ECLI:NL:RBBRE:2010:BN9815

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 09/4689 Uitspraakdatum: 24 september 2010 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen Fiscale Eenheid [belanghebbende 1] BV en [belanghebbende 2] BV, gevestigd te [plaats], eiseres, en de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg/kantoor [Y], verweerder. Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. De bestreden uitspraken op bezwaar De in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 19 september 2009 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar voor het tijdvak 1 juli 2007 tot en met 31 juli 2007 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer].F.01.7501) alsmede de daarbij bij beschikking opgelegde verzuimboete. Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2010 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar directeur [directeur], vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, mr. [gemachtigde], verbonden aan Killaars Steeghs Groep Adviseurs, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot, mr. [gemachtigde]. Namens de inspecteur zijn verschenen en gehoord, [gemachtigden]. Tijdens de zitting zijn de zaken bij de rechtbank geregistreerd onder procedurenummers 09/4689, 09/4690, 09/4691, 09/4692, 09/4782, 09/4783 en 09/4784, gelijktijdig behandeld. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met deze uitspraak aan partijen is verzonden. 1.Beslissing De rechtbank: -verklaart het beroep ongegrond; -verstaat dat de griffier het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 297 aan deze restitueert. 2.Gronden 2.1.Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Onderdeel van de fiscale eenheid is [belanghebbende 2] BV. De bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Limburg luidt voor voormelde BV: “Exploitatie relaxbedrijf”. 2.2.[belanghebbende 2] BV exploiteert sinds 1 januari 2006 een onderneming genaamd [saunaclub] (hierna: de saunaclub). Vóór die datum werd de onderneming geëxploiteerd door [belanghebbende 1] BV. [belanghebbende 1] BV, die eveneens onderdeel van de fiscale eenheid is, bezat tot 6 augustus 2007 onmiddellijk alle aandelen van [belanghebbende 2] BV. 2.3.De saunaclub wordt gedreven in het pand aan de [adres] te [plaats]. Door de gemeente [X] is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in dit pand. Op de begane grond van het pand bevinden zich een ontvangsthal, kleedruimtes, douches, een sauna, twee whirlpools, een bargedeelte, zeven werkkamers (waarvan één met whirlpool) en een keuken. Op de bovenverdieping bevinden zich nog zes werkkamers, een restaurant en een kantoor. In de kelderverdieping bevinden zich een bioscoop en een douche en toilet. Tenslotte beschikt de onderneming over een buitenterras met zwembad. 2.4.De exploitatie van [saunaclub] is gebaseerd op het Duitse Frei Körper Kultur-concept (ontmoetingscentrum). De onderneming presenteert zich in advertenties en op internet als een saunaclub met erotisch entertainment. 2.5.In 2001 zijn er door de inspecteur diverse bezoeken aan de saunaclub gebracht in verband met een deelonderzoek over de jaren 2000 en 2001. De onderneming werd destijds geëxploiteerd door [onderneming X] BV. Dit onderzoek is nimmer afgesloten. 2.6.Op 27 juni 2006 heeft de inspecteur een intakegesprek gevoerd met de bestuurder, bedrijfsleider en de adviseur van [belanghebbende 2] BV. Naar aanleiding hiervan is in juli 2006 een conceptrapport opgesteld. Tijdens het intakegesprek heeft de bestuurder het bedrijf omschreven als: “een ontmoetingsplek voor mensen die op zoek zijn naar erotisch vertier en dames die wat willen verdienen”. 2.7.De saunaclub is geopend van maandag tot en met vrijdag van 11.00 uur tot 01.00 uur en op zaterdag en zondag van 13.00 uur tot 01.00 uur. De mannelijke bezoekers betalen bij binnenkomst een entree van € 50 (bij aankomst vóór 15.00 uur € 35). De entreeprijs geeft recht op het gebruik van alle voorzieningen en faciliteiten van de saunaclub en is inclusief een doorlopend ontbijtbuffet van 11.00 uur tot 17.00 uur, een diner van 17.00 uur tot 23.00 uur, alsmede frisdrank en bier. Mannelijke bezoekers zijn verplicht een badjas en badslippers te dragen. Gedurende de openingstijden zijn er prostituees in het pand aanwezig. De diensten van de prostituees worden door de mannelijke bezoekers rechtstreeks afgesproken met en betaald aan de prostituees. De vrouwen zijn verplicht in het restaurantgedeelte lingerie te dragen. Bezoekers die enkel van de relaxruimten gebruik wensen te maken betalen bij binnenkomst een entree van € 25. Deze bezoekers hebben geen toegang tot de andere faciliteiten. Personen jonger dan 18 jaar wordt de toegang geweigerd. 2.8.Bij het doen van de aangifte omzetbelasting heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat er drie, goed van elkaar te onderscheiden, prestaties worden verricht, te weten het exploiteren van een sauna- annex badinrichting, het exploiteren van een horecabedrijf en het exploiteren van ontspanningsruimten. Op de omzet die ziet op de sauna- annex badprestaties en de horecaprestaties is in de aangifte omzetbelasting het verlaagde tarief toegepast. De inspecteur heeft belanghebbende reeds op 25 januari 2007 en 16 mei 2007 schriftelijk meegedeeld dat hij zich op het standpunt stelt dat sprake is van één ondeelbare dienst waarop het tarief van 19% van toepassing is. Gelet hierop heeft belanghebbende een suppletieaangifte ingediend. De inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd van € 13.799. Gelijktijdig met de vaststelling van deze naheffingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking tevens een verzuimboete opgelegd van 5% van het nageheven bedrag, zijnde € 688. 2.9.In geschil is het antwoord op de vraag of onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil het antwoord op de vraag of op de door belanghebbende ontvangen entreegelden (deels) het gewone en/of verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is. Nog specifieker is in geschil het antwoord op de vraag of sprake is van één ondeelbare dienst dan wel van twee of meer afzonderlijke diensten. Indien wordt geoordeeld dat sprake is van één ondeelbare dienst, is in geschil het antwoord op de vraag of op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a van de Wet OB in verbinding met post b.14, onderdeel g van de bij de Wet OB behorende Tabel I, het verlaagde tarief op die dienst kan worden toegepast. Voorts is in geschil of de verzuimboete terecht is opgelegd en of de aanslag terecht aan de fiscale eenheid is opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat op de entreegelden betaald voor enkel het gebruik van de relaxruimten het tarief van 19% van toepassing is. 2.10.Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat er in juli 2007 nog geen sprake was van een fiscale eenheid. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende gemotiveerd is. Meer subsidiair heeft belanghebbende het volgende gesteld: -het gelijkheidsbeginsel is geschonden; -het vertrouwensbeginsel is geschonden; -er is sprake van afzonderlijke diensten; -gelet op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën is het verstrekken van spijzen en dranken in ieder geval een afzonderlijke dienst; -als er al sprake is van één dienst dan valt deze onder Tabel I, tabelpost b.14, onderdeel g. Ten aanzien van de boete stelt belanghebbende dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Ten aanzien van het primaire punt van beroep 2.11.Bij beschikking van 21 juni 2007 zijn [belanghebbende 1] BV en [belanghebbende 2] BV met ingang van 1 juni 2006 aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Tegen deze beschikking is bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 15 november 2007 zijn [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] BV met ingang van 1 juli 2007 als fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangemerkt. Tegen voormelde uitspraak stond beroep open bij de rechtbank, maar van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Hierdoor is de uitspraak onherroepelijk geworden. De juistheid van de uitspraak op bezwaar kan derhalve in deze procedure niet meer aan de orde komen. Daarmee staat vast dat [belanghebbende 1] BV en [belanghebbende 2] BV met ingang van 1 juli 2007 een fiscale eenheid vormen. Ten aanzien van het subsidiaire punt van beroep 2.12.De stelling van belanghebbende dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende gemotiveerd is kan haar niet baten. Volgens vaste jurisprudentie brengt de loop van de procedure in belastingzaken mee dat schending van het motiveringsbeginsel, daargelaten of daarvan in het onderhavige geval al sprake zou zijn, alleen tot gevolg heeft dat de rechtbank, zo deze de uitspraak van de inspecteur bevestigt, verplicht is om zelf de gronden daarvoor in zijn uitspraak op te nemen. Ten aanzien van het eerste mee subsidiaire punt van beroep 2.13.Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel dient te worden verworpen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien (

1. a)de inspecteur een begunstigend beleid voert, (
2. b)ten aanzien van een (groep) belastingplichtige(
3. n)sprake is van een oogmerk tot begunstiging of (
4. c)de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat één van deze situatie zich heeft voorgedaan. Ten aanzien van het tweede meer subsidiaire standpunt 2.14.1.Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel dient te worden verworpen. Voor een succesvol beroep op in rechte te beschermen vertrouwen is vereist dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling door de inspecteur (zie onder meer Hoge Raad 13 oktober 1999, nr. 33 311, gepubliceerd in BNB 2000/91). Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten opzichte van haar een als toezegging of bewuste standpuntbepaling op te vatten uitlating is gedaan waaraan de inspecteur op grond van het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel zou zijn gebonden. De enkele verwijzing naar een brief van de inspecteur waarin wordt medegedeeld dat het deelonderzoek over de jaren 2000 en 2001 niet is afgesloten en dat, gelet op het tijdverloop, niet op die jaren zal worden teruggekomen, is daartoe onvoldoende. 2.14.2.De rechtbank merkt in dit verband nog op dat van gerechtvaardigd vertrouwen slechts sprake kan zijn indien de feitelijke situatie waarover eerder een oordeel is geveld, dezelfde is als de huidige feitelijke situatie. Nu de feiten en omstandigheden vóór 2005 anders waren dient ook om die reden het beroep op het vertrouwensbeginsel te worden verworpen. Ten aanzien van het derde meer subsidiaire standpunt 2.15.1In zijn arrest van 25 februari 1999, nr. C-349/96, gepubliceerd in BNB 1999/224 (Card Protection Plan) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg geoordeeld dat het- gelet op de tweeledige omstandigheid dat elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald ten einde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten- van belang is vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn, ten einde te bepalen of de belastingplichtige de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent. Het Hof van Justitie beklemtoont daarbij dat er met name sprake is van één dienst ingeval één of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl één of meer andere elementen moeten worden beschouwd als één of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken. 2.15.2.Gelet op de feiten en omstandigheden heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de sauna- annex badprestaties en de horecaprestaties meer dan van bijkomstige betekenis zijn. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat bezoekers bereid zouden zijn de saunaclub te bezoeken met alleen de bedoeling slechts van de sauna of van het restaurant gebruik te maken. De rechtbank acht daarbij onder meer van belang de hoogte van de entreegelden, de dresscode, de gehanteerde leeftijdsgrens bij toegang en de huisregels, alsmede het ontbreken van een afzonderlijke entreeprijs indien alleen de sauna of het restaurant wordt bezocht. Voorts leidt de rechtbank uit de door de inspecteur overgelegde afdrukken van uitlatingen op internetfora af dat klanten het bedrijf van belanghebbende typeren als een sekssauna of erotisch uitgaansparadijs. De stelling van belanghebbende dat deze forumteksten niet als de mening van de modale klant kunnen worden neergezet is op geen enkele wijze onderbouwd en komt de rechtbank evenmin aannemelijk voor. Gelet hierop wordt de stelling van de inspecteur aannemelijk dat de prestaties van belanghebbende één dienst vormen, bestaande uit het gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak. Aannemelijk is dat alle prestaties van belanghebbende zijn bedoeld om de hoofdprestatie, het gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, aantrekkelijker te maken. Ten aanzien van het derde, vierde en vijfde meer subsidiaire standpunt 2.16.Het beroep van belanghebbende op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 februari 2005, nr. CPP 2004/2318M, punt 3.7., faalt. Voormeld besluit heeft betrekking op de tabelposten b.3 (het geven van gelegenheid tot sportbeoefening) en b.14, onderdeel g, van de Wet OB (het toegang verlenen tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen). Vaststaat dat geen sprake is van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat sprake is van het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de dienst van belanghebbende uit het gelegenheid bieden tot (seksueel) vermaak en wordt de vergoeding voor die dienst betaald en niet voor het verlenen van toegang tot de inrichting van belanghebbende.De rechtbank is daarom van oordeel dat er sprake is van een ondeelbare prestatie. Ten aanzien van de boete 2.17.1.In het vorenoverwogene is geoordeeld dat belanghebbende voor het onderhavige tijdvak te weinig belasting op aangifte heeft gedaan. In dat geval kan de inspecteur op grond van artikel 67c van de AWR een verzuimboete opleggen van maximaal € 4.537. Omdat in geval van belanghebbende sprake is van vrijwillige verbetering heeft de inspecteur conform het bepaalde in paragraaf 24, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, een verzuimboete opgelegd van 5% van het nageheven bedrag. 2.17.2.De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Gelet op de brieven van de inspecteur van 25 januari 2007 en 16 mei 2007 is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende redelijkerwijs niet kon menen juist te handelen door op een gedeelte van de omzet het verlaagde tarief toe te passen. 2.18. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep ongegrond verklaard. 2.19.In de omstandigheid dat de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2007 tot en met 31 juli 2007 en de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007, 1 januari 2008 tot en met 31 januari 2008 en 1 februari 2008 tot en met 29 februari 2008 naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval samenhangende besluiten zijn in de zin van artikel 8:41 van de Awb, wordt volstaan met het heffen van griffierecht inzake het beroep betreffende de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 en zal het griffierecht in het onderhavige beroep door de griffier aan belanghebbende worden gerestitueerd. 3.Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. M.L. Weerkamp en mr. W.A.P. van Roij, rechters, en door de voorzitter ondertekend. De griffier mr. M.C.G. Spierings-van Kessel, is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. De griffier, De voorzitter, Uitgesproken in het openbaar op 24 september 2010. Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 7 oktober 2010 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.