ECLI:NL:RBBRE:2004:AR5962

RECHTBANK BREDA SECTOR KANTON LOCATIE TILBURG VONNIS inzake: de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam; eisende partij in conventie bij exploot van dagvaarding d.d. 9 oktober 2003; verweerster in reconventie; gemachtigden L.C.J. Netten, L.W.J. Danen en J.H. Vekemans, gerechtsdeurwaarders te Tilburg; t e g e n : [gedaagde], wonende te [woonplaats]; gedaagde partij in conventie bij voormeld exploot, eiser in reconventie; gemachtigde mr. drs. E. Oversier, advocaat te Hoofddorp. Het verloop van het geding Dit blijkt uit de navolgende stukken: A. de dagvaardingen en het tussenvonnis d.d. 31 maart 2004 van deze Rechtbank, Sector Handelsrecht, met alle daarin genoemde stukken, B. de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie; C. de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens houdende conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis in conventie; D. de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie en replike in voorwaardelijke reconventie tevens akte wijziging grondslag conventie/reconventie; E. de conclusie van dupliek in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie. De inhoud van deze stukken, met inbegrip van de daarbij overgelegde bescheiden, wordt als hier ingevoegd beschouwd. Het geschil en de beoordeling daarvan Partijen worden in het hiernavolgende tevens aangeduid met respectievelijk de Bank en [gedaagde]. 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist staat tussen partijen het navolgende vast: - De Bank is rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap Bank Labouchère N.V.; deze laatste is rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Legio Lease B.V.; hierna worden indien gesproken wordt over De Bank haar rechtsvoorgangsters hieronder begrepen; - [gedaagde] heeft een aanmeldingsformulier op 1 april 2000 ingevuld geretourneerd aan de Bank waarop hem de door hem gewenste effecten lease overeenkomst, is teogezonden. De Bank en [gedaagde] hebben op 12 april 2000 voor de duur van 36 maanden onder toepasselijkheid van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease een overeenkomst gesloten ten behoeve van het product WinstVerDriedubbelaar onder contractnummer op [nummer] (hierna: de overeenkomst). - In het kader van de overeenkomst diende [gedaagde] 36 maal op de eerste dag van de maand een bedrag van f.249,55 (€ 113,24) aan de Bank te betalen, alsmede een bedrag van f.100,-- op of omstreeks de 35e maand en tot slot een bedrag van f.42.716,52 (€ 19.383,91) aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. De Bank diende op haar beurt op 11 april 2000 en daarna nog twee maal, aandelen ABN Amro, Ahold en ING te leasen aan [gedaagde]. - Op 11 april 2004 is, nadat de aandelen verkocht waren, door de Bank aan [gedaagde] een eindafrekening gezonden met het verzoek een bedrag van €11.596,96 te betalen. Na deze eindafrekening heeft [gedaagde] twee termijnen van €113,24 betaald. In conventie 2. De Bank vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van €12.766,40 vermeerderd met contractuele rente. Zij legt aan haar vordering de ten processe bedoelde overeenkomst ten grondslag en zij stelt, dat [gedaagde] uit hoofde daarvan voornoemd bedrag aan haar verschuldigd is. Tot slot stelt zij vergoeding te vorderen van de gemaakte buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van €781,= exclusief BTW. Voor het geval dat de kantonrechter de vordering zal afwijzen en de vordering in reconventie geheel of deels toewijst wijzigt de Bank haar eis in die zin dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoop waarbij van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde effecten minus de verkoopwaarde van bedoelde effecten op de datum van verkoop van de aandelen, althans de datum van vernietiging van de overeenkomst. Met deze wijziging heeft de Bank het oog op de toepasselijkheid van artikel 6: 278 BW en stelt zij dat [gedaagde] in een buitengewoon comfortabele positie zou verkeren als hij kan afwachten hoe de beurskoersen zich ontwikkelen en als het tij tegen zit een beroep kan doen op de vermeende vernietigingbaarheid van de overeenkomst. 3. [gedaagde] heeft - verkort weergegeven - als volgt verweer gevoerd. Betwist wordt dat door de Bank aandelen en/of opties zijn gekocht. Het moet ervoor worden gehouden dat de aankoop van aandelen en/of opties in het geheel niet heeft plaatsgevonden. De gemaakte buitengerechtelijke incassokosten worden betwist De echtgenote van [gedaagde] heeft de overeenkomst reeds buiten rechte vernietigd. De direct-marketing tactieken van de Bank bestonden er uit dat mensen werden bestookt met de folders en telefoon om maar vooral de contracten van de Bank af te sluiten. Er werd niet bij verteld dat het om geleend geld ging, dat men in opties zou beleggen en dat beleggen in opties met een aanzienlijk hoger risico gepaard gaat. De aspirant-belegger/consument en op beleggingsgebied onkundige en onwetende klant werd ten onrechte voorgespiegeld dat er uitsluitend in aandelen zou worden belegd en dat hij zijn winst letterlijk zou kunnen verdriedubbelen. Zo ook in het geval van [gedaagde]. Door te handelen zoals de Bank heeft gedaan is de informatieplicht geschonden. De Bank had gedaagde dienen te waarschuwen voor het feit dat het om een lening ging, dat er meer risico zou worden genomen door de beleggen in opties en dat er aan het eind van de rit wel eens een aanzienlijke vordering zou kunnen overblijven. Ook de zorgplicht is geschonden. De zorgplicht moet de klanten beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Er is sprake van misbruik van omstandigheden; de Bank had [gedaagde] ervan dienen te weerhouden om het contract te sluiten zoals het is gesloten. Als hij zou hebben geweten wat hij nu weet dan zou hij de overeenkomst niet hebben gesloten. Zijn onderzoeksplicht houdt op waar de wederpartij om juiste mededelingen doet en essentiële informatie achterhoudt. Hij mag erop vertrouwen dat dergelijke mededelingen gedaan door een professionele beleggingsinstelling juist zijn. De mededelingsplicht gaat boven de onderzoeksplicht. De hoogte van de vordering wordt betwist 4. Nader is nog als volgt verweer gevoerd. De echtgenote van [gedaagde] heeft het recht de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen en zij heeft daarvan ook gebruikgemaakt. De huurkoopovereenkomst is reeds vernietigd. Verwezen wordt naar het advies aan de Geschillencommissie Aandelen lease omtrent het punt of sprake is van een huurkoop-/koop op afbetalingsovereenkomst. [gedaagde] volhardt in zijn stellingen betreffende bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling alsook op het schenden van de zorgplicht bij de uitvoering van de overeenkomst; er is geen risicoprofiel opgesteld en geen informatie ingewonnen over de financiële positie van [gedaagde] en diens ervaring met de beleggen. Ten aanzien van de voorwaardelijke eiswijziging stelt [gedaagde] dat niet de koersdalingen de reden vormen voor zijn standpunt doch het doen en laten van de Bank. Er is geen sprake van de geinsinueerde relatie tussen de koersdalingen en het instellen van de eis in reconventie. De bedoeling van artikel 6: 278 BW is om misbruik en opportunistisch gebruik van de vernietiging en ontbinding van overeenkomsten tegen te gaan en de bepaling is niet bedoeld voor situaties als in het geschil dat thans de beslechting voorligt. De overeenkomst is een krediettransactie als bedoeld in de Wet op het Consumentenkrediet en is in strijd met enkele bepalingen daarvan waardoor de overeenkomst nietig c.q. vernietigbaar is. [gedaagde] is van mening dat artikel 28 lid 1 door de Bank is geschonden doordat er geen genoegzame, anders dan mondelinge, inlichtingen door de Bank zijn ingewonnen bij [gedaagde] terwijl de kredietwaardigheid niet serieus onderzocht is. Deze verplichting omvat substantieel meer dan alleen de BKR-toets waarvan het nog maar de vraag is of die door de Bank is uitgevoerd vóór het sluiten van de overeenkomst. 5.De kantonrechter verwijst naar en neemt over de overwegingen in voormeld tussenvonnis ten aanzien van de vraag of ten aanzien van de overeenkomst sprake is van huurkoop c.q. koop op afbetaling. De Bank heeft in het vervolg van de procedure deze oordelen onvoldoende weerlegd. De Bank heeft er onder meer een beroep opgedaan dat is geen sprake is van de vereiste "aflevering" omdat een overeenkomst waarbij de koper pas de macht over de zaak verkrijgt nadat hij de koopsom volledig heeft voldaan, wel een overeenkomst van koop is maar nooit een overeenkomst van koop op afbetaling. In de effectenleaseovereenkomst wordt de eigendom van de effecten voorbehouden totdat de laatste termijn is voldaan; het bezit van de effecten is dus niet verschaft. Omdat in de overeenkomst de clausules zijn opgenomen dat [gedaagde] zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Bank niet over de aandelen beschikken kan en het risico van het verloren gaan van de effecten berust bij de Bank alsmede dat [gedaagde] geen - direct of indirect - recht op de dividenden heeft die op de aandelen betaalbaar worden gesteld, is hij in geen enkel opzicht in de positie gebracht van eigenaar van de aandelen. Anders dan bij koop op afbetaling het geval is, kreeg [gedaagde] een zuiver voorwaardelijk recht, namelijk het recht op de eigendom van de aandelen na betaling van de volledige koopsom. De enige handeling die met betrekking tot de effecten plaatshad was dat in de door de Bank ex artikel 17 Wet Giraal Effectenverkeer aangehouden boekhouding een aantekening werd geplaatst met betrekking tot de voorwaardelijke overdracht van de effecten. Het enkel overdragen van het economisch risico kwalificeert niet als machtsverschaffing en dus ook niet als "aflevering" in de zin van lid 1 van artikel 7A:1576 BW. 6. [gedaagde] heeft de stellingen van de Bank op dit punt weersproken onder meer wijzend op artikel 17 van de Wet Giraal Effectenverkeer dat regelt dat levering van effecten plaats vindt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de betreffende instelling, hetgeen ook is gebeurd althans had moeten gebeuren in dit geval. Betwist wordt dat de rechten van [gedaagde] zuiver voorwaardelijk waren. Dat hij (nog) niet over de effecten kon beschikken duidt nu juist wel op huurkoop. 7. De kantonrechter volgt als vorenoverwogen de visie van [gedaagde] op dit punt. In het kader van huurkoop behoefde nog geen beschikkingsbevoegdheid te volgen terwijl de Bank er zelf op wijst dat in de brochure de zinsnede is opgenomen: "na drie jaar kunnen de aandelen voor u worden verkocht". Geconcludeerd moet worden - op grond van de wijze waarop de overeenkomst wordt gepresenteerd - dat levering c.q. daadwerkelijke verkrijging mogelijk is maar dat andere aantrekkelijke opties open worden gehouden. Aldus verzet de omschrijving van de overeenkomst zich niet tegen het karakter van de levering in het kader van huurkoop. In dat kader moet ook worden verwezen naar artikel 5 van de overeenkomst waarin is geregeld dat lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden(=de aandelen/effecten) geworden is zodra hij al datgene heeft betaald dat hij krachtens de overeenkomst verschuldigd is of zal worden, dat ook een sterke aanwijzing voor de (strekking van

1. de)overeenkomst van huurkoop biedt. Voorts stelt de Bank ook in haar conclusie van repliek onder nummer 176 dat, onverminderd het feit dat daadwerkelijke levering van de effecten nooit is beoogd, van de overeenkomst deel uitmaakt een verkoop van aandelen door de Bank aan [gedaagde]. Dat in de praktijk cliënten bij de afloop van de leasetermijn vrijwel onveranderlijk voor hetzij verkoop van de effecten, hetzij een verlenging van de lease en vrijwel nooit voor daadwerkelijke uitlevering van de effecten kiezen, zoals de Bank nog stelt, kan daaraan niet afdoen omdat dan eerst achteraf de aard van de overeenkomst vastgesteld zou kunnen worden. Waar de Bank in de Bijzondere Voorwaarden verwijst naar artikel 7A:1576(
2. e)lid 2 BW geeft zijzelf aan dat aangehaakt wordt bij de bepalingen ter zake koop op afbetaling. Onder aan de brief die de Bank als eindafrekening heeft gestuurd aan [gedaagde] is eveneens uitdrukkelijk verwezen naar artikel 7A:1576 BW. 8. De kantonrechter is derhalve van oordeel en verwijst daarvoor ook naar de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 30 juni 2004 rolnr.257852/H03.0113 [LJN: AP4933]) en de uitspraak van de Rechtbank Zwolle Sector Kanton van 25 augustus 2004 met nummer 218878 CV03-10210 [LJN:AQ7409], dat in casu sprake is van een koop op afbetaling c.q. huurkoopovereenkomst en dat het beroep op artikel 1: 88 BW in dat opzicht slaagt, welk beroep als primair verweer naar voren gebracht is. 9. De Bank heeft nader betoogd dat zij niet heeft berust in het beroep van de echtgenote van [gedaagde] op artikel 1:88 BW en het dan aan de echtgenote van [gedaagde] is om in rechte een beroep op bedoeld wetsartikel te doen. De Bank heeft voorts nader betoogd dat artikel 1: 88 BW niet van toepassing is op de effectenleaseovereenkomst die [gedaagde] heeft gesloten met name omdat in artikel 7A:1576 BW bij koop op afbetaling melding wordt gemaakt van een "zaak" terwijl effecten niet kwalificeren als zaken maar als vermogensrechten. In lid 5 van dat artikel wordt weliswaar de werkingsfeer uitgebreid naar vermogensrechten maar deze bepaling bevat geen uitbreiding van de definitie van koop op afbetaling. De uitbreiding betreft een titel waartoe artikel 1:88 BW niet behoort. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever zeer bewust met het onderscheid tussen zaken en vermogensrechten is omgegaan en op die grond kan niet betoogd worden dat door de nieuwe betekenis van het woord "zaken"als het ware "per ongeluk" artikel 1: 88 BW is beperkt. [gedaagde] heeft niettemin een beroep gedaan op de niet gewijzigde terminologie van artikel 7 A:1576 lid 1 BW bij de invoering van het nieuw BW en de daaraan gekoppelde omissie van de wetgever die nimmer heeft beoogd de beschermingsomvang van dat artikel te verkleinen. 10. De kantonrechter volgt deze visie. Aandelen dienen op grond van de wet vatbaar geacht te zijn voor koop op afbetaling en/of huurkoop. De door de Bank aangegeven passages uit de parlementaire behandeling kunnen niet afdoen aan de constatering dat niet expliciet melding is gemaakt van de beperking van de bescherming in het kader van artikel 1:88 BW, die de Bank voorstaat. De kantonrechter schaart zich achter de argumenten van [gedaagde] in dit verband en is in navolging van de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam, Sector Kanton, van 25 augustus 2004 met rolnummer CV 03-5323 [LJN: AQ7412] alsmede de uitspraak van de Rechtbank Zwolle Sector Kanton van 25 augustus 2004 met nummer 218878 CV03-10210 [LJN:AQ7409] van oordeel dat artikel 1:88 BW van toepassing geacht dient te worden in dit geval. Nu onweersproken door de echtgenote van [gedaagde] de vernietiging buitengerechtelijk is ingeroepen jegens de Bank en het verweer dat de Bank daartegen heeft gevoerd niet kan slagen, dient de kantonrechter in rechte uit te gaan van een vernietigde overeenkomst. [gedaagde] kan zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen. De Bank heeft nog betwist bij gebreke van wetenschap dat de echtgenote van [gedaagde] toestemming heeft gegeven ingevolge artikel 1: 88 BW nu het in normale gezinsverhoudingen te doen gebruikelijk is dat beleggingsbeslissingen als de onderhavige niet zonder het medeweten en de instemming van beide partners worden genomen. Waar de Bank zich tevoren niet heeft vergewist van de instemming kan zij die stelling in rechte niet volhouden. Nu ter zake geen feitelijke stelling wordt geponeerd en de Bank zelf ook aangeeft niet te beschikken over concrete informatie met betrekking tot de betrokkenheid van de echtgenote van [gedaagde], kan aan het bewijsaanbod ter zake geen gevolg gegeven worden. 11. De voorwaardelijke wijziging van eis van de Bank houdt rekening met het oordeel van vernietiging van de onderhavige overeenkomst en doet een beroep op het bepaalde in artikel 6: 278 BW. [gedaagde] heeft de juistheid van de stelling betwist en toepassing van het artikel in dit geval bestreden. De kantonrechter oordeelt dat het artikel inderdaad toepassing mist in het onderhavige geval. De voorgeschreven verrekening bij wijziging van de waardeverhouding in artikel 6:278 BW kan redelijkerwijs niet gelden in een geval waarin de ongedaanmaking van de onderliggende overeenkomst nu juist is gegrond op het ten onrechte blootstellen van de beschermde contractspartij aan het risico van waardevermindering. De kantonrechter oordeelt aldus, zoals dit oordeel ook is verwoord door de Rechtbank Haarlem, Sector Kanton van 3 juni 2004 (met rolnummer 212527 cv expl 03-3641) en in de uitspraak van de Rechtbank Zwolle Sector Kanton van 25 augustus 2004 met nummer 218878 CV03-10210 [LJN:AQ7409]. Ook de voorwaardelijke vordering komt zodoende niet voor toewijzing in aanmerking. De Bank dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding. in reconventie 12. [gedaagde] vordert samengevat: A. dat de overeenkomst wordt vernietigd op grond van het ontbreken van de handtekening van de echtgenote, bedrog, misbruik van omstandigheden en, meest subsidiair, dwaling , B. dat de Bank zal worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming die gelijk staat aan de door [gedaagde] ingelegde bedragen en de wettelijke rente hierover en A. dat de Bank zal worden veroordeeld aan eiser te vertalen een bedrag van €4122,05 vermeerderd met wettelijke rente. De Bank heeft zich tegen de vordering verweerd. 13. Op grond van hetgeen is overwogen in conventie dient te worden geconcludeerd dat in rechte is vastgesteld dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd. Dit is een declaratoire vaststelling. De handelende echtgenoot, in casu [gedaagde], kan de rechtsvorderingen die uit de vernietiging voortvloeien instellen en in die zin heeft hij kennelijk onder C. de door hem betaalde inleg teruggevorderd. Die vordering is toewijsbaar. Als in conventie overwogen kan artikel 6:278 BW daarop niet van toepassing geacht worden. 14. De vordering onder A. , evenals de vermeerderde vordering wegens het niet voldoen aan de eisen van de Wet op het Consumentenkrediet, komt niet in aanmerking voor toewijzing nu van een vernietigde overeenkomst uitgegaan moet worden. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat op het ontbreken van de handtekening van de echtgenote slechts door haarzelf een beroep gedaan kan worden. Als hiervoor vastgesteld heeft zij dat ook gedaan en wel buitengerechtelijk. De vordering onder B. komt niet voor toewijzing in aanmerking nu niet toegekomen kan worden aan een eventueel vast te stellen toerekenbare tekortkoming in de nakoming. 15. In reconventie is door [gedaagde] nog voorwaardelijk gevorderd, namelijk voor het geval de Bank weigert om bandopnames te overleggen van telefoongesprekken tussen [gedaagde] en Legio Lease, dat de Bank verplicht wordt onder de in haar bezit zijn de bandopnames van telefoongesprekken in het geding te brengen, bij gebreke waarvan een dwangsom verbeurd zal worden. De Bank heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet. De kantonrechter oordeelt dat gelet op de toewijzing van de reconventionele vordering als voormeld, het belang ontvalt aan deze vordering. De Bank dient als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding. De beslissing De kantonrechter: In conventie wijst de vordering af; verwijst de Bank in de kosten van het geding en veroordeelt die partij tot betaling van deze kosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot op heden begroot op €540,= voor salaris van de gemachtigde van [gedaagde]. In reconventie veroordeelt de Bank om tegen bewijs van kwijting aan de eisende partij te betalen in van €4.122,05 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 mei 2004; verwijst de Bank in de kosten van het geding en veroordeelt die partij derhalve tot betaling van deze kosten aan de zijde van de eisende partij gevallen en tot op heden begroot op €270,=, voor salaris van de gemachtigde van de eisende partij; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. ontzegt het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter te Tilburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.