vonnis RECHTBANK ASSEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 59149 / HA ZA 06-753 Vonnis van 29 augustus 2007 in de zaak van de stichting STICHTING HET EEUWIGE LEVEN II, statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres, procureur mr. P.J.G.G. Sluyter, tegen de besloten vennootschap FINEX B.V., gevestigd te Emmer-Compascuum, Kijlweg 6, gedaagde, procureur mr. R.P. van Boven. Partijen zullen hierna de Stichting en Finex genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 september 2006; - de conclusie van antwoord van 13 december 2006; - de conclusie van repliek van 14 februari 2007; - de conclusie van dupliek 28 maart 2007; - de bij de stukken gevoegde producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vaststaande feiten 2.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. 2.2. Finex is op 15 maart 2006 opgericht en houdt zich onder meer bezig met de in- en verkoop, bouw en renovatie van stacaravans/chalets. Voor de bouw van chalets is een groot gebouw met een sterk dak (i.v.m. takels) nodig. Omdat een passende bedrijfsruimte niet in Emmen e.o. te huur was, heeft Finex besloten om een perceel bedrijfsterrein gelegen aan de Kijlweg op het bedrijventerrein Emmer Compascuum te kopen van de gemeente Emmen. Daartoe is de uitgifteovereenkomst d.d. 13 februari 2006 opgemaakt en ondertekend. Met de gemeente Emmen heeft Finex afgesproken dat op 1 mei 2006 de koopprijs zou worden betaald. Voorts is Finex met de gemeente Emmen overeengekomen dat reeds voor het notariële transport van de grond met de bouw van het bedrijfspand mocht worden gestart. De bouw is kort na het sluiten van de uitgifteovereenkomst gestart en het bedrijfspand is opgeleverd op 15 mei 2006. 2.3. Voor de grondverwerving en het betalen van de aannemer benodigde Finex een financier. Het lukte niet om op korte termijn een financiering te verkrijgen. Finex heeft zich uiteindelijk gewend tot de heer [derde 1] te [woonplaats], die Finex in contact heeft gebracht met de heer [derde 2], optredend namens de Stichting het Eeuwige Leven. Medio april 2006 is er overeenstemming bereikt over een financiering, welke is bevestigd bij e-mail d.d. 20 april 2006 van [derde 1]. Er zou blijkens de (niet ondertekende) brief van 20 april 2006 van [derde 1] worden gecontracteerd tussen Finex en de Stichting het Eeuwige Leven. De Stichting (en dus niet voormelde Stichting Het Eeuwige Leven) en Finex hebben op 23 mei 2006 een huurovereenkomst gesloten, op grond waarvan de Stichting aan Finex heeft verhuurd een perceel bedrijfsterrein gelegen aan de Kijlweg te Emmer Compascuum (bedrijventerrein Emmer-Compascuum), alsmede een perceel grond gelegen langs de Kijlweg te Emmer Compascuum (bedrijventerrein Emmer-Compascuum), waarin de afwateringssloot is gelegen, kadastraal bekend gemeente Emmen sectie E nummers 10229 en 5624. 2.4. Daarnaast is op 23 mei 2006 een overeenkomst gesloten tussen de Stichting en Vastgoed [X] BV en Finex, in welk verband [borg 1], [borg 2], [borg 3] en [borg 4] zich hebben verbonden als borg. Blijkens die overeenkomst heeft de Stichting bij akte op 23 mei 2006 in eigendom verworven het perceel bedrijfsterrein gelegen aan de Kijlweg te Emmer-Compascuum (bedrijventerrein Emmer-Compascuum), alsmede een perceel grond gelegen langs de Kijlweg te Emmer-Compascuum (bedrijventerrein Emmer-Compascuum), waarin de afwateringssloot is gelegen, kadastraal bekend gemeente Emmen sectie E nummers 10229 en 5624. In die overeenkomst is voor zover hier van belang overwogen dat de Stichting eveneens bij akte op 23 mei 2006, door notaris mr. B.A. Schukken verleden, een recht van eerste hypotheek heeft gevestigd ten behoeve van de statutair te Amsterdam gevestigde Stichting PVF Zakelijke Hypothekenfonds tot een bedrag in hoofdsom van EUR 320.000,00 en dat bij onderhandse akte Finex huurder is geworden van gemelde onroerende zaak. In punt 6 van die overeenkomst is het volgende bepaald: de stichting heeft het voornemen de onroerende zaak in economische eigendom over te dragen aan de vennootschap, echter de hypotheekhouder heeft daar (nog) geen toestemming voor verleend, terwijl de vennootschap op korte termijn één en ander geregeld wenst te hebben in verband met: a. het betalen van de aannemer en andere crediteuren terzake van de nieuwbouw; b. het starten van de werkzaamheden van de vennootschap, welke door het seizoensgebonden karakter van deze werkzaamheden, op korte termijn dienen te worden aangevangen; In punt 7 van de overeenkomst is gesteld: in hun onderlinge verhouding zijn de stichting en de vennootschap het volgende overeengekomen, waarbij de vennootschap bij monde van de ondergetekende sub 2 zich terdege bewust is van het financiële risico dat de vennootschap terzake loopt: a. tussen de stichting en de vennootschap worden de grond met de opstallen en verdere aanhorigheden beschouwd als zijnde investeringen van de vennootschap, waarbij de stichting enkel vanwege de financiering eigenaar is geworden van de grond en de opstallen; b. het sub a bepaalde kan niet worden beschouwd als economische eigendomsoverdracht van de grond en de opstallen, het risico gaat niet over van de stichting op de vennootschap en alle kosten terzake (verzekering en dergelijke) zullen worden voldaan door de stichting; Verder is in die overeenkomst in punt 7 onder c vermeld dat en onder welke voorwaarden de stichting aan de vennootschap in de vorm van een geldlening een bedrag van EUR 175.640,00 ter beschikking stelt en is onder d vermeld dat de vennootschap aan [X] vastgoed BV een bemiddelingsfee van EUR 160.000,00 verschuldigd is over de periode vanaf 23 mei 2006 tot drie jaar na 23 mei 2006. 2.5. De advocaat van de Stichting (mr. M. Velsink) heeft de akte van economische eigendomsoverdracht opgesteld, welke is gedateerd op 23 mei 2006 en welke is ondertekend door de Stichting, Finex, [borg 1], [borg 2], [borg 3] en [borg 4]. In artikel 11 van die akte is het volgende bepaald: De tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de verkochte onroerende zaak wordt hierbij ontbonden. In artikel 12 van die akte is bepaald dat Finex maandelijks aan de Stichting zal voldoen een bedrag van EUR 4583,33, welk bedrag behoudens in het geval van artikel 14 geacht wordt in mindering te strekken als eerste op door de Stichting betaalde kosten verband houdende met de verkochte onroerende zaak, vervolgens op de door Finex over de koopsom verschuldigde rente en tenslotte op de door Finex verschuldigde koopsom. Artikel 14 van bedoelde akte luidt als volgt: De bij deze overeenkomst geregelde economische eigendomsoverdracht zal geacht worden niet te hebben plaatsgevonden in de navolgende gevallen: a. Indien op 1 juni 2009 de koopsom nog niet volledig is voldaan en Koper ook niet schriftelijk heeft aangeboden de zaak uiterlijk op 14 juni 2009 tegen betaling van de (restant) koopsom juridisch geleverd te krijgen; b. in geval van faillissement van of verlening van surseance van betaling aan Koper; c. Indien Koper in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen op 24 mei 2006 gesloten financieringsovereenkomst, van welke overeenkomst een afschrift aan deze akte is gehecht. Blijkens artikel 15 zal in het geval ingevolge het bepaalde van artikel 14 de levering van de economische eigendom niet heeft plaatsgevonden, hetgeen Finex ingevolge artikel 12 aan de Stichting heeft betaald, geacht zal worden te zijn betaald ten titel van gebruiksvergoeding. Voorts is in artikel 16 bepaald dat bij niet of niet stipte nakoming van één of meer bepalingen uit de overeenkomst, Finex in gebreke zal zijn door het enkele feit van de niet of niet stipte nakoming zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, in welk geval Finex ten behoeve van de Stichting een boete van EUR 100.000,00 verschuldigd zal zijn. Ten slotte behelst artikel 17 de hoofdelijke aansprakelijkheid van vier natuurlijke personen. 2.6. Blijkens de akte van geldlening tevens houdende positieve-negatieve hypotheekverklaring, die op 12 juni 2006 is ondertekend, hebben partijen de bij akte van 6 juni 2006 overeengekomen geldlening (ad EUR 90.000,00) terzijde gesteld en hebben de Stichting, Finex, [borg 4] en [borg 3] verklaard te zijn overeengekomen dat de Stichting op eerste verzoek aan Finex ter leen zou verstrekken een bedrag van EUR 50.000,00 onder de daarbij vermelde voorwaarden. Ingevolge die overeenkomst zouden de geldlening en de daarover verschuldigde rente dienen te zijn afgelost respectievelijk betaald uiterlijk op 15 september 2006 of zoveel eerder als Finex de door haar aangevraagde IPR-subsidie zou hebben ontvangen. In die overeenkomst is voorts in artikel 9 het volgende bepaald: Ondergetekende sub 3 ([borg 4] Rb) verplicht zich hierbij om op eerste verzoek van Geldgeefster voor een bedrag van € 67.500,00 een recht van hypotheek te (doen) vestigen op de haar in eigendom toebehorende zaak aan de [adres, woonplaats, kadastrale gegevens] (…) Op 26 oktober 2006 heeft notaris mr. W.M. de Vries te Amsterdam een hypotheekakte verleden, waarbij er ten laste van [borg 4] een hypotheekrecht is gevestigd op de recreatiewoning met bijbehorende grond, plaatselijk bekend [adres, woonplaats]. Onder ad 1 van de aanduiding van partijen is mevrouw [gevolmachtigde 1] als de schriftelijke gevolmachtigde van [borg 4] vermeld en onder ad 2 is mevrouw [gevolmachtigde 2] vermeld als mondeling gevolmachtigde van de Stichting. De advocaat van [borg 4] heeft tot op heden van genoemde notaris geen reactie gehad op zijn op 9 november 2006 gedateerde brief, waarin die notaris wordt gevraagd een kopie van de schriftelijke volmacht te sturen en mede te delen of, en zo ja hoe, er is onderzocht of de vestiging van het hypotheekrecht de instemming had van mevrouw [borg 4], alsmede of is onderzocht of mevrouw [borg 4] het afgesproken bedrag van EUR 50.000,00 heeft ontvangen. Bij telefax van 8 november 2006 heeft de advocaat van de Stichting (mr. M. Velsink) aan het Samenwerkingsverband Noord-Nederland de ten kantore van notaris Schukken te Emmen opgemaakte akte d.d. 23 mei 2006 toegezonden, waarin onder meer de vordering van Finex ter zake van IPR-subsidie is gecedeerd aan de Stichting, met de mededeling dat met deze kennisgeving de cessie voltooid was, hetgeen met zich meebracht dat het Samenwerkingsverband Noord-Nederland nog slechts bevrijdend aan de Stichting zou kunnen betalen. 2.7. De Stichting heeft bij factuur nr: 20060107 d.d. 28 juni 2006 voor de periode 24 mei t/m 31 mei 2006 een bedrag van EUR 1.205,48 (EUR 1.434,52 inclusief BTW) en bij facturen nrs: 20060108 en 20060108 d.d. 28 juni 2006 voor de periode juni 2006 respectievelijk juli 2006 elk een bedrag van EUR 4.583,33 (EUR 5.454,17 inclusief BTW) in rekening gebracht. Op alle voormelde facturen is het volgende vermeld: 1/12 * € 55.000,- Hierbij belast ik u conform overeenkomst 20060478/BS voor de huur inzake Kijlweg, Emmer-Compascuum, kadastraal bekend bij Gemeente Emmen onder sectienummers: E10229 en E 5624 Het bedrag van EUR 55.000,00 komt overeen met het in de huurovereenkomst van 23 mei 2006 vermelde bedrag van de aanvangshuurprijs van het gehuurde op jaarbasis exclusief omzetbelasting. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat deze is aangegaan voor de duur van vijf jaar ingaande op 24 mei 2006 en loopt tot en met 23 mei 2011, dat beëindiging daarvan plaats vindt door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar en dat die opzegging dienst te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven. Blijkens artikel 11 van voormelde op 23 mei 2006 ondertekende akte van economische eigendomsoverdracht is de huurovereenkomst bij die akte ontbonden. 3. De vordering en de gronden daarvan 3.1. De Stichting vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Finex zal veroordelen om aan de Stichting tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.