ECLI:NL:RBBRE:2012:BY1183

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 254396 / KG ZA 12-518 Vonnis in kort geding van 17 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZORGPUNT THUISZORG BV, gevestigd te Maastricht, eiseres, advocaat mr. J.M. Wolfs te Maastricht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CZ ZORGKANTOOR BV, gevestigd te Tilburg, gedaagde, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. Partijen zullen hierna ‘Zorgpunt Thuiszorg’ en ‘CZ’ genoemd worden.

1. De procedure 1.
2. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 september 2012 met producties, genummerd 1 tot en met 30, - de conclusie van antwoord met producties, genummerd 1 tot en met 14, - de mondelinge behandeling op 3 oktober 2012, - de pleitnota van Zorgpunt Thuiszorg, - de pleitnota van CZ. 1.
3. Ten slotte is vonnis bepaald.
4. Het geschil 2.
5. Zorgpunt Thuiszorg vordert – samengevat – een veroordeling van CZ om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met Zorgpunt Thuiszorg een zorgovereenkomst voor het jaar 2013 aan te gaan, met veroordeling van CZ in de proceskosten. 2.
6. CZ voert verweer. 2.
7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
8. De beoordeling 3.
9. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Zuid-Limburg. b. Zorgpunt Thuiszorg is toegelaten als AWBZ-instelling. c. Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven, die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2013 (hierna: het Inkoopdocument 2013) dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden. In dit geval de sector Verpleging en Verzorging. d. In het Inkoopdocument 2013 is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een zorgcontract in aanmerking te komen. Het Inkoopdocument 2013 bevat – voor zover rechtens van belang – de navolgende bepalingen: “2.1 Algemene bepalingen Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de bestuursverklaringen voldoen aan de in dit hoofdstuk benoemde voorwaarden, tenzij in de bestuursverklaring anders is vermeld. Deze voorwaarden gelden zowel voor de extramurale als voor de intramurale zorg. De zorgaanbieder moet gedurende de termijn van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen, danwel blijven voldoen. CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder”. “6.1 Aard van de procedure CZ zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ Zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn. (…)”. “6.2.3 Vormvereisten wijze inschrijving De deadline voor het indienen van een inschrijving is 3 augustus 2012 om 12:00 uur. (…) CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regels van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ Zorgkantoren zicht het recht voor om een sanctie op te leggen, dan wel de overeenkomst te beëindigen of de inschrijving buiten behandeling te laten.”. BIJLAGE 1: LANDELIJKE GESCHIKTHEIDSEISEN Zorgkantoren hanteren voor de zorginkoop van 2013 de volgende gezamenlijke geschiktheideisen voor zorgaanbieders, waaraan de zorgaanbieder per 3 augustus 2012 en gedurende de termijn van de overeenkomst dient te voldoen, tenzij anders vermeld. Eisen van bekwaamheid • (…) • De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd. De hierbij behorende voetnoot luidt: “CZ zorgkantoren verstaat hieronder dat een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister”. e. De Zorgbrede Governancecode bevat – voor zover rechtens van belang – de navolgende bepalingen: “4.
10. Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
11. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”. “4.
12. Onafhankelijkheid
13. De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren”. f. Zorgpunt Thuiszorg heeft tijdig een volledige inschrijving bij CZ ingediend. g. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft CZ Zorgpunt Thuiszorg het volgende bericht: “CZ zorgkantoren heeft de inschrijving van uw organisatie voor de inkoopprocedure AWBZ 2013 voor de sector Verpleging en Verzorging, regio Zuid-Limburg. CZ zorgkantoren heeft geconstateerd dat uw organisatie in aanmerking komt voor een daartoe strekkende overeenkomst
14. Begin september ontvangt u per mail het bericht dat de overeenkomst beschikbaar is op de digitale portal van DBC-services. Middels uw persoonlijk VECOZO-certificaat kunt u inloggen om de overeenkomst op te halen en ondertekend retour te zenden”. h. Bij brief van 11 september 2012 heeft CZ Zorgpunt Thuiszorg bericht dat Zorgpunt Thuiszorg niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat de Zorgbrede Governancecode aantoonbaar moet zijn ingevoerd en daarom niet in aanmerking komt voor een zorgcontract voor het jaar
15. i. Op 24 september 2012 heeft Zorgpunt Thuiszorg tegen de beslissing van CZ van 11 september 2012 bezwaar gemaakt en CZ verzocht haar alsnog in aanmerking te laten komen voor een zorgcontract voor het jaar
16. CZ heeft aan dit verzoek niet voldaan. 3.
17. Zorgpunt Thuiszorg legt aan haar vordering ten grondslag dat CZ haar ten onrechte niet in aanmerking laat komen voor een zorgcontract voor het jaar
18. Zorgpunt Thuiszorg stelt recht en spoedeisend belang bij toewijzing van de gevraagde voorziening te hebben. 3.
19. CZ concludeert tot afwijzing van de gevraagde voorzieningen. Daartoe stelt CZ het volgende. In het Inkoopdocument 2013 heeft zij de landelijke geschiktheidseis gesteld “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd”. Ingevolge die code dient de zorgaanbieder een statutair verankerd toezichthoudend orgaan (Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen) te hebben, waarvan de leden – zo volgt uit artikel 4.
20. eerste lid – “ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren”. Artikel 4.
21. negende lid van de code schrijft daarom voor, dat “Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”. In de door Zorgpunt Thuiszorg bij haar inschrijving overgelegde statuten van 24 april 2009 is niet geregeld in welke gevallen een (in casu) commissaris kan worden ontslagen en met welke meerderheid van stemmen de beslissing genomen moet worden. Nu bij Zorgpunt Thuiszorg sprake is van een situatie, waarbij de leden van de Raad van Commissarissen worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Zorgpunt Thuiszorg uiteindelijk een en dezelfde persoon zijn, is zij van oordeel, dat de structuur van Zorgpunt Thuiszorg, zonder nadere voorschriften, niet in overeenstemming is met de Zorgbrede Governancecode, omdat de onafhankelijkheid van de leden van de Raad van Commissarissen niet, althans onvoldoende is geborgd. Nu Zorgpunt Thuiszorg niet voldoet aan de gestelde voorwaarden, kan zij niet voor een zorgcontract voor het jaar 2013 in aanmerking komen. 3.4.Vooropgesteld wordt dat CZ bij het voeren van deze inkoopprocedure aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Bij de beoordeling van de vraag is dan ook van belang op welke wijze een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de zin “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd” uit het Inkoopdocument 2013 dient te begrijpen in de omstandigheden van het onderhavige geval. 3.
22. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan er geen misverstand over bestaan dat de zorgaanbieder de Zorgbrede Governancecode moet hebben ingevoerd, hetgeen, onder meer, ingevolge artikel 4.
23. eerste lid van die code inhoudt, dat er een onafhankelijk toezichthoudend orgaan is. Artikel 4.
24. negende lid van de code is het toetsingsmiddel voor de onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan van de inschrijvende zorgaanbieder. Het bepaalde in dat artikel houdt een concrete eis in, die niet voor meerdere interpretatie vatbaar is. De voorzieningenrechter stelt vast dat de statuten die Zorgpunt Thuiszorg bij haar inschrijving aan CZ heeft overgelegd (productie 8 bij de conclusie van antwoord), niet de gronden bevatten waarop leden van de Raad van Commissarissen kunnen worden geschorst of ontslagen, welke meerderheid van stemmen daarvoor vereist is en welke daarbij te hanteren procedures worden gevolgd. De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat zij heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 4.
25. negende lid van de code, omdat in haar statuten wordt verwezen naar een reglement voor de Raad van Commissarissen op basis van de eisen die voortvloeien uit de Zorgbrede Governancecode, past niet bij de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver. Van een statutaire verankering zoals bedoeld in artikel 4.
26. negende lid van de code is geen sprake. Daarmee staat vast dat Zorgpunt Thuiszorg ten tijde van de indiening van de inschrijving niet voldeed aan de gestelde voorwaarden, waarmee zij zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord heeft verklaard. Gelet op het bepaalde in artikel 6.2.
27. van het Inkoopdocument 2013 heeft CZ in een dergelijk geval het recht om de overeenkomst te beëindigen of de inschrijving buiten behandeling te laten. 3.
28. De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat door aanvaarding van het door CZ in haar brief van 22 augustus 2012 gedane aanbod voor een zorgcontract voor het jaar 2013 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die door CZ dient te worden nagekomen, faalt. Zorgpunt Thuiszorg heeft zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord verklaard met alle voorwaarden van de zorginkoopprocedure voor het jaar
29. Daaronder de voorwaarde dat CZ zich het recht voorbehoudt om de inschrijving te controleren (artikel 2.1 van het Inkoopdocument 2013). Bij de controle, welke heeft plaatsgevonden na verzending van de brief van 22 augustus 2012, is gebleken dat de door Zorgpunt Thuiszorg overgelegde statuten niet voldeden aan het bepaalde in artikel 4.
30. negende lid van de Zorgbrede Governancecode. Zoals hiervoor sub 3.
31. reeds is overwogen, heeft CZ in een dergelijk geval het recht om de overeenkomst te beëindigen. Nu vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn – Zorgpunt Thuiszorg diende immers al op peildatum 3 augustus 2012 te hebben voldaan aan artikel 4.
32. negende lid van de code – heeft CZ bevoegd de overeenkomst ontbonden. 3.
33. Zorgpunt Thuiszorg stelt dat zij er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat haar statuten voldeden aan de eisen van de Zorgbrede Governancecode, omdat: - zij voorgaande jaren wèl in aanmerking is gekomen voor een zorgcontract, terwijl haar bestuursmodel dezelfde is gebleven; - CZ in 2011 – naar aanleiding van een door Zorgpunt Thuiszorg tegen CZ aanhangig gemaakt kort geding over de zorginkoop voor het jaar 2012 – specifiek onderzoek heeft laten verrichten naar de statuten en jaarverslagen van Zorgpunt Thuiszorg, waarbij is onderzocht of de statuten en de informatie zoals opgenomen in de jaarverslagen van Zorgpunt Thuiszorg in overeenstemming waren met de Zorgbrede Governancecode; en - CZ zorgaanbieders met een vergelijkbare bestuursstructuur en statuten als die van Zorgpunt Thuiszorg wèl een zorgcontract voor het jaar 2013 heeft aangeboden. 3.
34. Deze stelling faalt. CZ controleert de inschrijvingen steekproefsgewijs en voorts bij signalen uit het veld. Het feit dat Zorgpunt Thuiszorg bij de beoordeling van haar inschrijvingen in voorgaande jaren niet is gecontroleerd, is geen omstandigheid die bij de huidige procedure in haar voordeel strekt. Hetzelfde geldt ten aanzien van zorgaanbieders met een vergelijkbare bestuursstructuur en statuten als die van Zorgpunt Thuiszorg. Voorts is onvoldoende gemotiveerd weersproken de stelling van CZ ter zitting, dat haar onderzoek in 2011 was gericht op de onafhankelijkheid en de samenstelling van het toezichthoudend orgaan van Zorgpunt Thuiszorg en niet op de borging van de onafhankelijkheid, waar artikel 4.
35. negende lid van de Zorgbrede Governancecode op ziet. Aanleiding voor de controle van de inschrijving van Zorgpunt Thuiszorg dit jaar is – zo stelt CZ –, dat tijdens het bestuurlijk overleg tussen partijen op 3 september 2012 door de heer [X] (voormalig bestuurder van de aandeelhouder van Zorgpunt Thuiszorg) werd medegedeeld, dat één van de commissarissen om haar moverende redenen haar functie had neergelegd. CZ stelt dat zij daarop de statuten van Zorgpunt Thuiszorg heeft bekeken om na te gaan of de borging van het toezicht op de Raad van Bestuur in orde was en dat toen is geconstateerd dat de statuten niet voldeden aan het bepaalde in artikel 4.
36. negende lid van de Zorgbrede Governancecode. Gesteld noch gebleken is van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat CZ onder genoemde omstandigheden in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor een controle van de statuten van Zorgpunt Thuiszorg. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat, bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door CZ, Zorgpunt Thuiszorg niet aannemelijk heeft gemaakt dat CZ enig gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt over de inhoud van de statuten van Zorgpunt Thuiszorg. 3.
37. Zorgpunt Thuiszorg beroept zich op de afweging van de belangen: een blijvende afwijzing van het zorgcontract voor het jaar 2013 zou het einde betekenen voor Zorgpunt Thuiszorg en in geen verhouding staan tot het geringe belang van CZ bij handhaving van de weigering. Ook dit argument overtuigt niet: van algemene bekendheid is dat het bij de verdeling van de AWBZ-gelden zeer grote bedragen betreft die over zeer veel zorgaanbieders in korte tijd moeten worden toegekend met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Het Inkoopdocument 2013 geeft daar vorm aan. Zorgaanbieders kunnen bezwaar maken tegen het document en aanpassing vragen. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het Inkoopdocument. Gesteld noch gebleken is dat het belang van voldoende AWBZ-zorg bij deze strikte systematiek in gevaar komt. 3.
38. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen worden afgewezen. 3.
39. Zorgpunt Thuiszorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op: - vastrecht EURO 575,00 - salaris advocaat EURO 816,00 Totaal EURO 1.391,00
40. De beslissing De voorzieningenrechter 4.
41. wijst de vordering af; 4.
42. veroordeelt Zorgpunt Thuiszorg in de proceskosten aan de zijde van CZ gevallen, tot op heden begroot op EURO 1.391,00; 4.
43. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 17 oktober 2012.