Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 236269 / KG ZA 12-610 Vonnis in kort geding van 11 december 2012 in de zaak van [eiser] eiser, advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar, tegen 1. [gedaagde] gedaagde, advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem, 2. [gedaagde] gedaagde, advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem, 3. [gedaagde] gedaagde, advocaat mr. R.F. Beijne te Amsterdam, 4. [gedaagde] in zijn hoedanigheid van boedelnotaris in de nalatenschap van de heer [erflater], kantoorhoudende te Arnhem, gedaagde, verschenen in persoon, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS, zetelend te Apeldoorn, gedaagde, vertegenwoordigd door de heer [.], bewaarder. Partijen zullen hierna [eiser], [erven gedaagden sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] en het Kadaster genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling op 5 december 2012, die gelijktijdig (maar niet gevoegd) heeft plaatsgevonden met de voortgezette mondelinge behandeling in de zaak van [eiser] – mr. Huizinga (zaaknummer / rolnummer: 235270 – 12/557) - de conclusie van antwoord van [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2], en - de pleitnota van [gedaagde sub 3]. 1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 11 december 2012 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven. 2. De feiten 2.1. Bij testament van 24 april 1970 heeft de heer [erflater] (hierna: [erflater]) zijn inwonende huishoudster, mevrouw [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), en zijn pleegzoon, [eiser], tot zijn gezamenlijke erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. 2.2. Tot de nalatenschap van [erflater] behoort de woning aan de [adres] [woonplaats] (hierna: de woning). In zijn testament heeft [erflater] aan [betrokkene] en [eiser] op straffe van onterving de last opgelegd om de woning slechts met beider toestemming te verkopen. 2.3. [betrokkene] is na het overlijden van [erflater] in de woning blijven wonen en is kamers in de woning gaan verhuren. [betrokkene] is overleden op 17 mei 2008. Haar zoon, [gedaagde sub 2], is haar enige erfgenaam. 2.4. Tussen [eiser] en [betrokkene] (later ‘[erven gedaagden sub 1]’, waarmee [gedaagde sub 2] wordt bedoeld die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard) zijn diverse procedures gevoerd over de verdeling van de nalatenschap van [erflater]. Bij arrest van 12 mei 2009 (zaaknummers 104.001.042 en 104.001.393) heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van deze rechtbank van 9 maart 2005 bekrachtigd voor zover zij daarin in conventie onder 1 voor recht heeft verklaard: dat doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan (…) [eiser] niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan (…) [eiser]. Het hof Arnhem heeft voorts beslist: veroordeelt beide partijen hun medewerking te verlenen aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van (…) [erflater] met als grondslag de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders op 14 mei 1981, maar met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit arrest en het bestreden vonnis van 9 maart 2005, voor zover dit in dit arrest is bekrachtigd; veroordeelt partijen hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] [woonplaats] aan [eiser] (…). Verder heeft het hof in stand gelaten de beslissing in het vonnis van 9 maart 2005 die er op neer komt dat [betrokkene] aan [eiser] een vergoeding voor haar woongenot moet betalen alsook de benoeming van mr. Van Ravenhorst als onzijdig persoon aan de zijde van [erven gedaagden sub 1]. 2.5. De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 maart 2011 het cassatieberoep tegen (onder meer) het arrest van 12 mei 2009 verworpen. 2.6. De erven [betrokkene]/[gedaagde sub 2] worden in al deze en andere procedures die verband houden met de verdeling van de nalatenschap van [erflater] bijgestaan door mr. Huizinga. Tot zekerheid van diens kosten werd op 22 februari 2010 een hypotheek gevestigd op het onverdeeld aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning voor een bedrag van € 46.716,00. Op 28 september 2012 werd een tweede hypotheek gevestigd op het onderverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning ook weer ten behoeve van mr. Huizinga. 2.7. [eiser] heeft eveneens ten behoeve van zijn raadsman, tot zekerheid van diens kosten voor bijstand in procedures over de nalatenschap van [erflater], een hypotheek gevestigd op zijn onverdeelde aandeel in de eigendom van de woning. Dit is gebeurd in 2007 en in augustus 2011. 2.8. [eiser] heeft zonder instemming van [erven gedaagden sub 1] de woning voor een bedrag van € 380.000,00 verkocht aan mevrouw W.M.J. [koper] en mevrouw J.G.M. [koper], die de koopovereenkomst hebben ondertekend op 2 februari 2011. [eiser] heeft de overeenkomst op 1 juni 2011 ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: artikel 3 Eigendomsoverdracht 3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 15 mei 2011 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris Mr J.K.A. Bouma of diens plaatsvervanger, verbonden aan kantoor Lingewaerd notarissen B.V. (…). 2.9. De erven [betrokkene] hebben vervolgens [eiser] betrokken in een bodemprocedure voor deze rechtbank (zaak- /rolnummer: 218545 / HA ZA 11-1139). In die procedure is bij eindvonnis van 25 april 2012 in conventie onder meer de vordering van [erven gedaagden sub 1] afgewezen om voor recht te verklaren dat [eiser] als gevolg van de door hem gesloten koopovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de voornoemde last in het testament van [erflater] bij gevolg [eiser] als mede-erfgenaam van [erflater] is onterfd. In reconventie zijn onder meer afgewezen de vorderingen van [eiser] tot betaling dan wel inbreng van een bedrag wegens genoten vruchten c.q. rente en wegens een boedeltekort. In reconventie is wel de vordering toegewezen tot afdracht dan wel inbreng in de boedel van huurpenningen, zij het voor een veel lager bedrag dan door [eiser] was gevorderd. 2.10. Zowel [erven gedaagden sub 1] als [eiser] zijn in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 25 april 2012, als ook van het tussenvonnis van 21 december 2012 in die zaak. In deze (en andere) appelprocedures is gelijktijdig een comparitie van partijen gehouden op 29 oktober 2012. Nadien zijn via de boedelnotaris voorstellen gedaan om een depotovereenkomst aan te gaan, zodat de akte van verdeling kon worden gepasseerd en een bedrag door de notaris in depot kon worden gehouden, maar hierover is geen overeenstemming bereikt. Vervolgens is arrest bepaald op 29 januari 2013. 2.11. Bij koopovereenkomst op 7 augustus 2012 ondertekend door de heer [verkoper] namens Jeanti B.V. (als verkoper) en op 15 augustus 2012 ondertekend door de heer W.M. [koper] en mevr. A.C.M. [koper] (als kopers) is de woning doorverkocht. In de overeenkomst is onder meer bepaald: artikel 3 Eigendomsoverdracht 3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 oktober 2012 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris of diens plaatsvervanger, verbonden aan kantoor Bouma & Wolffenbuttel (…). artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding (…) 10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…) 2.12. Bij overeenkomst van 19 september 2012 is Jeanti B.V. in de plaats getreden van de kopers [koper] en [koper] en hebben de kopers verklaard dat zij garant staan voor de nakoming van de verplichtingen uit de door hen aan Jeanti B.V. over te dragen koopovereenkomst. 2.13. [eiser] is voornemens op korte termijn, zo nodig met behulp van mr. Van Ravenhorst als onzijdig persoon aan de zijde van [erven gedaagden sub 1], de toedeling van de woning aan hem te bewerkstelligen, zulks aan de hand van de door notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] opgemaakte verdelingsakte en vervolgens uitvoering te geven aan de voornoemde koopovereenkomst(en). 2.14. Om te voorkomen dat de boedelnotaris het bedrag aan overbedeling na het passeren van de akte zal uitkeren aan [gedaagde sub 2] heeft [eiser] na daartoe verleend verlof van de voorzieningenrechter op 21 september 2012 ten laste van [gedaagde sub 2] voor een bedrag van € 130.000,00 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de boedelnotaris (Dirkzwager Advocaten & Notarissen N.V.) op – kort gezegd – hetgeen ter zake van het depot wegens overbedeling uit hoofde van de te passeren akte van verdeling door [eiser] zal worden gestort op een bankrekening ten name van de notaris. 2.15. Bij vonnis van 1 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiser] – kort gezegd – tot veroordeling van mr. Huizinga om medewerking te verlenen aan het royement van diens hypotheek gevestigd op 22 februari 2010 op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning afgewezen. 2.16. Bij vonnis van 4 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiser] – kort gezegd – tot veroordeling van mr. Huizinga om medewerking te verlenen aan het royement van diens hypotheekrechten gevestigd op 22 februari 2010 en 28 september 2012 op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning afgewezen. 2.17. Nadat de notaris mr. Huizinga had bericht dat de ingeschreven hypotheken nietig zijn op grond van het bepaalde in artikel 3:43 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), heeft mr. Huizinga op 5 november 2012 ten overstaan van de waarnemer van notaris mr. M.P.A.J. Poort royementsvolmachten getekend, waarmee de te zijnen gunste gevestigde hypotheken zijn doorgehaald. 2.18. Op 5 november 2012 heeft [gedaagde sub 2] een nieuw recht van hypotheek (en pand) gevestigd ten gunste van [gedaagde sub 3] op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning voor een bedrag van in totaal € 189.000,00. Deze hypotheek is verleend tot zekerheid voor een door [gedaagde sub 3] en haar echtgenoot, de heer F.K.M. [echtgenoot gedaagde sub 3], op verzoek van [gedaagde sub 2] aan mr. Huizinga gegeven borgstelling voor de nakoming van de betalingsverplichtingen (verschuldigd honorarium en kosten) van [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] aan mr. Huizinga. 2.19. Bij brief van 9 november 2012 heeft de advocaat van [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2], mr. Huizinga, de advocaat van [eiser] onder meer het volgende bericht: In uw e-mailberichten d.d. 5 november jl. te 17:46 en 22:56 uur hebt u de griffier van de Voorzieningenrechter een e-mailbericht van Lingewaerd Notarissen en een notariële akte, houdende hypotheekstelling op het onroerend goed [adres], door de heer [gedaagde sub 2], ten gunste van mevrouw M.S.M.B. [gedaagde sub 3] toegezonden. In die mailberichten spreekt u meerdere malen over misbruik van recht en suggereert u t.a.v. mij een onbehoorlijke handelwijze m.b.t. de door mij uitgesproken bereidheid een notariële royementsverklaring te tekenen. (…) 5. Als gevolg van het niet uitvoeren van het arrest en het steeds maar voortgaan van uw pogingen het onroerend goed voorafgaand aan de scheiding en deling van de boedel op naam van uw cliënt te krijgen, zijn ook de kosten van rechtsbijstand geëxplodeerd en hebben de erven in navolging van uw cliënt hypotheken verleend op hun aandeel in het onroerend goed. Die hypoheek verleningen zijn aanvankelijk over en weer gesanctioneerd en u weet dat ik daarover ook verantwoording aflegde bij de deken. Nadat ik evenwel op 2 oktober jl. door de boedelnotaris, werd gewezen op het bepaalde in artikel. 3:43 B.W. was er aanleiding mij te beraden en – mede en vooral na het verloop van de zitting van de voorzieningenrechter van 19 oktober jl. – te besluiten als advocaat van de erven afstand te doen van de hypotheekrechten. (…) 7. De door de boedelnotaris opgeworpen kwestie dat de door mij aanvaarde hypotheken op grond van het bepaalde in artikel. 3:43 B.W. van rechtswege nietig zouden zijn is voor mij als advocaat van de erven aanleiding geweest deze prijs te geven. De bepaling weerhoudt mij als advocaat er echter niet van, van de erven of van anderen zekerheid voor de voldoening van mijn honorarium en kosten te verlangen of te aanvaarden (cursivering voorzieningenrechter). Daarnaast staat vast, dat de erven als medegerechtigden in het onroerend goed gerechtigd zijn op hun aandeel hypotheek te vestigen. Dat het passeren van een akte van scheiding en deling aanstaande zou zijn doet aan het recht van art. 3:190 B.W. niet af: ik wijs op het bepaalde in art. 3:177 B.W. Ik meen daarom volledig vrij te zijn geweest, in te stemmen met een door de heer F.K.M. [echtgenoot gedaagde sub 3] en zijn echtgenote M.S.M.B. [gedaagde sub 3] – tegen door de erven aan laatstgenoemde verleende hypotheekstelling op het pand – gegeven borgstelling voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de erven uit de overeenkomst van geldlening, resp. van opdracht tot het verrichten van mijn advocatenwerkzaamheden. (…) 2.20. Bij exploot van 16 november 2012 heeft [eiser] executoriaal beslag gelegd op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning. 2.21. De advocaat van [eiser] heeft [gedaagde sub 3] op 29 november 2012 gevraagd afstand te doen van het hypotheekrecht tegen vervanging van dat recht door een pandrecht op het onder de notaris eventueel nog verblijvende bedrag van de overbedeling. [gedaagde sub 3] heeft hier niet mee ingestemd. 2.22. Bij brief van 30 november 2012 heeft de advocaat van de kopers van de woning ([koper] en [koper]) Jeanti B.V. bericht (met een afschrift aan de advocaat van [eiser]) dat zijn cliënten aanspraak maken op betaling van 80% van de verbeurde boetes nu de levering van de woning vertraging heeft opgelopen. Dit komt neer op een boete van € 1.000,00 per dag. 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter 1. [gedaagde sub 3] veroordeelt om primair binnen vier uur na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom medewerking te verlenen aan het royement, danwel de van onwaardeverklaring van haar op 5 november 2012 gevestigde en om 12.34 uur ingeschreven in register Onroerende Zaken Hyp. 3 nummer 64439/95 als recht van hypotheek op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande van wijlen de heer [.] [erflater], door ondertekening ten overstaan van de boedelnotaris of diens plaatsvervanger van een royementsverklaring, danwel een verklaring van onwaarde, met benoeming van mr. H. Ravenhorst te Velp tot dwangvertegenwoordiger om bij gebreke van voldoening aan het voorgaande de royementsvolmacht of verklaring van onwaarde te ondertekenen, mits de som terzake de overbedelingsuitkering inzake de nalatenschap [erflater] zich onder de boedelnotaris bevindt, althans krachtens een Baarns-beslagbrief als zodanig kan worden beschouwd, subsidiair te gehengen en gedogen dat de boedelnotaris het conservatoir derdenbeslag zijdens [eiser] respecteert in afwachting van een onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van het gerechtshof in de procedure van de gevoegde zaken 200.107.392/01 en 200.109.911, 2. notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] gelast de akte van verdeling inzake de nalatenschap [erflater] te passeren zonder uitkering aan [gedaagde sub 3] en/of [erven gedaagden sub 1] van enig deel van de som die hij als overbedelingsuitkering onder zich krijgt, totdat onherroepelijk zal zijn beslist in de zaak, thans aanhangig bij het gerechtshof te Arnhem onder zaaksnummers 200.107.392/01 en 200.109.911, 3. [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt om de veroordelingen als bedoeld onder 1. en 2. te gehengen en te gedogen, 4. [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom enig (beperkt) zakelijk recht te vestigen op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande van wijlen de heer [.] [erflater], 5. het kadaster gelast om na betekening van dit vonnis [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] geen medewerking te verlenen aan inschrijving in de openbare registers van enige overdacht van het onverdeelde aandeel in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande wijlen de heer [.] [erflater], danwel vestiging door [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] van enig (beperkt) zakelijk recht op dat onverdeelde aandeel, 6. [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, ook die jegens het kadaster en notaris [gedaagde sub 4 (notaris)], met inbegrip van het nasalaris advocaat en eventuele betekeningskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis. 3.2. De erven [betrokkene], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] en het kadaster voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling de rechtsmacht 4.1. [eiser], eiser, woont in het Verenigd Koninkrijk. Zijn vordering tegen in Nederland wonende (of zetelende) gedaagden draagt een internationaal karakter. De Nederlandse rechter komt krachtens artikel 2, eerste lid van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening) rechtsmacht toe, nu gedaagden allen woonplaats hebben, althans zetelen in Nederland. het toepasselijk recht 4.2. Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de vorderingen en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is. het spoedeisend belang 4.3. [gedaagde sub 3] heeft allereerst betoogd dat het spoedeisend belang bij de vorderingen van [eiser] ontbreekt. Daartoe heeft zij aangevoerd dat in de koopovereenkomst die [eiser] met [koper] en [koper] heeft gesloten is bepaald dat de woning op 15 mei 2011 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen zou worden geleverd. Nu [eiser] ten tijde van het sluiten van die koopovereenkomst al meerdere procedures had gevoerd en nog voerde inzake de woning, had hij op dat moment al kunnen weten dat niet uitgesloten zou zijn dat hij de gemaakte afspraak niet zou kunnen nakomen. Daarnaast is volgens [gedaagde sub 3] sprake van een gecreëerd spoedeisend belang, omdat de onderhavige zaak buiten de kwestie met betrekking tot de levering van de woning staat. 4.4. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde sub 3] niet in haar betoog. Uit de overgelegde stukken volgt dat [eiser] de koopovereenkomst heeft gesloten en ondertekend, nadat het arrest van het hof onherroepelijk was geworden. Dat nadien meerdere procedures zouden volgen, was op dat moment niet (geheel) te voorzien. [eiser] was gezien de onherroepelijk geworden uitspraak van het hof gerechtigd deze overeenkomst te sluiten. 4.5. De stelling van [gedaagde sub 3] dat de onderhavige zaak los staat van de levering van de woning kan evenmin gevolgd worden. Immers, het recht van hypotheek is gevestigd op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] in de woning, terwijl [eiser] in verband met een geplande doorlevering van de woning op zeer korte termijn uitvoering moet geven aan de koopovereenkomst van 1 juni 2011 door de woning onbezwaard te leveren aan de koper bij laatstgenoemde koopovereenkomst, die de woning weer moeten doorleveren aan [koper] en [koper]. Niet betwist is dat de verkrijgers van de woning inmiddels aanspraak maken op betaling van de verbeurde boetes in verband met (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.