overleg met Kusadasi Villa Resort en/of ARA en dit overleg is er niet geweest. Hiermee is [ged.1] tekortgeschoten in de deugdelijke nakoming van zijn verbintenissen als lasthebber en bewaarnemer. 4.7. Subsidiair beroepen [gedaagden] zich erop dat Hondosan niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd nadat het gestelde gebrek was ontdekt of redelijkerwijze ontdekt had moeten worden. [gedaagden] stellen dat hierdoor krachtens artikel 6:89 BW rechtsverlies is opgetreden. 4.8. De rechtbank verwerpt dit verweer. Ter comparitie heeft Hondosan gesteld dat [betrokkene1] pas in het najaar van 2008, toen hij na zijn onderzoek in Turkije langsging bij [ged.1], heeft vernomen dat [gedaagden] een gedeelte van het geld niet naar Kusadasi Villa Resort maar naar [betrokkene2] had overgemaakt en dat hij toen meteen tegen [ged.1] heeft gezegd dat dit niet juist was, maar dit eerst is gaan natrekken bij [betrokkene2]. Daarbij bleek dat dit klopte en toen heeft [betrokkene1] c.q. ARA eerst geprobeerd om dit minnelijk te regelen met [betrokkene2], waarvoor op 23 januari 2009 een overeenkomst is opgesteld ten kantore van [ged.1]. Toen deze overeenkomst niet werd nagekomen door [betrokkene2] heeft ARA [gedaagden] aansprakelijk gesteld bij brief van 30 maart 2009. Dit een en ander getuigt van tijdig protest en een correcte aanpak. [ged.1] zegt wel dat hij zich dat gesprek in het najaar van 2008 niet kan herinneren, maar de rechtbank laat dit verder in het midden, omdat [gedaagden] voldoende feiten en omstandigheden zullen moeten stellen en bij betwisting zullen moeten bewijzen om een beroep te kunnen doen op rechtsverlies krachtens artikel 6:89 BW. Dat hebben zij niet gedaan. Minst genomen zullen [gedaagden] moeten stellen dat en op welke wijze ARA eerder dan in het najaar van 2008 op de hoogte is gebracht of redelijkerwijs op de hoogte had moeten komen van het feit dat [ged.1] zijn last en zorgplicht had geschonden. Het enkele feit dat Kusadasi Villa Resort een in de geldleningovereenkomsten vastgelegde driemaandelijkse rapportageplicht niet is nagekomen, is zeker onvoldoende om aan te kunnen nemen dat ARA bekend behoorde te zijn met de onjuiste overboekingen. 4.9. Ter comparitie hebben [gedaagden] nog in twijfel getrokken of Kusadasi Villa Resort eigenlijk wel bestaat als rechtspersoon. De rechtbank laat dit rusten. [betrokkene2] en/of een entiteit, genaamd Investive Property Partners B.V. i.o., waren in elk geval niet bevoegd om over de gelden te beschikken. Indien Kusadasi Villa Resort niet zou hebben bestaan, hadden [gedaagden] het geld terug moeten storten aan ARA of moeten bewaren in afwachting van nadere instructies. 4.10. Op grond van het vorenstaande kan de primair gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Voorts is [ged.1] aansprakelijk voor de schade, die Hondosan heeft geleden doordat [gedaagden] de door ARA gestorte gelden ten dele niet hebben doorbetaald aan de beoogde geldlener, maar aan een andere partij. Die schade bestaat uit de nominale bedragen, die [gedaagden] hebben doorbetaald aan [betrokkene2]. Deze bedragen zijn immers niet uitbetaald aan Kusadasi Villa Resort en Hondosan kan die bedragen dus ook niet krachtens de leningovereenkomsten van Kusadasi Villa Resort terugvorderen. Er ligt een rechtstreeks causaal verband tussen deze schade en de tekortkomingen van [ged.1] 4.11. Op zichzelf is wel juist dat ARA c.q. Hondosan haar schade had kunnen goedmaken of beperken door de ten onrechte aan [betrokkene2] uitbetaalde bedragen van deze terug te eisen, maar dat heeft Hondosan ook geprobeerd en dat is niet gelukt. Van Hondosan kan verder niet worden gevergd dat zij een rechtsvordering instelt tegen [betrokkene2]. Nog daargelaten dat ter comparitie onweersproken is gesteld dat [betrokkene2] geen verhaal biedt, moet in elk geval in ogenschouw worden genomen dat ARA en Hondosan geen contractuele relatie hebben met [betrokkene2] in persoon of handelend onder de naam Investive Property Partners B.V. i.o. en dat het ook niet ARA of Hondosan maar [gedaagden] was, die de gelden heeft betaald aan [betrokkene2]. Een actie uit onverschuldigde betaling zal dus niet door Hondosan maar door [gedaagden] moeten worden ingesteld. De rechtbank constateert dat [gedaagden] in deze zaak zijn toegelaten om de inmiddels opgerichte besloten vennootschap van [betrokkene2], thans Innovest Vastgoed B.V. genaamd, in vrijwaring op te roepen, doch dat zij deze vrijwaringzaak niet hebben aangebracht. 4.12. De op [ged.1] verhaalbare schade bestaat uit de nominale bedragen die [gedaagden] hebben overgemaakt aan [betrokkene2]. Voor de gevorderde vergoeding van de door ARA met Kusadasi Villa Resort overeengekomen rente en eindbonus is geen plaats. Uit de stellingen van Hondosan maakt de rechtbank op dat het project geen succes is geworden en dat Kusadasi Villa Resort de overeengekomen rente en bonus niet heeft betaald over de gelden die wel aan haar ter beschikking zijn gesteld. Dan is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet aannemelijk dat Kusadasi Villa Resort die rente en bonus wel zou hebben betaald over de rest van de lening, die haar is onthouden. Tussen de fouten van [ged.1] en de derving van die rente en bonus bestaat daarmee onvoldoende causaal verband. 4.13. Voorts is geen deugdelijke rechtsgrond aangevoerd voor vergoeding van de door Hondosan gevorderde wettelijke handelsrente over de hoofdsom. De rechtbank zal wel de subsidiair gevorderde wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen, zulks vanaf de datum waartegen ARA van [gedaagden] de terugstorting heeft verlangd in haar brief van 30 maart 2009, zijnde 15 april 2009. Voor een eerdere ingangsdatum in het kader van de primair gestelde wanprestatie heeft Hondosan onvoldoende gesteld. 4.14. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van Hondosan werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 2.842,00. 4.15. [ged.1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hondosan worden begroot op: - dagvaarding € 84,69 - overige explootkosten 0,00 - griffierecht 3.537,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.463,69 4.16. De rechtbank wijst het meer of anders gevorderde af en de rechtbank komt niet toe aan de subsidiaire vorderingen tegen [ged.2]. De rechtbank verbindt hieraan geen consequenties in het kader van de proceskostenveroordeling, omdat [ged.2] geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [ged.1] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens ARA door geen depotovereenkomst op te maken en daarenboven door een bedrag van € 150.000,00 naar Investive Property Partners B.V. i.o., de heer [betrokkene2], over te maken waardoor ARA schade heeft geleden, 5.2. veroordeelt [ged.1] om aan Hondosan te betalen een bedrag van € 152.842,00 (éénhonderdtweeënvijftigduizend achthonderdtweeënveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 150.000,00 met ingang van 15 april 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [ged.1] in de proceskosten, aan de zijde van Hondosan tot op heden begroot op € 6.463,69, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [ged.1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [ged.1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.