ECLI:NL:RBDHA:2014:16579

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/473061 / KG ZA 14-1068 Vonnis in kort geding van 27 november 2014 in de zaak van de besloten vennootschap KWS INFRA B.V., tevens handelend onder de naam KWS Infra Zwijndrecht, statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Zwijndrecht, eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE ZUID-HOLLAND, zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] CONSTRUCTION B.V., gevestigd te Scharwoude, advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KWS’, ‘de Provincie en ‘[A]’. 1Het incident tot tussenkomst c.q. voeging [A] heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen KWS en de Provincie. Subsidiair vordert zij zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Ter zitting van 13 november 2014 hebben KWS en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [A] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 november 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Provincie heeft op 12 maart 2014 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd betreffende de opdracht tot het uitvoeren van groot onderhoud aan de N217 a/b binnen de gemeenten Binnemaas, Oud-Beijerland en Korendijk. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing verklaard. De aanbesteding betreft een elektronische aanbesteding die via het online aanbestedingsplatform ‘Complete Tender Management’ (CTM) verloopt. 2.2. In de selectiefase van de aanbesteding heeft de Provincie vijf partijen geselecteerd voor de inschrijvingsfase, waaronder KWS en [A]. Aan deze partijen is de ‘Inschrijvingsleidraad Contract 2013-4773 Groot Onderhoud N217 a/b’ van 26 mei 2014 toegezonden (hierna: “de Inschrijvingsleidraad”). 2.3. In hoofdstuk 3 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat de inschrijvers onder meer een Plan van Aanpak moeten indienen van maximaal achttien pagina’s (A4). Het Plan van Aanpak dient onder meer het volgende te behelzen: “ Projectmanagement Bij het onderdeel Projectmanagement dient de inschrijver de volgende plannen te beschrijven: 1. Projectplan op technisch gebied: 2. Duurzaamheid, duurzame maatregelen en/of duurzame producttoepassing. 3. Systems Engineering (SE), waarbij de Inschrijver dient te beschrijven hoe gebruik wordt gemaakt van de SE-methodiek(en). De (concept) Work Breakdown Structure (WBS) dient, als bijlage bij het Plan van Aanpak, in tabelvorm het volgende te bevatten: ▪ Identificatie van de Werkpakketten middels een unieke hiërarchische nummering (WBS-codes); ▪ Unieke omschrijvingen van de Werkpakketten (WBS-titels); ▪Werkpakketresultaat (beschrijft het resultaat van de werkzaamheden d.m.v. een herkenbare koppeling aan producten en/of SBS-objecten). max. 5 A4-pagina’s, enkelzijdig Risicomanagement Bij het onderdeel Risicomanagement dient de Inschrijver de kwaliteit van het risicomanagementproces te beschrijven, met name hoe invulling wordt gegeven aan de doelstelling van het risicomanagementproces zoals gesteld in de Vraagspecificatie deel C – Proces. Tevens dient te worden aangegeven hoe wordt geborgd dat de beheersmaatregelen worden uitgevoerd. Inschrijver dient risico’s te inventariseren en analyseren conform de RISMAN-methode. De top 20 risico’s dienen opgenomen te worden in het risicodossier als bijlage, waarin de volgende zaken moeten zijn weergegeven: - identificatienummer van het risico; - verwijzing naar Werkpakket waarop het risico betrekking heeft; - beschrijving van het risico (de ongewenste gebeurtenis); - eenduidige omschrijving van oorzaak/oorzaken; - eenduidige omschrijving van gevolg(en); - inschatting in kans en gevolgklassen van het initieel risico; - risico-allocatie; - concrete beheersmaatregelen (preventief en/of correctief); - eventueel verwijzing naar het plan of document waar de beheersmaatregel is of wordt uitgewerkt; voor het Risicomanagementproces in Plan van Aanpak: max. 3 A4-pagina’s, enkelzijdig voor het Risicodossier als bijlage: max 2 A3-pagina’s, enkelzijdig. Omgevingsmanagement Bij het onderdeel Omgevingsmanagement dient de inschrijver de volgende plannen te beschrijven: 1. Communicatieplan: ▪ Welke belanghebbenden in de omgeving hinder kunnen ondervinden en de maatregelen die de Inschrijver neemt om de hinder en de hinderbeleving te minimaliseren; ▪ Beschrijving hoe de Inschrijver de Opdrachtgever ontzorgt met betrekking tot Communicatie met direct belanghebbenden. 2. Verkeershinderplan: ▪ De verkeerssituatie en de bereikbaarheid voor en tijdens Uitvoeringswerkzaamheden; ▪ Een beschrijving van de bouwstromen en transportroutes, locaties voor laden en lossen, parkeervoorzieningen medewerkers en het extra verkeer; ▪ De consequenties voor het verkeer met betrekking tot: - De borging van doorstroming en bereikbaarheid van de Gemeente Oud-Beijerland, de bedrijventerreinen en de woonkern Nieuw Beijerland; - De verkeersveiligheid op basis van een inventarisatie van de conflictpunten en de voorgestelde oplossing om deze conflictpunten op te lossen of te vermijden; - De intensiteit van het bouwverkeer op de N217 tijdens spitsuren en het aanliggend lokale wegennet (omleidingsroutes). 3. Als bijlage bij het Plan van Aanpak dient de opgave van verkeersmaatregelen te worden ingevuld (conform Bijlage 3 – Opgave verkeersmaatregelen). 4. Wijze waarop Inschrijver tijdens de opdracht borgt dat: ▪ de maatregelen van het onderdeel omgevingsmanagement worden nageleefd; ▪ imagoschade van Opdrachtgever wordt voorkomen. Max. 10 A4-pagina’s, enkelzijdig § 3.1.2. Overallplanning De planning dient inzicht te geven in de werkzaamheden van het project: - data en mijlpalen voortkomend uit de Basisovereenkomst en Annex II; - belangrijkste data in relatie tot de vergunningen; - de topstructuur van Werkpakketten van de WBS; - fasering ontwerp en uitvoering van de N217ab (deeltrajecten 1 t/m 5); - fasering ontwerp en realisatie van Kunstwerken KW08 en KW09; - concrete beheersmaatregelen om planning te halen; - reële inschatting van doorlooptijden; - kritieke pad; - opgezet conform een balkenschema (Gantt chart); Als bijlage max 2 A3-pagina’s enkelzijdig. (…)” 2.4. In hoofdstuk 4 van de Inschrijvingsleidraad is de beoordeling van de ingediende inschrijvingen als volgt beschreven: “In dit hoofdstuk is aangegeven op welke wijze de EMVI wordt vastgesteld. Het gunningscriterium is de “Economisch Meest Voordelige Inschrijving” (EMVI). De beoordelingscriteria zijn prijs (inschrijvingsbedrag) en kwaliteit (plan van aanpak). De gunningscriteria zijn in dit hoofdstuk verder uitgewerkt. (…) §4.3. Beoordelingsprocedure Om tot een onafhankelijk oordeel te komen van prijs en kwaliteit, zal de kwaliteitsbeoordeling geheel los van de prijs plaatsvinden. Dit betekent dat het inschrijvingsdeel met de prijs (inschrijvingsbedrag) pas na de kwaliteitsbeoordeling wordt geopend. Het beoordelingsproces omvat drie stappen, te weten: 1. toetsing van de inschrijvingen op de inschrijvingseisen; 2. beoordeling van de inschrijvingen op beoordelingscriterium kwaliteit; (…) 3. feitelijke aanbesteding (openen inschrijvingsdeel met de inschrijvingssom en bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving).” 2.5. Vier van de vijf geselecteerde partijen, waaronder KWS en [A], hebben tijdig een rechtsgeldige inschrijving ingediend. 2.6. De Provincie heeft KWS bij brief van 18 augustus 2014 bericht dat zij voornemens is de opdracht aan [A] te gunnen nu deze partij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Blijkens deze brief bedraagt de fictieve inschrijvingsprijs (inschrijfprijs minus fictieve kortingen) van [A] € 4.030.000,-- en die van KWS € 4.050.000,--. De Provincie heeft in deze brief de aan KWS toegekende score als volgt gemotiveerd: “Onderdeel 1 “Projectmanagement” De beoordelingscommissie heeft de inschrijving op de onderdelen Technische aanpak, Duurzaamheid en Systems Engineering gewaardeerd met een fictieve korting van € 380.000,--. Op onderstaande punten heeft de beoordelingscommissie aan de inschrijving meerwaarde toegekend: • aanpassing rotonde de Bossche meegenomen; • heldere faseringsplaatsjes; • toepassen geluidsarm materieel; • veel zorg besteed aan de kwaliteit van wegverbreding m.b.t. restzetting; • proactieve aanpak voor het omgaan met verontreinigde grond; • toepassing van 100% gerecycled asfalt; • goed nagedacht over CO2 reductie, hergebruik materialen en gebruik van materieel met zuinige motoren; • toe te passen asfaltbewapening is freesbaar; • duidelijke WBS met koppeling naar producten. De volgende punten zijn minder positief beoordeeld: • onduidelijk hoe wordt omgegaan met vrijkomende materialen en het transport; • geen onderbouwing dat veel minder CO2 wordt uitgestoten; • alleen inlog voor PZH in Relatics is geen goede onderbouwing m.b.t. ontzorgen. Onderdeel 2 “Risicomanagement” De beoordelingscommissie heeft de inschrijving op de onderdelen risicobeheersing en risicodossier gewaardeerd met een fictieve korting van € 200.000,--. Op onderstaande punten heeft de beoordelingscommissie aan de inschrijving meerwaarde toegekend: • duidelijke procesbeschrijving risicomanagement; • risicobesef bij medewerkers (WAVE). De volgende punten zijn minder positief beoordeeld: • veel risico’s die hoog scoren. Onderdeel 3 “Omgevingsmanagement” De beoordelingscommissie heeft de inschrijving op de onderdelen Communicatie, Verkeershinder, Verkeersmaatregelen en Imagoschade gewaardeerd met een fictieve korting van € 500.000,--. Op onderstaande punten heeft de beoordelingscommissie aan de inschrijving meerwaarde toegekend: • omgevingsmanagement en communicatie goed doordacht en heel uitgebreid; • goed nagedacht over bereikbaarheid omliggende bedrijven, creëert draagvlak; • informatiemaatregelen goed omschreven, waaronder informatieochtenden op scholen en informatieavonden; • nachtrustgarantie woningen binnen 40m afstand. De volgende punten zijn minder positief beoordeeld: • toepassing rijplaten bij ½-rijbaanafsluiting is niet gewenst; • onduidelijk of rekening is gehouden met werkzaamheden Kabels en Leidingen; • bij de opgave van verkeersmaatregelen (bijlage 3) is weinig meerwaarde behaald, waardoor 4 punten zijn behaald. Onderdeel 4 “Planning” De beoordelingscommissie heeft de inschrijving op het onderdeel Planning gewaardeerd met een fictieve korting van € 150.000,--. Op onderstaande punten heeft de beoordelingscommissie aan de inschrijving meerwaarde toegekend: • duidelijke planning; • ruimte voor toetsmomenten PZH opgenomen; • buffers opgenomen. De volgende punten zijn minder positief beoordeeld: • ondanks dat de planning uitgebreid is, is de leesbaarheid redelijk.” 2.7. Op 1 september 2014 heeft de Provincie haar beoordeling van de inschrijving van KWS mondeling aan KWS toegelicht. 2.8. Bij brief van 2 september 2014 heeft de Provincie aan KWS een overzicht toegezonden van de punten en de daarmee samenhangende fictieve korting die zij per beoordelingsaspect aan KWS heeft toegekend. Uit dit overzicht blijkt dat de beoordelingsaspecten technische aanpak, duurzaamheid, systems engineering, risicobeheersing en communicatie alle zijn gewaardeerd met 8 punten, de aspecten risicobeheersing en planning beide met 6 punten en de aspecten risicodossier, verkeersmaatregelen en imagoschade alle met 4 punten. 2.9. Bij brief van 7 september 2014 heeft de Provincie aan KWS een overzicht gezonden van het per beoordelingsaspect aan [A] toegekende puntenaantal. 3Het geschil 3.1. KWS vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: • de Provincie te verbieden de opdracht aan [A] te gunnen; • de Provincie te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing binnen twee weken na datum van dit vonnis opnieuw te motiveren conform de eisen die de wet de jurisprudentie daaraan stellen; • de Provincie te gebieden KWS een nieuwe termijn van twintig dagen te geven waarbinnen zij haar eventuele bezwaren tegen de nieuwe motivering van de gunningsbeslissing kenbaar kan maken; • zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; Subsidiair: • de Provincie te verbieden de opdracht aan [A] te gunnen; • de Provincie, voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, te gebieden de opdracht te gunnen aan KWS, althans de inschrijving van KWS dan wel alle inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis opnieuw te beoordelen door een andere beoordelingscommissie; • zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; Meer subsidiair: • de Provincie te verbieden de opdracht aan [A] te gunnen; • de Provincie te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Provincie de opdracht nog altijd wenst te gunnen, binnen twee weken na datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een her-aanbesteding te organiseren; • zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; Primair, subsidiair en meer subsidiair • de Provincie te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Daartoe voert KWS – zakelijk weergegeven – onder verwijzing naar artikel 3.29.4 ARW 2012 primair aan dat de gunningsbeslissing transparantie ten aanzien van de uitgevoerde beoordeling en de daarop gebaseerde beslissing dient te geven. Concreet betekent dit dat een zodanige uitgewerkte en onderbouwde motivering wordt gegeven dat een inschrijver in staat is te toetsen of de beoordeling van zijn inschrijving en die van de winnaar op correcte wijze heeft plaatsgevonden. De gunningsbeslissing dient in ieder geval de bekendmaking van de scores per (sub)criterium te behelzen van zowel de afgewezen inschrijvers als van de winnende inschrijver en een motivering waarom de winnende inschrijver in vergelijking met de afgewezen inschrijvers een betere inschrijving heeft ingediend. Daarnaast dienen de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken bekend te worden gemaakt alsmede de reden waarom op specifieke kenmerken niet de maximale score is behaald. Voorts dient de toepassing van de gehanteerde gunningscriteria te worden verduidelijkt. Ten slotte is de aanbestedende dienst gehouden de inschrijvingen te beoordelen overeenkomstig de vooraf gestelde eisen en mogen in het licht van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geen afwegingsregels of sub-criteria worden toegepast die niet vooraf ter kennis van de inschrijvers zijn gebracht. 3.3. De Provincie heeft de puntentoekenning per beoordelingsaspect niet in de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt maar eerst nadien toegezonden, reden waarom de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. Ook na bekendmaking van de puntentoekenning is onduidelijk waarom de Provincie deze punten aan KWS heeft toegekend. De Provincie heeft de voorlopige gunningsbeslissing gemotiveerd met veelal ‘losse kreten’, waarbij op geen enkele wijze wordt uitgelegd hoe deze tot een puntentoekenning hebben geleid. Onduidelijk is waarom en hoeveel meerwaarde aan de positief beoordeelde aspecten is toegekend en wat de aftrek is voor de minder positief beoordeelde aspecten. Ook relevante verschillen met de winnende inschrijver en diens score, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de inschrijvingen gelijkelijk zijn beoordeeld, ontbreken. KWS verwijst in dit verband naar de puntentoekenning op de beoordelingsaspecten van het gunningscriterium Projectmanagement, waarbij volstrekt onduidelijk is waarom driemaal acht punten zijn toegekend en niet bijvoorbeeld zes of tien. De Provincie heeft voorts ten aanzien van bepaalde beoordelingsaspecten haar puntentoekenning onvoldoende onderbouwd. De toekenning van vier punten op het beoordelingsaspect Risicodossier is slechts onderbouwd met de opmerking dat sprake is van ‘veel risico’s die hoog scoren’. Onduidelijk is wat hiermee is bedoeld. De Provincie heeft op 1 september 2014 mondeling toegelicht dat KWS te veel risico’s hoog heeft ingeschat. Dat bij een reële inschatting blijkt dat er een fors aantal risico’s is, is niet iets waarop binnen de vooraf kenbaar gemaakte normstelling een slechte score kan worden gegeven. Dit klemt te meer nu na toepassing van de door KWS voorgestelde beheersmaatregelen de restrisico’s laag uitvallen. De door KWS ingediende planning is door de Provincie gewaardeerd met zes punten. Daarbij heeft de Provincie enerzijds geoordeeld dat de leesbaarheid van de planning ondanks dat deze uitgebreid is redelijk is en anderzijds dat de planning duidelijk is, toetsingsmomenten zijn ingebouwd en buffers zijn opgenomen. Onduidelijk is hoe deze losse opmerkingen tot de toegekende score hebben geleid. Op 1 september 2014 heeft de Provincie toegelicht dat de planning van de andere inschrijvers beter van opmaak is. Dit betreft echter een aspect dat buiten de scope van het gunningscriterium valt. De toekenning van vier punten op het beoordelingsaspect Imagoschade is in het geheel niet door de Provincie gemotiveerd. 3.4. De Provincie heeft daarnaast in strijd met het gelijkheids- en transparantiecriterium aspecten in de beoordeling meegewogen waarvan op voorhand voor de inschrijvers niet duidelijk was dat deze in de beoordeling zouden worden betrokken. Ten aanzien van het gunningscriterium Projectmanagement heeft de Provincie meerwaarde toegekend aan het feit dat in het plan van aanpak van KWS de aanpassing van de rotonde De Bossche is meegenomen en dat de asfaltbewapening freesbaar is. Deze punten zijn niet te herleiden tot de in de Inschrijvingsleidraad aan het plan van aanpak gestelde eisen en de in de Inschrijvingsleidraad beschreven beoordelingsaspecten. Hetzelfde geldt voor de punten die minder positief zijn beoordeeld. Uit de Inschrijvingsleidraad blijkt niet dat diende te worden beschreven hoe wordt omgegaan met vrijkomende materialen (gunningscriterium Projectmanagement) en het transport daarvan en evenmin dat rekening diende te worden gehouden met werkzaamheden kabels en leidingen (Gunningscriterium Omgevingsmanagement). KWS stelt primair ten slotte dat de Provincie evenmin heeft gemotiveerd waarom [A] op onderdelen beter heeft gescoord, waardoor het voor haar onmogelijk is om na te gaan op welke onderdelen de inschrijving van [A] meerwaarde heeft ten opzichte van haar eigen inschrijving. 3.5. Subsidiair stelt KWS, voor het geval de voorlopige gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd, dat de Provincie een aantal aantoonbare fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van haar inschrijving. Wanneer deze fouten worden hersteld, kan dit tot geen andere conclusie leiden dan dat de opdracht aan KWS dient te worden gegund. • Projectmanagement: Duurzaamheid: onderbouwing lagere CO2-uitstoot: De Provincie constateert in de voorlopige gunningsbeslissing dat geen onderbouwing is gegeven voor de lagere CO2-uitstoot. KWS stelt onder verwijzing naar haar Plan van Aanpak dat zij deze onderbouwing wel heeft gegeven door de afzonderlijk te treffen maatregelen op te sommen en voor wat betreft het effect van deze maatregelen op de CO2-reductie te verwijzen naar bijlage G. In deze bijlage is een vergelijking gemaakt tussen de besparing die met de methode van KWS wordt gegeneerd en de besparing die met de conventionele methode wordt bereikt. Gelet hierop, had aan KWS ten aanzien van het beoordelingsaspect Duurzaamheid tien in plaats van acht moeten worden toegekend. • Projectmanagement: Systems Engineering: ontzorgen: Het oordeel van de Provincie dat het geven van een inlog in Relatics geen goede onderbouwing is met betrekking tot ontzorgen is onbegrijpelijk. KWS maakt geen gebruik van Relatics maar van haar eigen softwareprogramma ViSE. Uit het Plan van Aanpak volgt dat KWS de Provincie ontzorgt door projectteamleden verantwoordelijk te maken voor werkpakketten. Werkpakketten zijn een samenstel van objecten of activiteiten waar eisen aan zijn gekoppeld. Per werkpakket worden verificatieplannen en –rapporten gedefinieerd om te zorgen dat aan de eisen wordt voldaan. Hierbij wordt een ervaren Systems Engineer ingezet, terwijl daarnaast gedurende het gehele project audits worden uitgevoerd. De Provincie heeft toegang tot ViSE, zodat zij te allen tijde volledig inzicht heeft in de voortgang van het project en permanent kan vaststellen dat KWS aan de eisen voldoet. KWS had gelet hierop ten aanzien van het beoordelingsaspect Systems Engineering tien in plaats acht punten moeten krijgen. • Risicomanagement: Risicodossier: De Provincie heeft de inschrijving van KWS onjuist beoordeeld daar waar zij concludeert dat er veel risico’s zijn die hoog scoren. De Provincie heeft immers ook onderkend dat de restrisico’s na toepassing van de beheersmaatregelen uiteindelijk laag uitvielen en dat is waar het uiteindelijk om gaat. KWS had aldus op dit onderdeel minimaal zes en eigenlijk tien punten moeten scoren. • Overallplanning: De Provincie heeft door de planning van KWS vanwege een mindere opmaak met zes punten te waarderen een evidente fout gemaakt. De opmaak van de planning valt immers buiten de scope van het desbetreffende gunningscriterium. De doorwrochte planning van KWS, die door zijn inzichtelijkheid en volledigheid vertrouwen geeft, heeft zeer veel althans veel meerwaarde, zodat in ieder geval acht punten hadden moeten worden toegekend. 3.6. De Provincie en [A] hebben de vorderingen van KWS gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. 3.7. [A] vordert KWS niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van KWS en/of de Provincie in de proceskosten. 3.8. [A] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat de Provincie op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. 3.9. Voor zover nodig zullen de standpunten van KWS en de Provincie met betrekking tot het door [A] gevorderde hierna worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Vooropgesteld wordt dat hoewel de onderhavige zaak een onderhandse aanbesteding betreft, dit onverlet laat dat de Provincie in die procedure, waarin zij gericht een aantal partijen tot inschrijving heeft uitgenodigd, is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient zij het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. 4.2. Ter beoordeling staat of de Provincie, zoals KWS heeft betoogd en de Provincie heeft weersproken, haar voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd dan wel onjuist en/of op aspecten die vooraf niet bekend waren heeft beoordeeld. In dat verband geldt als uitgangspunt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met het recht en/of die beginselen. Van belang is dat (

1. i)zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (
2. ii)de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (
3. a)de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (
4. b)te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dit klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 4.3. Met inachtneming van voormeld toetsingskader komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door KWS opgeworpen onvolledigheden en onjuistheden. De voorzieningenrechter zal bij deze beoordeling de volgorde aanhouden van de gunningscriteria en beoordelingsaspecten, zoals opgenomen in de tabel in paragraaf 4.2 van de Inschrijvingsleidraad. Projectmanagement: Technische Projectaanpak 4.4. De Provincie heeft de Technische Projectaanpak van KWS gewaardeerd met acht punten. In de voorlopige gunningsbeslissing heeft de Provincie ter zake het volgende minpunt genoemd: ‘onduidelijk hoe wordt omgegaan met vrijkomende materialen en het transport’. Ter zitting heeft de Provincie gesteld dat van inschrijvers werd verlangd de aanpak van bodemvervuiling inzichtelijk te maken en dat hieronder mede werd begrepen (het transport van) vrijkomende materialen, bijvoorbeeld bij het slopen van kunstwerken, het verleggen van wegen of het afvoeren bomen. Volgens KWS betreft dit een niet toelaatbare beoordeling door de Provincie op een vooraf niet bekend beoordelingsaspect. In dit standpunt kan KWS naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. Uit de in de Inschrijvingsleidraad geformuleerde vereisten een beschrijving te geven van het slopen en aanbrengen van kunstwerken, het kappen en afvoeren van bomen en de aanpak van bodemverontreiniging, in onderlinge samenhang bezien, volgt genoegzaam dat de inschrijvers mede inzichtelijk dienden te maken hoe zij beogen om te gaan met bij die activiteiten vrijkomende materialen, waarbij onvoldoende aanknopingspunten bestaan om – zoals KWS heeft betoogd – te veronderstellen dat in de Inschrijvingsleidraad uitsluitend is gedoeld op reeds bestaande bodemverontreiniging en niet mede op bodemverontreiniging als gevolg van voormelde activiteiten. KWS heeft ter zitting tevens betoogd dat zij in haar Plan van Aanpak wel degelijk inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij omgaat met (het transport van) vrijkomende materialen. De Provincie heeft op haar beurt als zodanig niet weersproken dat KWS hier in haar Plan van Aanpak daadwerkelijk aandacht aan heeft besteed. Uit de door de Provincie in haar voorlopige gunningsbeslissing gegeven motivering kan niet worden afgeleid of zij in het kader van de toetsing van de Technische Projectaanpak al dan niet rekening heeft gehouden met het/de desbetreffende onderdeel/onderdelen van het Plan van Aanpak. De hiervoor geciteerde zinsnede laat immers ruimte voor zowel de conclusie dat in het Plan van Aanpak in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt hoe wordt omgegaan met (het transport van) vrijkomende materialen, hetgeen als zodanig aldus feitelijk onjuist is, als de conclusie dat hetgeen KWS hieromtrent in haar Plan van Aanpak heeft opgenomen dermate onduidelijk is dat niet dan wel onvoldoende kan worden afgeleid hoe KWS ter zake beoogt te handelen. In zoverre is op dit punt in ieder geval sprake van een onvolledige motivering alsmede wellicht tevens van een onvolledige beoordeling. Projectmanagement: Duurzaamheid 4.5. Het beoordelingsaspect Duurzaamheid is door de Provincie gewaardeerd met acht punten. Als minpunt heeft de Provincie in haar voorlopige gunningsbeslissing genoemd: ‘geen onderbouwing dat veel minder CO2 wordt uitgestoten’. KWS heeft gemotiveerd betoogd dat zij deze onderbouwing wel degelijk in haar Plan van Aanpak heeft opgenomen. De Provincie heeft ter zitting betoogd dat KWS de door haar beoogde CO2-reductie onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens de Provincie heeft KWS uitsluitend de op basis van haar uitvoeringsmethode verwachte CO2-emissie in een tabel toegelicht en heeft zij nagelaten de emissie op basis van de conventionele uitvoeringsmethode aan de hand van een soortgelijke tabel toe te lichten. KWS heeft als zodanig niet weersproken dat zij de desbetreffende tabel niet bij haar plan van aanpak heeft gevoegd. Volgens haar betreft dit een nieuw argument dat niet eerder aan de orde is gekomen en rustte op de Provincie de verplichting om deze tabel bij haar op te vragen, hetgeen de Provincie op haar beurt heeft betwist. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient hetgeen de Provincie ter zake ter zitting heeft gesteld te worden beschouwd als een toelaatbare nadere toelichting op de in de voorlopige gunningsbeslissing opgenomen motivering. Van een geheel nieuw argument dat eerst ter zitting is aangevoerd is, anders dan KWS betoogt, dan ook geen sprake. Niet kan worden aangenomen dat op de Provincie de verplichting rustte om de ontbrekende tabel alsnog bij KWS op te vragen. Daartoe is van belang dat in de Inschrijvingsleidraad slechts in algemene zin is omschreven dat het beoordelingsaspect Duurzaamheid onder meer het streven naar CO2-neutraliteit omvat. Van de inschrijvers werd met een dergelijk ongeclausuleerd kwalitatief criterium verwacht dat zij zelf in eigen bewoordingen gemotiveerd aangeven op wijze zij dit streven naar CO2-neutraliteit vormgeven. Daarmee werden zij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus hun ‘meerwaarde’ op dit punt aan te tonen. Mede gelet hierop kon van de Provincie niet worden verlangd dat zij zich actief bemoeide met de wijze waarop de inschrijvers hun plan van aanplak ter zake inhoudelijk vorm gaven. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces immers worden geëcarteerd. Aldus heeft de Provincie redelijkerwijs kunnen komen tot de ten aanzien van het beoordelingsaspect Duurzaamheid toegekende score. Projectmanagement: Systems Engineering 4.6. Het beoordelingsaspect Systems Engineering is door de Provincie gewaardeerd met acht punten. Als minpunt heeft de Provincie in haar voorlopige gunningsbeslissing genoemd: ‘alleen inlog voor PZH in Relatics is geen goede onderbouwing m.b.t. ontzorgen’. Ter zitting heeft de Provincie in de eerste plaats onderkend dat in de voorlopige gunningsbeslissing een fout is geslopen en dat daar waar gesproken wordt van Relatics ViSE moet worden gelezen. Tevens heeft de Provincie haar stelling gehandhaafd dat KWS haar onvoldoende ontzorgt wat betreft het door haar voldoen aan de gestelde eisen. Volgens de Provincie kan enkel het inloggen in ViSE niet worden aangemerkt als ontzorgen, aangezien het na het inloggen nog steeds aan haar is om vast te stellen of KWS al dan niet aan de gestelde vereisten voldoet. KWS heeft ter zitting (nogmaals) betoogd dat zij de navolgende ontzorgingsinstrumenten in haar Plan van Aanpak heeft aangeboden: • Inzet VISE programmatuur; • Diepgang van het Work breakdown systeem; • Per werkpakket worden verificatieplannen en rapporten gedefinieerd. Verificatieplannen worden per eis opgesteld. Verificatierapporten per werkpakket. Hiermee kan eenvoudig worden bijgehouden en gecontroleerd dat per eis en per werkpakket wordt voldaan; • Middels een verificatie-app worden verificatieformulieren ingevuld en direct verwerkt in VISE, zodat de provincie real time controle en overzicht heeft; • Nieuwe eisen worden in VISE gezet en daarmee gekoppeld aan werkpakketten, zodat de Provincie niet zelf het eisenpakket en de controle daarop hoeft bij te houden; • Inzet van ervaren Systems engineer; • KWS voert 10 audits uit waarmee het project wordt getoetst, op basis waarvan de Provincie zonder zelf onderzoek te hoeven doen, kan sturen. De Provincie heeft als zodanig niet weersproken dat bovengenoemde ontzorgingsinstrumenten alle in het Plan van Aanpak van KWS staan vermeld. Met KWS is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de door KWS voorgestane ontzorging meer behelst dan – zoals door de Provincie in haar voorlopige gunningsbeslissing is verwoord – het enkel inloggen door de Provincie in ViSE. Nu de Provincie in haar voorlopige gunningsbeslissing met geen woord rept over de overige door KWS geboden ontzorgingsinstrumenten is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook op dit punt sprake van een onvolledige motivering. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de Provincie de overige ontzorgingsinstrumenten in het geheel niet in haar beoordeling heeft betrokken, zodat wellicht ook op dit punt sprake is van een onvolledige beoordeling. Risicomanagement: Risicodossier 4.7. Aan het door KWS opgestelde Risicodossier heeft de Provincie vier punten toegekend met de motivering: ‘veel risico’s die hoog scoren’. Ter zitting heeft de Provincie betoogd dat KWS geen reële inschatting van risico’s heeft gemaakt en meer in het bijzonder een groot aantal risico’s te hoog heeft ingeschat. Daar komt volgens de Provincie bij dat KWS in haar Risicodossier heeft nagelaten de integratie van beheersmaatregelen in andere documenten inzichtelijk te maken, hetgeen op grond van de Inschrijvingsleidraad eveneens was vereist. Met KWS is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het op de weg van de Provincie lag om te motiveren waarom het door KWS vervaardigde Risicodossier geen reële inschatting van risico’s behelst. De enkele niet nader onderbouwde motivering dat veel risico’s hoog scoren is in dat verband volstrekt onvoldoende. De stelling van de Provincie dat de integratie van beheersmaatregelen in andere documenten niet inzichtelijk is gemaakt, kan haar in dit verband niet baten nu, zoals KWS terecht heeft opgemerkt – dit argument niet kan worden beschouwd als een nadere toelichting op de in de gunningsbeslissing opgenomen motivering maar – zoals de Provincie ter zitting ook heeft erkend – heeft te gelden als een nieuw en derhalve niet toelaatbaar te achten argument, dat om die reden in het kader van de thans aangevochten voorlopige gunningsbeslissing buiten beschouwing dient te blijven. Aldus is de conclusie dat de voorlopige gunningsbeslissing ook op dit punt ondeugdelijk is gemotiveerd. Omgevingsmanagement: Imagoschade en criterium ‘werkzaamheden betreffende kabels en leidingen 4.8. KWS stelt zich op het standpunt dat de Provincie de ten aanzien van het beoordelingsaspect Imagoschade toegekende score van vier punten in het geheel niet heeft onderbouwd nu de in de voorlopige gunningsbeslissing in het kader van het gunningscriterium Omgevingsmanagement minder positief beoordeelde punten niet zien op imagoschade. De Provincie heeft dit ter zitting gemotiveerd weersproken. Met de Provincie is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het door de Provincie als minder positief gewaardeerde werken met rijplaten, het verstoren van de bereikbaarheid van de omgeving door werkzaamheden betreffende kabels en leidingen en het als zodanig niet door KWS weersproken gebrek aan meerwaarde op het niveau van verkeersmaatregelen eveneens raken aan het imago van de Provincie en derhalve mede kunnen dienen ter onderbouwing van de op het beoordelingsaspect Imagoschade toegekende score, welke score daarmee genoegzaam is onderbouwd. In haar stelling dat het criterium ‘werkzaamheden betreffende kabels en leidingen’ buiten het vooraf bekend gemaakte toetsingscriterium valt, kan KWS evenmin worden gevolgd nu – zoals de Provincie terecht heeft opgemerkt – voldoende aannemelijk is dat deze werkzaamheden direct van invloed zijn op de bereikbaarheid van de omgeving en de doorstroming van het verkeer en aldus konden worden meegewogen bij het beoordelingsaspect Verkeershinder. Overallplanning 4.9. De Provincie heeft de door KWS vervaardigde planning gewaardeerd met zes punten. Daarbij heeft zij als minder positief beoordeeld punt genoemd: ‘ondanks dat de planning uitgebreid is, is de leesbaarheid redelijk’. Ter zitting heeft de Provincie betoogd dat de uitgebreidheid van de planning de overzichtelijkheid en helderheid al met al niet ten goede komt en de leesbaarheid aldus op zijn best redelijk is te noemen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat nu in de Inschrijvingsleidraad de overzichtelijkheid en helderheid van de planning uitdrukkelijk als beoordelingsaspecten zijn vermeld, de voorlopige gunningsbeslissing op dit punt in zoverre voldoende inzichtelijk is gemotiveerd. De Provincie heeft daarnaast gesteld dat hoewel in de planning van KWS buffers en ruimte voor toetsingsmomenten door de Provincie zijn opgenomen, hierin niet zoals voorgeschreven effectieve en concrete beheersmaatregelen inzichtelijk zijn gemaakt om te waarborgen dat de planning zal worden gehaald. Zoals KWS terecht heeft opgemerkt en de Provincie ter zitting niet heeft weersproken, betreft dit een nieuw argument dat in de voorlopige gunningsbeslissing niet is genoemd en dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet kan worden beschouwd als een nadere toelichting op de in die beslissing op dit punt gegeven motivering. Dit brengt met zich dat dit argument in het kader van de thans bestreden voorlopige gunningsbeslissing buiten beschouwing dient te blijven. Dit laatste leidt er echter, gelet op het feit dat de waardering van de planning met zes punten reeds afdoende is gemotiveerd met hetgeen de Provincie met betrekking tot de leesbaarheid heeft overwogen, niet toe dat op het desbetreffende beoordelingsaspect een hogere score zou moeten worden toegekend. Conclusie 4.10. Nu blijkens het voorgaande de voorlopige gunningsbeslissing op een aantal punten ondeugdelijk is gemotiveerd en/of hieraan (mogelijk) een onvolledige beoordeling ten grondslag ligt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een herbeoordeling van de inschrijving van KWS, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, aangewezen. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich dat alle inschrijvingen aan die herbeoordeling dienen te worden onderworpen. Uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal – anders dan de Provincie heeft betoogd – die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie. Daartoe zal een nieuwe commissie moeten worden geformeerd, waarvan de leden dezelfde achtergrond en inhoudelijke kennis van de onderhavige materie dienen te hebben als de eerdere beoordelingscommissie. De vordering van KWS zal derhalve worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu ervan uit mag worden gegaan dat de Provincie overeenkomstig deze beslissing zal handelen, mede gelet op de verklaring van de Provincie dat zij gerechtelijke uitspraken pleegt na te komen. 4.11. De Provincie zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering van [A] 4.12. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van KWS volgt dat de vordering van [A] dient te worden afgewezen. 4.13. [A] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van KWS worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat KWS als gevolg van de vordering van [A] extra kosten heeft moeten maken. 5De beslissing De voorzieningenrechter: - verbiedt de Provincie om de onderhavige opdracht op basis van de thans uitgevoerde beoordeling te gunnen aan [A] en gebiedt de Provincie – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – om over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen; - veroordeelt de Provincie voor wat betreft de door KWS ingestelde vorderingen in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van KWS begroot op € 1.501,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis; - veroordeelt de Provincie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover de Provincie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door KWS aan de Provincie is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde; - wijst de vordering van [A] af; - veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar tegen KWS ingestelde vordering in de proceskosten, die aan de zijde van KWS tot op dit vonnis worden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2014. mw