ECLI:NL:RBASS:2010:BO8188

RECHTBANK Assen Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 295456 \ CV EXPL 10-6058 vonnis van de kantonrechter van 7 december 2010 in de zaak van de besloten vennootschap Nederlandse Energie Maatschappij B.V., hierna te noemen: NEM, gevestigd te Rotterdam, eisende partij, gemachtigde: AGC gerechtsdeurwaarders, tegen [Gedaagde], hierna te noemen: [gedaagde], wonende te [adres], gedaagde partij, procederende in persoon. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 02 augustus 2010 met producties; de conclusie van antwoord ; de nadere toelichtingen van partijen. De vaststaande feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.

1. [gedaagde] had in 2008 een overeenkomst met Essent voor de levering van gas en elektra. Op een avond is hij gebeld door een medewerkster van de NEM.
2. NEM heeft op 22 april 2008 een brief verzonden naar [gedaagde] met als aanhef "bevestiging overeenkomst". In die brief is onder meer vermeld dat hij die welkomsbrief ontvangt ter bevestiging van zijn overstap naar de NEM en is aangegeven wat de vervolgstappen zullen zijn.
3. Bij brief van 10 mei 2008 heeft Essent onder meer aan [gedaagde] gemeld dat hij helaas per 2 juni 2008 overstapt naar een andere energieleverancier.
4. Bij brief van 21 mei 2008 heeft Essent het volgende aan [gedaagde] geschreven: "Meneer [gedaagde] heeft in het telefoongesprek met onze klantenservice op 16 mei 2008 aangegeven dat uw aanmelding ..bij NEM niet terecht is. Zoals ik in de brief van 19 mei 2008 heb aangegeven, heb ik NEM om een bevestiging gevraagd van deze onterechte aanmelding. … NEM geeft aan een contract met u te hebben… en dit te kunnen aantonen. Op basis van deze informatie kan ik u, op dit moment, helaas niet opnieuw bij Essent aanmelden voor elektriciteit en gas. Indien u het niet eens bent met de uitspraak van de NEM, dan kunt u contact opnemen met de klantenservice van de NEM. Indien u opnieuw elektriciteit en gas wenst af te nemen van Essent kunt u een offerte aanvragen bij onze klantenservice. (….."
5. Bij brief van 11 augustus 2008 heeft Essent [gedaagde] bedankt voor zijn aanmelding bij haar en medegedeeld dat zijn overstap naar Essent omstreeks 20 augustus 2008 in zal gaan.
6. NEM heeft op 8 augustus 2008 een voorschotfactuur ad € 153,00 en op 5 september 2008 een eindafrekening ten bedrage van € 288,92 aan [gedaagde] verzonden.
7. NEM heeft van 2 juni tot en met 19 augustus 2008 gas en elektra aan [gedaagde] geleverd. De kosten daarvan bedragen volgens de eindafrekening respectievelijk € 90,95 en € 66,33 exclusief 19% BTW.
8. [gedaagde] heeft meerdere malen telefonisch contact met de klantenservice van NEM opgenomen. Die gesprekken waren niet plezierig. De vordering en het verweer
9. NEM vordert betaling van € 554,11, vermeerderd met de wettelijke rente over € 441,92 vanaf 13 juli 2010, alsmede van de proceskosten. Het bedrag ad € 554,11 bestaat uit de onbetaald gebleven facturen ad € 153,00 en € 288,92, een bedrag groot € 37,19 aan berekende, vervallen rente tot 13 juli 2010 en € 75,00 aan incassokosten. NEM stelt dat [gedaagde] gehouden is tot betaling van haar facturen. Er is in april 2008 een overeenkomst tot energielevering gesloten en er is ook energie door haar geleverd. Omdat [gedaagde] de overeenkomst tussentijds heeft beëindigd kan zij tevens aanspraak maken op een opzegvergoeding van € 105,04 exclusief BTW per product. Aanspraak op vergoeding van rente en incassokosten bestaat omdat [gedaagde], ondanks aanmaningen, in gebreke is gebleven tot betaling. Subsidiair baseert NEM haar vordering op onverschuldigde betaling.
10. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Daarop zal bij de beoordeling nader worden ingegaan. De beoordeling
11. [gedaagde] ontkent dat hij een overeenkomst met NEM heeft gesloten. Hij heeft bij het telefoongesprek allerlei vragen beantwoord, maar er is volgens hem geen overeenkomst tot stand gekomen. Door de medewerkster zou zijn gezegd dat er geen contract was als ze binnen een week niets van hem zou horen.
12. Door NEM is gesteld dat zij het gesprek op een band heeft staan en dat zij daarmee kan bewijzen dat een overeenkomst is gesloten. Voorts heeft zij gesteld dat in de bevestigingsbrief die daarna is verzonden, de mogelijkheid is vermeld dat de overeenkomst binnen een termijn van 7 dagen zonder opgave van reden kan worden ontbonden. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan.
13. De kantonrechter is van oordeel dat aan het tot stand komen van een overeenkomst door het onaangekondigd telefonisch benaderen van een consument strenge eisen gesteld moeten worden. Onduidelijkheden en misverstanden liggen op de loer. In het Burgerlijk Wetboek is ter bescherming van consumenten een bijzondere regeling opgenomen voor overeenkomsten op afstand. Die regeling is onder meer van toepassing op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit die per telefoon wordt gesloten (artikel 7:5 BW).
14. Eén in die regeling opgenomen beschermingsbepaling is dat de consument bij een koop op afstand de gelegenheid heeft om gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de zaak zonder opgave van reden de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd met drie maanden als niet alle informatie die op grond van de wet moet worden verstrekt voorafgaande aan of bij het sluiten van de koop, is verstrekt (artikel 7:46d BW). Die bepaling is echter in een aantal situaties niet van toepassing, waaronder als het zaken betreft die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Gas en elektra die geleverd is, kan niet worden teruggezonden. Daarvan uitgaande zou die uitzondering van toepassing kunnen zijn op een overeenkomst tot energielevering. Bij een overeenkomst tot levering van gas en elektra gaat het echter niet om een eenmalig geleverde prestatie, maar is sprake van een duurovereenkomst. Door ontbinding kan verdere levering ongedaan worden gemaakt. Daarnaast valt niet in te zien dat een consument tot ontbinding van zo'n overeenkomst zou wensen over te gaan omdat de geleverde zaak hem bij nader inzien niet bevalt en dat met die ontbinding zou worden beoogd om datgene wat aan gas en elektra al is geleverd terug te geven. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering niet van toepassing kan worden geacht op een overeenkomst tot energielevering als de onderhavige.
15. Uit de stellingen van NEM begrijpt de kantonrechter dat van de gestelde, gesloten overeenkomst deel uitmaakt de voorwaarde dat het recht bestaat om de overeenkomst binnen een termijn van 7 werkdagen zonder opgave van redenen te beëindigen. Een bepaling vergelijkbaar met de in de wet neergelegde hoofdregel. De kantonrechter begrijpt daaruit dat (ook) NEM de toepassing van de hoofdregel voorstaat. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat gesteld, noch gebleken is dat NEM, als zij er vanuit zou zijn gegaan dat voormelde uitzondering van toepassing zou zijn, heeft voldaan aan het wettelijk vereiste (artikel 7:46c BW) om [gedaagde] er op te wijzen dat hij geen bedenktijd zou hebben.
16. Anders dan door de NEM is gesteld, is in de op 22 april 2008 aan [gedaagde] toegezonden bevestigingsbrief echter in het geheel niet aangegeven dat [gedaagde] die, in die brief gestelde, gesloten overeenkomst binnen 7 dagen zou kunnen ontbinden. [gedaagde] is daarvan dus niet expliciet, op duidelijk kenbare, schriftelijke wijze, op de hoogte gesteld. Uit het 'verkopende' telefoongesprek heeft hij dat, zo blijkt uit zijn weergave daarvan, niet begrepen. Hij was dus onwetend van het bestaan van de mogelijkheid om de overeenkomst binnen die termijn te ontbinden. Vaststaat voorts dat [gedaagde] toen hij van zijn oude/eigen energieleverancier het bericht kreeg dat hij zou zijn overgestapt, direct in actie is gekomen, alsmede dat via die leverancier vervolgens aan NEM kenbaar is gemaakt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelde dat er geen overeenkomst met NEM was. Dat kan moeilijk anders worden geduid, dan dat [gedaagde] geen overeenkomst met NEM wenste. Tenslotte staat vast dat binnen een termijn van drie maanden na aanvang van de levering door NEM die levering is beëindigd omdat [gedaagde] weer naar Essent terug was gegaan.
17. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat, uitgaande van de stelling van NEM dat sprake is van een overeenkomst, het ervoor gehouden moet worden dat [gedaagde] die gestelde overeenkomst tijdig heeft ontbonden. De vorderingen zullen voor zover zij zijn gebaseerd op die overeenkomst, dan ook niet worden toegewezen.
18. Vaststaat dat NEM van 2 juni 2008 tot en met 19 augustus 2008 gas en elektra aan [gedaagde] heeft geleverd en dat de kosten daarvan respectievelijk € 90,95 en € 66,33 exclusief 19% BTW bedragen. Nu [gedaagde] medio mei 2008 kenbaar heeft gemaakt geen overeenkomst met NEM te willen en dat beroep op ontbinding hiervóór is gehonoreerd, heeft NEM die elektra en gas zonder rechtsgrond geleverd. Die levering kan niet meer ongedaan worden gemaakt en [gedaagde] is door die levering verrijkt. Hij heeft dat geleverde gas en elektra immers verbruikt. Gelet daarop is het redelijk dat [gedaagde] de waarde van die prestatie aan NEM zal vergoeden. De kantonrechter zal dan ook een bedrag groot € 187,16 toewijzen, zijnde € 66,33 + € 90,95, vermeerderd met de door NEM afgedragen 19% BTW.
19. De vergoeding van incassokosten wordt afgewezen. Uit het overgelegde overzicht blijkt niet dat er meer of ander werkzaamheden zijn verricht dan die ter voorbereiding van een procedure aangewezen en gebruikelijk zijn.
20. De gevorderde vergoeding van rente zal worden toegewezen vanaf 19 september 2008 omdat NEM [gedaagde] had verzocht haar de kosten vóór die datum te betalen en betaling is uitgebleven.
21. Beide partijen krijgen gedeeltelijk ongelijk. De kantonrechter ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren. Partijen zullen ieder hun eigen kosten moeten dragen. De beslissing De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] om aan NEM te betalen € 187,16 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2008 tot aan de dag van volledige betaling; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 7 december
22. typ/conc: 131ak coll: