vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/380134 / HA ZA 10-3971 Vonnis van 26 juni 2013 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te Den Haag, eiseres, advocaat: mr. P.S. Kamminga te Den Haag, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag, en [interveniënt] , wonende te Den Haag, [interveniënt], advocaat: mr. A.P. van Delden te Den Haag (voorheen mr. W.B. van Rookhuijzen). Partijen zullen hierna de gemeente, [gedaagde] en [interveniënt] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis van 28 maart 2012 en de daarin genoemde stukken; de brief van mr. Vermeulen van 3 april 2012 aan partijen; de brief van mr. Kamminga van 12 april 2012, met bijlagen, aan de deskundigen; de brief van mr. R. van der Zwan, kantoorgenote van mr. Van Delden, van 20 april 2012, met bijlagen, aan de deskundigen; het e-mailbericht van mr. Vermeulen van 24 april 2012 aan partijen; het e-mailbericht van mr. Van der Zwan van 25 april 2012, met bijlage, aan mr. Kamminga en de deskundigen; het e-mailbericht van mr. Vermeulen van 16 mei 2012 aan mr. Van der Zwan; het e-mailbericht van mr. Van der Zwan van 24 mei 2012, met bijlagen, aan mr. Kamminga en de deskundigen; een tweetal e-mailberichten van 29 mei 2012 van mr. Vermeulen aan mr. Van der Zwan; het e-mailbericht van mr. Van der Zwan van 29 mei 2012 aan de deskundigen; de brief van mr. Kamminga van 31 mei 2012 aan de deskundigen; het e-mailbericht van mr. Vermeulen van 31 mei 2012 aan de rechtbank; het concept nader deskundigenrapport; de brief van mr. Kamminga van 28 juni 2012 aan de deskundigen; het e-mailbericht van mr. Vermeulen van 3 juli 2012 aan mr. Kamminga; de brief van mr. Van Delden van 5 juli 2012 aan de deskundigen; de brief van mr. Vermeulen van 5 juli 2012 aan de rechtbank; de brief van mr. A.H.M. van den Steenhoven, kantoorgenoot van mr. Kamminga, van 12 juli 2012, met bijlage, aan de deskundigen; de brief van de rechtbank van 13 juli 2012 aan mr. Kamminga, mr. Van Delden en de deskundigen; de brief van mr. Vermeulen van 10 augustus 2012 aan mr. Van Delden; de brief van mr. Vermeulen van 10 augustus 2012 aan mr. Kamminga; de brief van mr. Van Delden van 13 augustus 2012, met bijlage, aan de deskundigen; de brief van mr. Kamminga van 13 augustus 2012, met bijlagen, aan de deskundigen; de brief van mr. Kamminga van 21 augustus 2012, met bijlagen, aan de deskundigen; het definitieve nader deskundigenrapport van 3 september 2012 (depotnummer 2012/18 AZ); de beschikking van 24 september 2012, waarbij pleidooi is bepaald op 26 november 2012; de brief van mr. Van Delden van 14 november 2012, met bijlagen, aan de rechtbank; de pleitaantekeningen van mr. Kamminga; de pleitaantekeningen van mr. Van Delden; het proces-verbaal van het op 26 november 2012 gehouden pleidooi; de brief van mr. Van Delden van 3 december 2012, met bijlagen, aan de deskundigen; de brief van mr. Van Delden van 4 december 2012, met bijlage, aan de deskundigen; de brief van mr. Kamminga van 18 december 2012 aan de deskundigen; de brief van mr. Vermeulen van 21 januari 2013 aan mr. Kamminga en mr. Van Delden; de brief van mr. Van Delden van 28 januari 2013 aan de deskundigen; het e-mailbericht van mr. Vermeulen van 29 januari 2013 aan mr. Kamminga; de brief van mr. Vermeulen van 29 januari 2013 aan mr. F.H. Schraven (verbonden aan Schraven c.s. Belastingadviseurs B.V. te Tilburg); de brief van mr. Kamminga van 29 januari 2013 aan de deskundigen; de brief van mr. Vermeulen van 30 januari 2013 aan mr. Kamminga en mr. Van Delden; het concept tweede nader deskundigenrapport; de brief van mr. Van Delden van 22 maart 2013, met bijlagen, aan de deskundigen; de brief van mr. Kamminga van 25 maart 2013, met bijlagen, aan de deskundigen; de brief van mr. Vermeulen van 27 maart 2013 aan mr. Kamminga; de brief van mr. Kamminga van 16 april 2013, met bijlage, aan de deskundigen; de brief van mr. Vermeulen van 25 april 2013 aan mr. Kamminga en mr. Van Delden; het definitieve tweede nader deskundigenrapport van 25 april 2013 (depotnummer 2013/4 AZ); de beschikking van 13 mei 2013, waarbij pleidooi is bepaald op 27 mei 2013; de brief van mr. Van Delden van 13 mei 2013, met bijlagen, aan de rechtbank; de brief van mr. Vermeulen van 22 mei 2013, met bijlage, aan de rechtbank; de pleitaantekeningen van mr. Kamminga; de pleitaantekeningen van mr. Van Delden. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling Schadeloosstelling [gedaagde] 2.1. Zoals in het tussenvonnis van 28 maart 2012 reeds is overwogen, hebben de gemeente en [gedaagde] minnelijke overeenstemming bereikt over de aan [gedaagde] toekomende schadeloosstelling. Ter zitting van 26 november 2012 heeft de gemeente te kennen gegeven dat [gedaagde] kwijting heeft verleend en dat van zijn zijde derhalve geen aanspraak meer jegens de gemeente bestaat. Gelet hierop behoeft de rechtbank op dit punt geen beslissing meer te nemen. Schadeloosstelling [interveniënt] Uitgebrachte deskundigenrapporten 2.2. In hun eerste rapport van 1 september 2011, ter griffie gedeponeerd op 14 september 2011, hebben de deskundigen geadviseerd om de door [interveniënt] geleden schade te begroten op basis van liquidatie van de door hem ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis (op 25 maart 2011) tezamen met [A] (hierna: [A]) in het onteigende gevoerde onderneming (hierna ook: vennootschap II). In dit rapport is de schade door de deskundigen begroot op een bedrag van € 7.000,-- (te weten de winstderving, begroot op € 1.000,-- per jaar, vergoed tegen de voor een huurder van bedrijfsruimte gebruikelijke factor 7). 2.3. Bij tussenvonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat alleen [interveniënt] als huurder van het onteigende aanspraak kan maken op een schadeloosstelling en dat deze schadeloosstelling – in tegenstelling tot hetgeen de deskundigen in hun rapport van 1 september 2011 hebben aangenomen – niet bestaat uit de door hem gederfde winst van gemiddeld € 1.000,-- per jaar, maar uit de bedrijfsschade van vennootschap II, welke schadeloosstelling hij aan die vennootschap dient te voldoen. De rechtbank heeft de deskundigen daarom gevraagd om nader advies uit te brengen over de aan [interveniënt] toekomende schadeloosstelling, met als uitgangspunt dat aan hem de (volledige) bedrijfsschade van vennootschap II dient te worden vergoed, zulks – gelet op het bepaalde in artikel 39 Ow – voor zover deze niet hoger is dan de bedrijfsschade van vennootschap I (de door [interveniënt] vanaf 1 januari 2008 tot 1 april 2010 tezamen met [B] in het onteigende gedreven onderneming) indien deze zou zijn voortgezet. De deskundigen is verzocht om daarbij ook opnieuw te beoordelen of bij begroting van de schadeloosstelling dient te worden uitgegaan van liquidatie van de gevoerde onderneming dan wel van verplaatsing. 2.4. Naar aanleiding van voornoemd tussenvonnis hebben de deskundigen op 3 september 2012 een nader rapport uitgebracht, ter griffie gedeponeerd op 5 september 2012. In dit rapport zijn de deskundigen, in afwijking van hun eerdere rapport, uitgegaan van begroting van de aan [interveniënt] toekomende schadeloosstelling op basis van verplaatsing van vennootschap II naar een vervangende ruimte aan de Stationsweg 47 te Den Haag. Hierbij hebben de deskundigen te kennen gegeven dat zij er voorshands van uit gaan dat de weigering van de door [A] aangevraagde exploitatievergunning voor die vervangende bedrijfsruimte niet relevant is voor hun advisering. Op dit punt hebben de deskundigen evenwel, gelet op de omstandigheid dat zij ondanks hun verzoek daartoe niet in het bezit werden gesteld van de betreffende stukken met betrekking tot de procedure in verband met de vergunningaanvraag, een voorbehoud gemaakt. De aan [interveniënt] toekomende schadeloosstelling is door de deskundigen als volgt nader berekend: vermogensschade: € 12.200,-- inkomensschade: € 118.800,-- totaal (behoudens p.m. posten inzake rente- en belastingschade): € 131.000,-- 2.5. De gemeente en [interveniënt] hebben bij pleidooi van 26 november 2012 gereageerd op het nader deskundigenrapport. Nadat partijen hun standpunten hadden toegelicht, is afgesproken dat mr. Van Delden alsnog de relevante stukken met betrekking tot de procedure in verband met de vergunningaanvraag (waaronder in ieder geval het weigeringsbesluit van de burgemeester en de beslissing op het bezwaar) zal overleggen en dat de deskundigen naar aanleiding hiervan en de nadere standpunten van partijen nader zullen adviseren over de vraag of de begroting van de schadeloosstelling op basis van liquidatie of verplaatsing van vennootschap II dient te geschieden. Voorts is de deskundigen gevraagd om de belastingschade te begroten en – ook indien zij hun standpunt dat uitgegaan dient te worden van verplaatsing handhaven – een alternatieve begroting van de schadeloosstelling op basis van liquidatie te maken. 2.6. Op 25 april 2013 hebben de deskundigen hun tweede nader rapport uitgebracht, ter griffie gedeponeerd op 26 april 2013. Hierin hebben de deskundigen te kennen gegeven dat zij geen aanleiding zien hun eerdere advies omtrent begroting van de schadeloosstelling op basis van verplaatsing van vennootschap II te herzien. In geval van verplaatsing is volgens de deskundigen van te vergoeden belastingschade geen sprake. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de schadeloosstelling dient te worden begroot op basis van liquidatie, hebben de deskundigen het aan [interveniënt] toekomende bedrag, deels ter doorbetaling aan [A], als volgt begroot: vermogensschade: € 6.000,-- inkomensschade: € 45.570,-- totaal (behoudens p.m. posten inzake renteschade): € 51.570,-- Bij begroting van de schadeloosstelling op basis van liquidatie is volgens de deskundigen wel sprake van belastingschade. Deze schade is begroot op € 942,-- (€ 137,-- voor [interveniënt] en € 805,-- voor [A]). 2.7. De gemeente en [interveniënt] hebben bij pleidooi van 27 mei 2013 gereageerd op het tweede nader deskundigenrapport. Heroverweging beslissing in tussenvonnis? 2.8. In de eerste plaats is de vraag aan de orde of, zoals de gemeente heeft gesteld, de rechtbank dient terug te komen op haar in rechtsoverweging 2.17. van het tussenvonnis van 28 maart 2012 gegeven oordeel dat aan [interveniënt] een schadeloosstelling toekomt die bestaat uit de (volledige) bedrijfsschade van de op de peildatum mede door hem gedreven vennootschap. 2.9. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij overweegt hiertoe dat in dit geval weliswaar geen sprake is van een eigenaar van de onteigende onroerende zaak die zelf in het onteigende een onderneming exploiteert, maar [interveniënt], huurder van het onteigende, was wel als vennoot in bedrijfsmatige zin betrokken bij de in het onteigende gevoerde onderneming. Dat het winstaandeel van [interveniënt] slechts 5% bedroeg, doet hieraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit verband geen relevant onderscheid te maken tussen een eigenaar en een huurder die, al dan niet tezamen met een ander, in het onteigende zijn bedrijf uitoefent, mits sprake is van economische en juridische verbondenheid van de huurder ten opzichte van de onderneming. Van een dergelijke verbondenheid is, zoals volgt uit rechtsoverweging 2.17. van genoemd tussenvonnis, in het geval van [interveniënt] sprake. Gelet hierop is de verplichting tot vergoeding van de schade die [interveniënt] lijdt doordat voor hem als gevolg van de onteigening de mogelijkheid verloren gaat de door hem gehuurde bedrijfsruimte ter beschikking te stellen aan de onderneming, in beginsel gegeven. 2.10. Het voorgaande zou anders zijn als sprake was van gebruik van het onteigende zonder recht of titel. Aan de stelling van de gemeente dat van deze situatie sprake was, gaat de rechtbank echter voorbij. Dat het huurcontract eraan in de weg stond dat [interveniënt] in het onteigende een onderneming exploiteerde in samenwerking met een ander is immers uitdrukkelijk weersproken door zowel [interveniënt] als de deskundigen en vervolgens door de gemeente niet nader onderbouwd. Evenmin heeft de gemeente de juistheid van haar – eveneens weersproken – stelling dat er geen sprake was van een exploitatievergunning aangetoond. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat van acties van de verhuurder of handhavend optreden van de gemeente ook niet is gebleken. Het gaat in deze zaak om een reguliere bestemmingsplanonteigening, zoals de gemeente ter zitting van 26 november 2012 zelf ook heeft gesteld. 2.11. De rechtbank concludeert, gezien het voorgaande, dat genoemde overweging in het tussenvonnis van 28 maart 2012 niet is gebaseerd op een onjuiste juridische en/of feitelijke grondslag. Geen aanleiding bestaat derhalve om terug te komen op haar oordeel dat aan [interveniënt] de (volledige) bedrijfsschade van vennootschap II dient te worden vergoed. 2.12. Nu uit het voorgaande volgt dat het nader deskundigenrapport van 3 september 2012 op basis van een correcte opdracht van de rechtbank tot stand is gekomen, bestaat geen aanleiding om, zoals de gemeente heeft betoogd, dit rapport buiten beschouwing te laten en wat betreft de begroting van de schadeloosstelling terug te vallen op het eerste rapport van de deskundigen van 1 september 2011. Liquidatie of voortzetting 2.13. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de aan [interveniënt] toekomende schadeloosstelling begroot dient te worden op basis van liquidatie of voortzetting van de door hem tezamen met [A] voor de onteigening in het onteigende gedreven onderneming. In het kader van deze beoordeling geldt dat die oplossing gekozen dient te worden die in de gegeven omstandigheden het meest in de rede ligt. Maatstaf hierbij vormt of een redelijk handelend ondernemer, gelet op alle relevante omstandigheden, zou kiezen voor liquidatie of voortzetting van de onderneming. In dit verband komt het – zoals de deskundigen terecht hebben overwogen – aan op de feiten en omstandigheden ten tijde van de peildatum en de daaraan te ontlenen verwachtingen. 2.14. De rechtbank stelt voorop dat zij met de deskundigen van oordeel is dat de hiervoor weergegeven maatstaf van toepassing is op vennootschap II en niet, zoals de gemeente heeft aangevoerd, alleen op [interveniënt] zelf. [interveniënt] dient immers ook ten volle rekening te houden met de belangen van [A] als medevennoot. Het gaat er dus om wat [interveniënt] en [A] ten tijde van de peildatum samen als redelijk handelend ondernemers zouden hebben besloten. Gelet hierop ligt het in de rede om, zoals de deskundigen ook hebben gedaan, bij de beoordeling van de vraag of uitgegaan dient te worden van liquidatie of voortzetting ook de door vennootschap II gerealiseerde bedrijfsresultaten te betrekken. 2.15. In hun rapport van 3 september 2012 hebben de deskundigen overwogen dat begroting van de schadeloosstelling op basis van verplaatsing van de onderneming in beginsel meer in de rede ligt dan begroting op basis van liquidatie. De deskundigen hebben in dit verband overwogen dat het in het onderhavige geval gaat om twee ondernemers, [interveniënt] en [A], ten tijde van de peildatum respectievelijk 40 en 36 jaar oud, die met de gevoerde onderneming en met bijkomende inkomsten uit loondienst in hun levensonderhoud voorzagen. Hoewel blijkens de jaarstukken sprake was van een bescheiden onderneming, zowel qua omzet als qua winst, was de uit de onderneming behaalde netto winst volgens de deskundigen voldoende om het voor de betrokken ondernemers mogelijk en wenselijk te maken die onderneming gedurende meerdere jaren voort te zetten. Een redelijk handelend ondernemer zou derhalve voor voortzetting en verplaatsing van het bedrijf gekozen hebben, aldus de deskundigen. 2.16. De gemeente heeft deze overwegingen van de deskundigen bestreden. Volgens de gemeente bestaat geen grond voor begroting van de schadeloosstelling van [interveniënt] (ten behoeve van vennootschap II) op basis van voortzetting en verplaatsing. In dit verband heeft de gemeente aangevoerd dat door [interveniënt] en [A] nooit aanstalten zijn gemaakt om de onderneming daadwerkelijk te verplaatsen naar de – overigens niet geschikte – locatie aan de Stationsweg 47. Alleen [A] heeft activiteiten ontplooid met het oog op verplaatsing, althans het starten van een nieuwe eigen onderneming. Reeds vanaf 1 april 2012 is de vervangende locatie bovendien niet meer bestemd voor ingebruikneming door [A]. Per die datum is immers door een ander een restaurant in de betreffende locatie gevestigd, aldus de gemeente. 2.17. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen zich in hun rapport van 3 september 2012 terecht op het standpunt hebben gesteld dat, uitgaande van hetgeen een redelijk handelend ondernemer zou hebben besloten, op de peildatum verplaatsing van de onderneming in beginsel meer in de rede lag dan liquidatie. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen de resultaten van het bedrijf, zoals weergegeven in het nader deskundigenrapport, in samenhang met de constatering van de deskundigen dat ook van aanvullende inkomsten uit loondienst sprake was, de omstandigheid dat [interveniënt] en [A] ten tijde van de peildatum respectievelijk 40 en 36 jaar oud waren en het feit dat een vervangende locatie aan de Stationsweg 47 beschikbaar was. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat voornoemde locatie als een passende en geschikte vervangende locatie dient te worden beschouwd, mede gelet op de beperkte mogelijkheden als gevolg van het restrictieve horecabeleid van de gemeente in de betreffende omgeving. Dat het pand aan de Stationsweg 47 een betere/mooiere locatie is dan de onteigende locatie, staat er niet aan in de weg deze locatie geschikt te achten als vervangende locatie. Bovendien bestaat hierdoor de mogelijkheid om meer omzet te genereren, met welke omstandigheid bij de begroting van de schadeloosstelling ook rekening wordt gehouden. 2.18. Aan de stelling van de gemeente dat het nimmer de bedoeling van [interveniënt] en [A] is geweest om daadwerkelijk tot voortzetting en verplaatsing over te gaan, gaat de rechtbank – nog daargelaten dat dit uitdrukkelijk door [interveniënt] is betwist – voorbij. Het gaat immers om een objectieve beoordeling van het perspectief op voortzetting van de onderneming per de peildatum, waarbij de persoonlijke voorkeur van de onteigende en ontwikkelingen die dateren van na de peildatum geen rol spelen. Gelet hierop leiden de omstandigheden dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.