Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 221209 / HA ZA 11-1370 Vonnis van 4 juli 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] gevestigd te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J. Bolt te Groningen, tegen 1. maatschap [gedaagde] gevestigd te [woonplaats], en haar maten/vennoten: 2. J[gedaagde], wonende te [woonplaats], 3. [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. J.A.F. Boor te Utrecht. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde(n)] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 december 2011 - het proces-verbaal van descente en comparitie van 19 april 2012 - de conclusie na comparitie van [eiseres] - de conclusie van antwoord na comparitie van [gedaagde(n)] - het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 22 mei 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. In maart 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde(n)] een offerte uitgebracht voor de bouw van een pluimveestal te [woonplaats]. Als uitgangspunten staan in die offerte vermeld de tekening van D.B.L. werknr. 10-026 tek.nr. VO1 van februari 2010, voor de maatvoering en de in de offerte opgenomen omschrijving. [eiseres] heeft daarbij een totaalprijs gegeven van € 310.000,00, alsmede een totaalprijs van € 57.000,00 voor het houten raamwerk en vloerplaten ten behoeve van de verdieping, en een minderprijs van € 7.500,00 voor dakpanelen die worden uitgevoerd als gewone ecopanelen. Alle prijzen zijn exclusief btw. 2.2. Begin april 2010 is tussen [betrokkene 1] namens [eiseres] en [gedaagde(n)] mondeling overeenstemming bereikt over een aanneemsom van € 310.000,00. In deze aanneemsom is in ieder geval begrepen: een verdiepingsvloer van betonplex ad € 57.000,00, een betonvloer van 140 mm in plaats van 200 mm dik, een minderprijs voor van € 7.500,00 voor dakpanelen die worden uitgevoerd als gewone ecopanelen, dakgordingen uitgevoerd in Midden Europees hout ad € 4.500,00, het storten van een vloertje voor bulk silo, staal matten en klaar maken bekisting voor opdrachtgever. 2.3. Het ontgraven van de bouwput, het verdichten van de ondergrond van de betonvloer, aanbrengen van dilataties in de betonvloer en het installatiewerk zou door [gedaagde(n)] zelf verricht worden. 2.4. [eiseres] heeft eind oktober 2010 een factuur gedateerd 22 oktober 2010 van € 50.000,00 excl. btw, zijnde het restant aanneemsom, aan [gedaagde(n)] verzonden. Op de factuur staat een betalingstermijn van 14 dagen vermeld. 2.5. Bij e-mail van dinsdag 2 november 2010 aan [eiseres] heeft [gedaagde(n)] een opsomming van de werkzaamheden die nog moeten worden verricht gegeven. Daarbij geeft hij aan dat de zaterdagmiddag daarop de stal ontsmet zal gaan worden en dat de maandag daarop de kippen komen, zodat na zaterdag niemand meer in de stal kan. 2.6. Bij e-mail van woensdag 3 november 2010 heeft B. van Rijn namens [eiseres] aan [gedaagde(n)] voor zover van belang als volgt bericht: Betreft; De laatste opleverpunten. Dinsdagmiddag heb ik samen met [ ] [gedaagde(n)] een opleverronde gedaan, de volgende punten hebben wij samen doorgelopen en zullen wij volgens afspraak afhandelen; (...) Ondergetekende en [ ] [gedaagde(n)] hebben afgesproken, dat, omdat donderdag om 4 uur er een luchtdichtheidstest zal plaatsvinden, dat, [eiseres] Montage alle werkzaamheden die gebeuren moeten om het gebouw luchtdicht te maken, donderdag voor 4uur gereed zijn. De rest van de punten zullen wij zoals afgesproken deze week afhandelen, ik zal doorom ook telefonisch contact houden met [betrokkene 2] op de bouwplaats, om zo eventueel extra mensen in te zetten zodat wij zaterdag uiterlijk al dit bovenstaande afgewerkt hebben. Ook heeft vandaag iemand van ons al ons materiaal wat nog aanwezig was verzameld, dit zullen wij zo spoedig mogelijk afvoeren. 2.7. Op 9 november 2010 is de stal door 60.000 legkippen in gebruik genomen. 2.8. Bij brief 18 april 2011 aan [eiseres] heeft [gedaagde(n)] onder meer bericht dat de stal niet gemaakt is volgens de afspraak. Hij verwijst daarbij naar het in de bijlage gevoegde rapport met bouwkundige gebreken van A.G. Verschuur van 17 maart 2011. Voorts geeft hij aan dat hij daarom de laatste termijn niet betaalt. 2.9. Op 10 augustus 2011 heeft [eiseres] een meerwerkfactuur ad € 27.466,66 excl. btw aan [gedaagde(n)] gericht. [gedaagde(n)] heeft deze factuur niet betaald. 2.10. In opdracht van [gedaagde(n)] heeft Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V. te [woonplaats], verder [bouwbedrijf], op 5 oktober 2011 een lijst met gebreken aan de kippenschuur opgesteld met daarbij een oplossing voor het herstel hiervan en een kostenraming. 2.11. Bij brief van 10 oktober 2011, na het aanhangig maken van deze procedure, is [eiseres] door [gedaagde(n)] in gebreke gesteld ter zake van het herstel van de gebreken uit het rapport van [bouwbedrijf]. 3. Het geschil in conventie en reconventie 3.1. [eiseres] vordert na eisvermeerdering samengevat - veroordeling van [gedaagde(n)] tot betaling van € 85.356,66 excl. btw en buitengerechtelijke kosten ad € 1.890,00, vermeerderd met rente en kosten. Voorts vordert [eiseres] het gelegde beslag met executiemaatregelen te verklaren. 3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij op grond van de aannemingsovereenkomst recht heeft op betaling van de eindnota ad € 50.000,00 nu het werk op 2 november 2010 is opgeleverd en vlak daarna in gebruik is genomen. [gedaagde(n)] heeft tijdens de bouw meerwerk opgedragen, dit komt op een bedrag van € 27.466,66. [gedaagde(n)] is met de betaling ten aanzien van beide facturen in verzuim. [eiseres] is nog bereid de resterende opleveringspunten en de verborgen gebreken te herstellen, maar is daartoe door [gedaagde(n)] niet meer in de gelegenheid gesteld. 3.3. [gedaagde(n)] voert verweer. [gedaagde(n)] betwist dat het werk is opgeleverd op 2 november 2010. [gedaagde(n)] betwist de meerwerkfactuur. Het grootste deel van de posten behoren tot het aangenomen werk. [gedaagde(n)] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] zelf tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Hij beroept zich daartoe op de lijst met gebreken van [bouwbedrijf]. Daaruit volgt dat de herstelkosten € 227.237,00 bedragen. [gedaagde(n)] verkeert ten aanzien van het herstel van de gebreken in verzuim. Daarom vordert [gedaagde(n)] in reconventie - samengevat - gehele of gedeeltelijke - ontbinding van de aannemingsovereenkomst en betaling van een schadevergoeding van € 227.237,00, kosten en rente rechtens. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in conventie en reconventie eisvermeerdering 4.1. De eisvermeerdering in conventie is ter comparitie al toegestaan, zodat de rechtbank verder op de vermeerderde eis zal recht doen. oplevering 4.2. Aan de orde is allereerst of het werk is opgeleverd. [eiseres] stelt dat op 2 november 2010 is opgeleverd en beroept zich daartoe op haar e-mail van 3 november 2010 (2.6), waarin wordt gerefereerd aan opleverpunten en een opleverronde op 2 november 2010. [gedaagde(n)] betwist niet, althans niet gemotiveerd, dat een dergelijke rondgang heeft plaatsgevonden op 2 november 2010, doch stelt zich op het standpunt dat toen alleen punten aan de orde zijn geweest die snel af moesten omdat de kippen er op 9 november 2010 in moesten. 4.3. Uitgangspunt is dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever (artikel 7:758 lid 1 BW). Weliswaar is niet gesteld of gebleken dat er een officiële mededeling van [eiseres] is uitgegaan dat het werk opleveringsgereed was, doch [gedaagde(n)] had dit redelijkerwijs uit de omschrijving van de factuur van 22 oktober 2010 kunnen afleiden. In ieder geval had [gedaagde(n)] dit vervolgens uit de e-mail van 3 november 2011 moeten afleiden. Daar staat immers duidelijk in vermeld dat het een opleverronde betrof, wanneer het werk afgerond zou zijn, alsook dat [eiseres] al haar nog aanwezige materialen zou afvoeren. Voorts geldt dat het werk ook gereed was voor oplevering. [eiseres] heeft ter comparitie verklaard dat zij na 2 november 2010 enkel nog opleverpunten heeft uitgevoerd tot aan de zaterdag van de rookproef. Dit is ter comparitie door [gedaagde(n)] erkend. Bovendien heeft [gedaagde(n)] verklaard dat na die zaterdag geen werkzaamheden meer aan de stal zijn uitgevoerd behoudens het isoleren van frontjes in de kantine en aftimmerwerkzaamheden. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat dit 40 van de totaal 3400 aftimmerlatjes betrof. Aan de hand van hetgeen bij de descente is waargenomen is de rechtbank van oordeel dat het werk op 2 november 2010 ook gereed was voor oplevering. Voorts geldt dat [gedaagde(n)] de stal in gebruik heeft genomen op 9 november 2010. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde(n)] binnen redelijke termijn na de e-mail van 3 november 2010 aan [eiseres] heeft laten dat hij de oplevering van het werk weigerde, wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard op 2 november 2010. Conclusie is dus dat het werk op 2 november 2010 is opgeleverd. factuur eindtermijn 4.4. Gevolg van het feit dat is opgeleverd, is dat de eindtermijn opeisbaar was. Nu de betalingstermijn van 14 dagen nadien is verstreken betekent dit dat [gedaagde(n)] ten aanzien van de betaling van deze factuur in verzuim verkeert. Eventuele opschorting van de betaling van deze factuur door [gedaagde(n)] is dan dus niet meer aan de orde. Gevolg van het feit dat [gedaagde(n)] zelf vanaf 5 november 2010 in verzuim verkeert is dat de vordering in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst moet worden afgewezen (artikel 6:266 lid 1 BW). gebreken 4.5. De conclusie dat het werk op 2 november 2010 is opgeleverd brengt voorts mee dat de aannemer nadien niet meer aansprakelijk is voor gebreken die de opdrachtgever bij oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW). Daarbij dient in het onderhavige geval rekening te worden gehouden met enerzijds de omstandigheid dat [gedaagde(n)] bij de opname ten behoeve van de oplevering op 2 november 2010 niet vergezeld was van een bouwkundige, doch anderzijds dat [gedaagde(n)] geen particulier is en daarbij onbetwist is dat hij zelf een installatiebedrijf runt, zodat hij geacht wordt over enige ter zake doende kennis te beschikken. 4.6. In ieder geval geldt dat [eiseres] ter zake van de punten die in de e-mails van 2 en 3 november 2010 staan vermeld, voor zover herstel hiervan nog niet is uitgevoerd, aansprakelijk is. [eiseres] heeft aangegeven dit herstel nog steeds te willen uitvoeren. [gedaagde(n)] heeft zich echter ter comparitie nog op het standpunt gesteld dat hij geen herstel meer door [eiseres] wenst. 4.7. Uitgangspunt in artikel 7:759 lid 1 BW is echter dat [gedaagde(n)] [eiseres] in de gelegenheid moet stellen om de gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen. Dit geldt niet indien dit in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever gevergd kan worden. Dergelijke omstandigheden zijn door [gedaagde(n)] niet, althans onvoldoende aangevoerd. Dat betekent dat de herstelkosten begroot dienen te worden op basis van door [eiseres] bespaarde kosten en niet op basis van herstelkosten door een derde. 4.8. Naast de punten in de voornoemde e-mails, heeft [eiseres] bij de descente toegezegd nog werkzaamheden te willen verrichten met betrekking tot een aantal punten, waarmee [eiseres] haar aansprakelijkheid op deze punten heeft erkend. Het gaat om de volgende punten uit de lijst van [bouwbedrijf] van 5 oktober 2011: 2. deugdelijk monteren dakoverstek 4. RVS-profiel 5. afhangen/nastellen deuren 6. afhangen buitendeuren/achterdeuren 9. overgang dak op gevels 10. aftimmerwerk 12. dorpels buitendeuren. 4.9. Voorts twisten partijen over het wel of niet verborgen zijn van een aantal gebreken. Het gaat met name om de constructie van (de fundering
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.