ECLI:NL:RBASS:2002:AE5853

Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Kenmerk: 01/783 en 01/850 GEMWT U I T S P R A A K In het geding tussen [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, en De burgemeester van de gemeente Assen, verweerder. I. Procesverloop Bij besluit van 10 augustus 2001 (besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 16 mei 2001 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd. Bij het besluit van 16 mei 2001 heeft verweerder eiseres, op grond van artikel 3.2.1, eerste lid en artikel 3.3.2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV), opgedragen binnen veertien dagen het illegale gebruik van het pand aan de Sperwerstraat 30 te Assen als prostitutiebedrijf te staken, op straffe van het uitoefenen van bestuursdwang. Namens eiseres is bij brief van 14 september 2001 tegen het besluit van 10 augustus 2001 bij de rechtbank beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 18 oktober 2001 de op deze zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. Bij besluit van 13 september 2001 (besluit II) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 26 juni 2001, waarbij aan haar een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV is geweigerd, ongegrond verklaard en het laatstgenoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 17 oktober 2001 beroep ingesteld. Bij brief van 27 november 2001 heeft verweerder de op deze zaak betrekking hebbende stukken en het verweerschrift ingediend. Partijen hebben afschriften van de gedingstukken ontvangen. De stukken in de zaak met kenmerk 01/248, die bij partijen bekend zijn, zijn bij de onderhavige beoordeling betrokken. Het beroep is - gevoegd met het beroep in de zaak met kenmerk 01/784 GEMWT - behandeld ter zitting van de rechtbank op 11 juni 2002, alwaar namens eiseres mr. W. Eelsing is verschenen. Voor verweerder zijn - daartoe ambtshalve opgeroepen - verschenen D. de Boer en mr. J.L.A. Kessen, beiden werkzaam bij de gemeente Assen. II. Motivering Feiten en omstandigheden Bij besluit van 6 februari 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders eiseres (onder meer) aangeschreven de met de APV en het bestemmingsplan strijdige exploitatie van het pand Sperwerstraat 30 als prostitutiebedrijf voor 1 april 2001 te beëindigen, onder mededeling dat bij gebreke daarvan bestuursdwang zal worden toegepast. Tegen dit besluit is namens eiseres bezwaar gemaakt en tevens is de president (thans: voorzieningenrechter) van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Naar aanleiding van de uitspraak van de president van 12 april 2001, waarbij is aangegeven dat het besluit van 6 februari 2001 onbevoegd is genomen en dat de burgemeester het ter zake bevoegde bestuursorgaan is, heeft het college van burgemeester en wethouders het besluit van 6 februari 2001 herroepen. Bij besluit van 16 mei 2001 heeft verweerder eiseres, onder verwijzing naar de artikelen 3.2.1, eerste lid, en 3.3.2, eerste lid, onderdeel b, van de APV aangeschreven binnen veertien dagen het illegale gebruik van het pand aan de Sperwerstraat 30 als prostitutiebedrijf te beëindigen op straffe van het uitoefenen van bestuursdwang. Tegen het besluit van 16 mei 2001 is namens eiseres op 17 mei 2001 bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift is - kortgezegd - gesteld dat het besluit onbevoegd is genomen, aangezien artikel 174 van de Gemeentewet niet van toepassing is op het onderhavige niet voor publiek openstaande gebouw en dat van strijd met artikel 3.3.2, eerste lid, onderdeel b, van de APV geen sprake is nu de activiteiten op grond van artikel 13 van de bestemmingsplanvoorschriften zijn toegestaan. Nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld haar bezwaren tegen de aanschrijving ten overstaan van de Commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften (verder: de Commissie) toe te lichten, heeft de Commissie verweerder op 18 juli 2001 geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren. Volgens de Commissie is er sprake van een voor publiek toegankelijk gebouw, is artikel 174 van de Gemeentewet wel van toepassing, ziet artikel 3.2.1 op de toezichthoudende taak van de burgemeester en is daarmee het besluit van 16 mei 2001 bevoegd genomen. De Commissie overweegt voorts dat sprake is van een gebruik in strijd met het bestemmingsplan en dat het voor risico van eiseres komt dat zij de gemeente, in het kader van de inventarisatie van de prostitutiebedrijven, niet op de hoogte heeft gebracht van haar bedrijf. Bij het bestreden besluit van 10 augustus 2001 (besluit I) heeft verweerder het advies van de Commissie onderschreven, het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 16 mei 2001 gehandhaafd. Onder verwijzing naar de uitspraak van de president en het advies van de Commissie geeft verweerder aan dat hij het bevoegde bestuursorgaan is. Voorts stelt verweerder dat de aard van het onderhavige bedrijf meebrengt dat sprake is van een voor publiek toegankelijke ruimte en dat met de regulering van de prostitutie beoogd is toezicht uit te oefenen als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet. Inmiddels had eiseres op 10 mei 2001 op de voorgeschreven wijze een aanvraag ingediend om een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV, welk aanvraag bij besluit van 26 juni 2001 is afgewezen. Verweerder heeft daarbij overwogen dat artikel 3..3.2, eerste lid, onderdeel b, van de APV aan vergunningverlening in de weg staat nu sprake is van strijd met het vigerende bestemmingsplan en legalisering niet aan de orde is. Tegen het besluit van 26 juni 2001 is namens eiseres op 25 juli 2001 bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift is - kort weergegeven - aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is op de aanvraag te beslissen en dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Eiseres is ook in de gelegenheid gesteld haar bezwaren tegen het besluit van 26 juni 2001 ten overstaan van de Commissie toe te lichten. De Commissie heeft verweerder op 29 augustus 2001 geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren. Naar het oordeel van de Commissie is verweerder het ter zake bevoegde bestuursorgaan en is sprake van strijd met het bestemmingsplan. De Commissie merkt op dat eiseres de kans op legalisering van haar bedrijf zelf teniet heeft gedaan door niet te reageren op de oproep die van de zijde van de gemeente is uitgegaan in het kader van de beleidsvoorbereiding als gevolg van de gewijzigde wetgeving op het gebied van prostitutie. Bij het bestreden besluit van 13 september 2001 (besluit II) heeft verweerder het advies van de Commissie onderschreven, de bezwaren gericht tegen de weigering een exploitatievergunning te verlenen ongegrond verklaard en het besluit van 26 juni 2001 gehandhaafd. Standpunten partijen Eiseres stelt dat de Sperwerstraat 30 te Assen geen voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet is en wijst er daarbij op dat de klanten alleen op afspraak komen, dat de deur op slot is en dat er zo bezien geen verschil bestaat met een gewoon woonhuis. Eiseres stelt verder dat artikel 174 van de Gemeentewet gericht is op de bescherming van de veiligheid en gezondheid en dat dit hier niet in het geding is. Eiseres acht verweerder dan ook niet bevoegd de onderhavige besluiten te nemen. Volgens eiseres is van strijd met de APV geen sprake, aangezien het onderhavige gebruik op grond van de overgangsbepaling opgenomen in artikel 13 van de bestemmingsplanvoorschriften toegestaan is. Eiseres stelt dat door haar niet gereageerd is op de oproep aan prostitutiebedrijven om zich te melden, aangezien zij daarmee niet bekend was. Volgens eiseres is ook nergens bepaald dat het niet tijdig reageren fatale gevolgen zou hebben. Eiseres stelt verder nog dat bezwarencommissies in het algemeen nauw gelieerd zijn aan de gemeente. Verweerder stelt dat het op grond van de APV verboden is zonder vergunning een prostitutiebedrijf te exploiteren en dat geen vergunning wordt verleend indien er sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Het beroep op artikel 13 van de bestemmingsplanvoorschriften gaat volgens verweerder niet op nu hiermee alleen beoogd is gevestigde belangen of rechten te beschermen. Volgens verweerder is toepassing van artikel 13 dan ook alleen aan de orde indien het onderhavige gebruik onder het oude bestemmingsplan wel was toegestaan. Verweerder geeft aan dat hiervan geen sprake is en wijst er verder op dat prostitutie voor oktober 2000 een strafbaar feit was en er bij verweerder pas bij de voorbereiding van het prostitutiebeleid, waarbinnen het onderhavige bedrijf overigens niet past, een vermoeden ontstond van het bestaan van het onderhavige bedrijf. Verweerder stelt dat legalisering niet mogelijk is. Verweerder is van oordeel dat het onderhavige gebouw voor publiek openstaat nu het pand de functie heeft publiek te ontvangen in het kader van de exploitatie van een prostitutiebedrijf. De bevoegdheid tot handhaving vloeit volgens verweerder voort uit artikel 148 van de Gemeentewet. Toepasselijke regelgeving Ingevolge artikel 151a van de Gemeentewet kan de raad een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling. In artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV is bepaald dat het verboden is een prostitutie- of escortbedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester, waarbij het totaal aantal prostitutiebedrijven tot 2004 is bepaald op niet hoger dan twee. In artikel 3.3.2, eerste lid, van de APV is aangegeven dat de vergunning wordt geweigerd (onder andere) indien de exploitant niet aan bepaalde eisen voldoet, de vestiging of de exploitatie in strijd is met het geldend bestemmingsplan, met het maximumstelsel of met door de gemeenteraad vastgesteld vestigingsbeleid. Onder prostitutiebedrijf wordt blijkens artikel 3.1.1, aanhef en onderdeel c, van de APV verstaan: de voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was prostitutie wordt verricht. In onderdeel e van dit artikel is verder nog aangegeven dat het college van burgemeester en wethouders, of voor zover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, de burgemeester het bevoegd bestuursorgaan is. In artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is, voor zover hier van belang, bepaald dat de burgemeester is belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht. Ingevolge het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet heeft het gemeentebestuur de bevoegdheid om bestuursdwang uit te oefenen. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. Beoordeling De rechtbank dient te beoordelen of verweerder terecht heeft geweigerd aan eiseres een vergunning te verstrekken voor het exploiteren van een prostitutiebedrijf en vervolgens of verweerder heeft kunnen overgaan tot het uitvaardigen van de onderhavige bestuursdwangaanschrijving. In dit verband dient de rechtbank eerst in te gaan op de stelling van eiseres dat artikel 3.2.

1. van de APV onverbindend is, nu daarin de burgemeester en niet het college van burgemeester en wethouders, is aangewezen als het orgaan dat bevoegd is vergunning te verlenen voor het exploiteren van een prostitutiebedrijf, en dat het bestreden besluit reeds om die reden dient te worden vernietigd. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank moet hoofdstuk 3 van de APV worden aangemerkt als een verordening als bedoeld in artikel 151a en 174, derde lid, van de Gemeentewet. De rechtbank overweegt in dit verband, en verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 december 1998 (AB 1999, 115), dat artikelen 3.2.1 e.v. aan de burgemeester uitvoerende bevoegdheden toekennen ten aanzien van het toezicht op voor het publiek openstaande gebouwen. Dat het pand aan de Sperwerstraat 30 te Assen een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is, blijkt reeds uit de omstandigheid dat in feite iedereen die dat wil toegang zou kunnen verkrijgen tot het pand. Ook de omstandigheid dat het pand openingstijden heeft en adverteert is volgens de rechtbank een aanwijzing dat sprake is van een voor publiek openstaand gebouw. Door het exploiteren van een prostitutiebedrijf aan een vergunningenstelsel te koppelen wordt preventief toezicht uitgeoefend, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank bijdraagt aan de bescherming van de openbare orde, veiligheid en gezondheid. Het voorgaande brengt mee dat artikel 3.2.1 van de APV niet onverbindend is. De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of verweerder de onderhavige exploitatievergunning op grond van artikel 3.3.2, eerste lid, van de APV, terecht geweigerd heeft. Verweerder heeft aan deze weigering ten grondslag gelegd dat de vestiging of exploitatie van het onderhavige prostitutiebedrijf in strijd is met artikel 12 van de voorschriften behorende bij het geldend bestemmingsplan. Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende. Ter plaatse vigeert het bestemmingsplan "Assen Oost II". Op grond van dit bestemmingsplan rust op het perceel Sperwerstraat 30 te Assen de bestemming "Stadswoonwijk -SW-". Ingevolge artikel 3.1 van de voorschriften behorende bij dit bestemmingsplan zijn de als zodanig aangewezen gronden onder meer bestemd voor woondoeleinden, detailhandel, dienstverlening en kantoren. In artikel 4, van de voorschriften, dat de beschrijving op hoofdlijnen (algemeen) bevat, is onder 4.1 bepaald dat het huidige woonklimaat in stand dient te worden gehouden en zo nodig dient te worden verbeterd. Aangegeven is daarbij wat dit onder andere inhoudt. Artikel 12.1 van de voorschriften bepaald dat het verboden is gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of doel, welke strijdig is met de gegeven bestemming. Onder strijdig met de gegeven bestemming wordt in elk geval verstaan een gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met de in artikel 4 (en 5) genoemde beschrijving in hoofdlijnen van het plan. In artikel 13.1 van de voorschriften is bepaald dat het gebruik dat ten tijde van het onherroepelijk worden van dit plan van de bebouwing en de gronden in afwijking van het plan werd gemaakt mag worden voortgezet, mits de aard van het gebruik niet wordt gewijzigd. De rechtbank ziet geen reden om te oordelen dat het onderhavige prostitutiebedrijf in strijd is met de in artikel 3.1 van de voorschriften opgenomen bestemming. Gelet op de in artikel 1 van de bestemmingsplanvoorschriften gegeven definitie voor dienstverlening, zijnde het bedrijfsmatig verlenen van diensten in de vorm van reisburo's, kapsalons, wasserettes, stomerijen, makelaarskantoren, bankfilialen een hiermede gelijk te stellen bedrijven, valt niet in te zien waarom het onderhavige prostitutiebedrijf niet als dienstverlening als hier bedoeld zou kunnen worden aangemerkt. Weliswaar zijn een aantal genoemde bedrijven, anders dan misschien een prostitutiebedrijf, sterk woonwijk gerelateerd, maar dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook niet zonder meer voor bijvoorbeeld een reisbureau of een makelaarskantoor. Wel heeft het exploiteren van het onderhavige prostitutiebedrijf naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat niet voldaan wordt aan het bepaalde in artikel 4 van de voorschriften, inhoudende dat het huidige woonklimaat in stand dient te worden gehouden en zo nodig dient te worden verbeterd. De rechtbank merkt in dit verband op dat de bestaande functie, nu op de functie-/deelgebiedenkaart geen specifieke functie is aangeven, woonbebouwing is en deze functie door het exploiteren van het onderhavige prostitutiebedrijf in strijd met het bepaalde onder 4.1.3 niet wordt gerespecteerd. Voorts is de onderhavige functiewijziging in strijd is met artikel 4.1.5 nu deze ten koste gaat van de woonfunctie. Verder geldt dat ingevolge artikel 4.1.
2. van de bestemmingsplanvoorschriften in de woonwijk passende en in principe kleinschalige bedrijfsactiviteiten in de vorm van ambachtelijke en dienstverlenende bedrijvigheid, praktijk-/kantoorruimten ten behoeve van een aan huis gebonden beroep of bedrijf zijn toegestaan, echter alleen voor zover dit geen nadelige invloed op het woonklimaat (milieuhygiëne, parkeren etc) heeft en geen nadelige invloed heeft op het aantal woningen. In strijd hiermee wordt door de exploitatie van Privé 30 Sperwerstraat 30 te Assen aan de woonvoorraad is onttrokken. Het voorgaande brengt mee dat sprake is van een met de bestemming strijdig gebruik als bedoeld in artikel 12 van de bestemmingsplanvoorschriften. Het beroep van eiseres op het overgangsrecht faalt reeds vanwege het feit dat door haar onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat terzake sprake was van een juridisch relevante gedoogsituatie. Het voorgaande brengt mee dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatie van het prostitutiebedrijf in strijd is met het geldend bestemmingsplan. Gelet op de redactie van artikel 3.3.2, eerste lid, van de APV brengt dit mee dat verweerder gehouden was de gevraagde vergunning te weigeren. Aan verweerder komt ter zake geen discretionaire bevoegdheid toe. Dit betekent dat het beroep gericht tegen het bestreden besluit van 13 september 2001 ongegrond is. Met betrekking tot de aanschrijving tot bestuursdwang overweegt de rechtbank als volgt. Uit het voorgaande blijkt reeds dat voor het exploiteren van het onderhavige prostitutiebedrijf op grond van artikel 3.2.1 van de APV een vergunning is vereist en eiseres hierover niet beschikt. Dit brengt mee dat verweerder, als zijnde het bestuursorgaan dat met de uitvoering van dit voorschrift is belast, in beginsel toepassing kan geven aan de hem op grond van artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet toekomend bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang. Ten aanzien van de vraag of verweerder in de onderhavige zaak van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken is het volgende van belang. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dient als uitgangspunt te gelden dat bij met de wet strijdige situaties handhavend optreden geboden is. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Een bijzondere omstandigheid kan aanwezig zijn indien de mogelijkheid van legalisatie concreet bestaat. Nu uit het vooroverwoge blijkt dat verweerder op grond van artikel 3.3.2, eerste lid, onder b, van de APV gehouden is de vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1 van de APV te weigeren kan geen sprake zijn van legalisatie. Ook is de rechtbank niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op voornoemd uitgangspunt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder het algemene belang bij handhaving van de wettelijke voorschriften zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van eiseres bij het kunnen blijven exploiteren van het onderhavige prostitutiebedrijf. Nu aan het bestreden besluit van 10 augustus 2001 ook overigens geen gebreken kleven is de rechtbank van oordeel dat ook dit beroep ongegrond is. In de gegeven omstandigheden is er geen aanleiding verweerder op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de kosten van deze procedure. III. Beslissing De rechtbank: Verklaart de beroepen ongegrond. Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier. Aldus gegeven door mr. H.J. de Mooij, voorzitter en uitgesproken in het openbaar op door mr. H.J. de Mooij, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Tobé, griffier. mr. L.M. Tobé mr. H.J. de Mooij Afschrift verzonden op: