Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/459075 / KG ZA 14-85 Vonnis in kort geding van 6 maart 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ordina Nederland B.V., gevestigd te Nieuwegein, eiseres, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie, de Immigratie- en Naturalisatiedienst), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Capgemini Nederland B.V., gevestigd te Utrecht, advocaat mr. B. Braat te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ordina’, ‘de Staat’ en ‘Capgemini’. 1Het incident tot tussenkomst Capgemini heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Ordina en de Staat. Ter zitting van 20 februari 2014 hebben Ordina en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst op zichzelf, maar wel tegen inzage door Capgemini in bedrijfsvertrouwelijke stukken van Ordina. Capgemini is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. De voorzieningenrechter heeft het beroep van Ordina op de vertrouwelijkheid van haar producties 2-4 en productie 2 van de Staat gehonoreerd en bepaald dat die producties niet aan Capgemini hoeven te worden overgelegd. Een andersluidende beslissing zou een te hoge drempel opwerpen voor inschrijvers om zich in kort geding te beklagen over de gang van zaken bij een aanbestedingsprocedure. Daarbij geldt dat een eventuele beslissing ten nadele van Capgemini niet (mede) op genoemde producties zal (mogen) worden gebaseerd, aldus de voorzieningenrechter. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: de IND) heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het gunnen van een opdracht inzake de doorontwikkeling en het beheer van de applicatie INDiGO, het primaire processysteem van de IND. 2.2. In de gunningleidraad die door de IND is opgesteld staat onder meer vermeld: “3 Beoordelingsproces 3.1 Inleiding De beoordeling wordt uitgevoerd door medewerkers van de IND tezamen met externe onafhankelijke deskundigen. Inschrijver verklaart in het Inschrijfformulier akkoord te gaan met het bij de beoordeling betrekken van externe onafhankelijke deskundigen. (...) 4 Beoordeling Inschrijving op Gunningcriteria 4.1 Inleiding Inschrijvingen die volledig en geldig zijn komen in aanmerking voor beoordeling. De Raamovereenkomst wordt gegund op basis van het criterium de voor de Aanbestedende dienst economisch meest voordelige Inschrijving en dit zal worden beoordeeld aan de hand van de Gunningcriteria: Kwaliteit 650 punten maximaal Financieel aanbod 350 punten maximaal” 2.3. Ordina en Capgemini hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven. 2.4. Bij brief van 9 januari 2014 heeft de IND aan Ordina bericht: “Uw inschrijving heeft in totaal 712,30 punten behaald en de inschrijving van Capgemini Nederland B.V. heeft in totaal 733,99 punten behaald. Op grond van deze uitslag is de Aanbestedende Dienst voornemens de opdracht te gunnen aan Capgemini Nederland B.V. Een overzicht van de opbouw van het totaal aantal punten alsmede de inhoudelijke motivatie zijn als bijlage bij deze brief gevoegd. 2.5. In de bijlage bij voornoemde brief staat onder meer vermeld: “ Gunningscriterium 2 (...) Vraagstelling 3 Groepswaardering: 15 van 20. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere waardering is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘concreetheid’ ο De zinsnede ‘Accenture heeft iets vergelijkbaars ingericht’ is niet onderbouwd en daardoor onduidelijk (vaag). • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘realistische uitvoerbaarheid’ ο Vraagtekens worden gezet bij realistische uitvoerbaarheid 1 * 6 weken een gesprek met ingezette medewerkers over functioneren en ontwikkeling. ο Inschrijver toont niet aan dat het haalbaar is om in de eerste 6 maanden van de contractperiode iedereen te certificeren op Siebel 8.0 => hierdoor is het niet duidelijk wat dit betekent voor inzet van deze resources voor IND. Vraagstelling 4 Groepswaardering: 15 van 20. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere waardering is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘realistische uitvoerbaarheid’: ο Op enkele punten niet realistisch. Daarbij beroept Ordina zich op de huidige gang van zaken die niet door IND op dezelfde manier wordt herkend • De vervangbaarheid van medewerkers. • Wijze van omgang met kennisoverdracht. (...) Gunningcriterium 3 (...) Doelstelling 1 Groepswaardering: 12,5 van 37,5. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere score is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘compleetheid’ ο Het voorstel adresseert niet de architectuursamenhang. ο Het voorstel adresseert alleen het begroten en beheersen van Siebel. SOA ontbreekt hier. ο Ontbrekende operationele releaseplanningsaspecten. ο Het antwoord gaat niet in op het aspect hoe betrouwbare impactanalyses kunnen worden uitgevoerd. • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘duidelijkheid’ ο Uitwerking van het CAB in de context van de IND is niet duidelijk. Betreft het tactische niveau. Meer operationele invulling ontbreekt. (…) Doelstelling 2 Groepswaardering: 12,5 van 37,5. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere score is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘realistische uitvoerbaarheid’ ο De transportstraat in relatie tot Siebel en Beinformed wordt niet realistisch geacht, indien er geen oplossing is voor deelopleveringen. De beschreven Object Locking Control is niet de oplossing en er wordt tevens geen andere oplossing hiervoor aangedragen. (…) ο De focus van de oplossing ligt met name op Siebel, terwijl duidelijk is aangegeven dat de AD nog andere applicaties heeft die een grote onderlinge verwevenheid kennen. (…) ο Object Locking Control is geen oplossing maar damage control achteraf (achteraf signaleren van conflicten). Daarnaast wordt verwezen naar een niet verder uitgewerkte procedure die toegepast wordt als afwijken wordt geconstateerd. • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘duidelijkheid’ en ‘compleetheid’ ο Het is een redelijk generiek verhaal. Er ontbreekt de relatie met Siebel en SOA. (…) Opmerking • Positief gewaardeerd is de concreetheid waarmee het voorstel is uitgewerkt. (…) Doelstelling 4 Groepswaardering: 12,5 van 37,5. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere waardering is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘realistische uitvoerbaarheid’ ο In het stuk wordt het gebruik van de onder Doelstelling 2 voorgestelde transportstraat randvoorwaardelijk gesteld. De AD acht deze manier van werken echter niet realistisch, waarmee ook Doelstelling 4 niet aan realisme wint. • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘duidelijkheid’ en ‘compleetheid’ (…) ο De volwassenheid van de organisatie die resultaatverplicht gaat werken, dient te voldoen aan de door OA gestelde norm om het gestelde resultaat van 90% op tijd en binnen budget. Dit wordt verder niet toegelicht of uitgewerkt. (…) Gunningcriterium 4 (…) Vraagstelling 1b Groepswaardering: 25 van 75. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere waardering is behaald: • De indicatieve doorlooptijden bij de gegeven activiteitenplanning is niet helder en is mager onderbouwd in de presentatie. De in de presentatie genoemde doorlooptijd van de Siebel Upgrade is zeer waarschijnlijk niet reëel voor de AD. • Er is in de uitwerking van de presentatie gekozen voor maatwerkreductie tijdens de Siebel Upgrade. Dit is niet in lijn met Oracle aanbevelingen, en heeft het gevoel bij de AD dat dit risicoverhogend is voor het succes van het project. (…) • Er worden termen in het stuk geïntroduceerd, die verder niet verklaard worden, bijvoorbeeld: ο “performance-by-design” ο Siebel Design Toolkit ο Repository Review Tool. (…) Vraagstelling 2b Groepswaardering: 25 van 37,5. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere waardering is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘compleetheid’ en ‘duidelijkheid’: ο Het technisch ontwerp beschrijft de benodigde foutafhandeling heel mager. Dit is juist een onderdeel dat (in de casusbeschrijving) heel gevoelig ligt bij casus-AD. Vraagstelling 2c Groepswaardering: 25 van 37,5. Belangrijkste motivatie waarom niet een hogere score is behaald: • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘duidelijkheid’ ο De voorgestelde aanpak is niet helder. In de business care worden twee verschillende manieren van indeling van de sprints beschreven. In de presentatie is daar een derde bij gekomen. • Ten aanzien van het beoordelingsaspect ‘realisme’ ο De ureninschatting komt erg laag over (20 uur bouw per sprint van 2 weken).” 3Het geschil 3.1. Ordina vordert, zakelijk weergegeven: primair: I. de IND te gebieden de aanbesteding af te breken en – mocht zij nog tot gunning van de opdracht willen overgaan – over te gaan tot heraanbesteding, op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair: de IND te gebieden de inschrijvingen van Ordina en de andere geldige inschrijvers (op de criteria GC.2, GC.3 en GC.4) opnieuw te beoordelen overeenkomstig de Gunningleidraad, waarbij de beoordeling geschiedt door een nieuw te formeren beoordelingscommissie, waarvan ten minste één externe onafhankelijke deskundige deel uitmaakt, en op basis van deze herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Daartoe stelt Ordina het volgende. Uit de onderbouwing van de beoordeling van de inschrijving van Ordina volgt dat de beoordeling heeft plaatsgevonden aan de hand van criteria die vooraf niet bekend gemaakt waren en dat de beoordeling zeer onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. De motivering rechtvaardigt de gunningsbeslissing niet. Uit de bijlage bij de afwijzingsbrief blijkt dat Ordina een geldige inschrijving heeft gedaan die op de objectief getoetste gunningscriteria duidelijk de beste inschrijving is. Bij het merendeel van de subjectief getoetste criteria heeft de inschrijving van Ordina een aanzienlijk lagere score gekregen dan die van Capgemini, zodat Capgemini uiteindelijk met een zeer klein verschil winnaar is geworden. De onderbouwing van de IND op een groot deel van de scores is onjuist. Aan Ordina is op een aantal onderdelen ten onrechte een te lage score toegekend. Met het daarmee gemoeide aantal punten wordt de achterstand op Capgemini ruimschoots goedgemaakt. Bij gunningscriterium 2, vraagstelling 3 zet de IND vraagtekens bij de realistische uitvoerbaarheid van het voorstel van Ordina om een keer in de zes weken een gesprek te voeren met ingezette medewerkers. Dat is echter een zeer gangbare, praktische en haalbare gang van zaken, die Ordina bij meerdere van haar klanten toepast. Voorts geeft de IND geen enkel argument waarom het aanbod van Ordina om in de eerste zes maanden van de contractperiode iedereen te certificeren op Siebel 8.0 onhaalbaar zou zijn. Dat is het ook niet. Het certificeren van een Siebel-ontwikkelaar kost slechts enkele dagen. Ook bij gunningscriterium 2, vraagstelling 4 geeft de IND aan dat het aanbod van Ordina op enkele punten niet realistisch is. De IND geeft niet aan wat er niet realistisch zou zijn en ook deze onderdelen van Ordina’s aanbod zijn reëel. De motivering van de IND voor het geven van de lage score op gunningscriterium 3, doelstelling 1 is onbegrijpelijk. De IND stelt dat het antwoord van Ordina op het punt van de architectuursamenhang niet compleet is, maar dat behoort niet tot de door de IND gevraagde elementen. Het voorstel van Ordina gaat zowel over Siebel als over SOA. Nergens blijkt uit dat het voorstel enkel voor Siebel geldt. Anders dan de IND stelt, worden de operationele releaseplanningsaspecten wel door Ordina in haar antwoord besproken. De motivering van de IND om Ordina bij gunningscriterium 3, doelstelling 2 de op één na laagste score te geven is onjuist. Het is tegenstrijdig dat de IND enerzijds zegt dat het een redelijk generiek verhaal is, terwijl de IND anderzijds opmerkt dat de concreetheid waarmee het voorstel is uitgewerkt positief is gewaardeerd. Hoe de IND tot het oordeel komt dat de transportstraat niet realistisch is, is volstrekt onduidelijk. De realiteit van dit voorstel wordt volledig opgehangen aan het vermeende gebrek aan een oplossing voor deelopleveringen, terwijl nergens uit de vraagstelling blijkt dat op dit punt een probleem te verwachten is, en ook niet blijkt uit de inschrijving van Ordina dat er geen oplossing zou zijn voor deelopleveringen. Ook is onjuist dat de IND opmerkt dat de relatie met Siebel en SOA ontbreekt, terwijl de IND daarnaast zegt dat de focus van de oplossing met name ligt op Siebel. Anders dan de IND opmerkt, is Object Locking Control wel degelijk een oplossing om vroegtijdig conflicten te signaleren, en dus veel meer dan damage control achteraf. Bij gunningscriterium 3, doelstelling 4 borduurt de IND voort op de onjuiste aanname dat een transportstraat niet realistisch zou zijn. Ordina wordt dus in feite dubbel gestraft vanwege één onjuiste aanname. De IND legt ten onrechte een koppeling tussen de volwassenheid van de organisatie die resultaatverplicht gaat werken en de door OA gestelde norm van 90%. Deze koppeling volgt niet uit het bestek of de inschrijving van Ordina. Ten aanzien van gunningscriterium 4, vraag 1b stelt de IND dat de doorlooptijd van de Siebel Upgrade zeer waarschijnlijk niet reëel is. Een toelichting daarop ontbreekt, zodat de motivering op dit onderdeel ondeugdelijk moet worden geacht. Uit de door Ordina beantwoorde casus kan niet worden opgemaakt dat een dergelijke doorlooptijd niet reëel zou zijn. Anders dan de IND veronderstelt, is er noch schriftelijk noch in de presentatie door Ordina aangegeven dat zij heeft gekozen voor maatwerkreductie tijdens de Siebel upgrade. De aanbieding van Ordina is volledig in lijn met de aanbevelingen van Oracle dat er geen maatwerk gereduceerd moet worden tijdens de upgrade. Een medewerker van de IND heeft overigens toegegeven dat de IND zich op dit punt vergist heeft. Dat heeft niet geleid tot een aanpassing van de scores. Ook stelt de IND ten onrechte dat bepaalde termen niet verder verklaard worden. De onderbouwing van de score op gunningscriterium 4, vraag 2b is onbegrijpelijk. In de casusbeschrijving wordt nergens aangegeven dat de foutafhandeling heel gevoelig ligt bij de aanbestedende dienst. Bovendien miskent de IND dat Ordina een volledige pagina besteedt aan validaties/foutafhandeling. De onderbouwing van de score op gunningscriterium 4, vraag 2c is eveneens onbegrijpelijk. Er is geen sprake van twee manieren van indeling van sprints. Ordina heeft de sprints twee keer vanuit een ander perspectief toegelicht. De beide beschrijvingen zijn niet tegenstrijdig. Onduidelijk is waar het oordeel op gebaseerd is dat de ureninschatting erg laag overkomt. De schatting is gemaakt door materiedeskundigen en is volstrekt reëel. Daarbij komt dat in een gesprek met de IND is gebleken dat de IND de inschrijving van Ordina niet los heeft gezien van de positie van Ordina als huidige leverancier. De IND heeft immers aangegeven dat Ordina meer had moeten doen met de haar bekende context. Dat is aanbestedingsrechtelijk ontoelaatbaar. IND handelt in strijd met het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het beginsel van transparantie. Primair wordt dan ook heraanbesteding gevorderd. Voor het geval wordt geoordeeld dat de ondeugdelijke beoordeling geen heraanbesteding rechtvaardigt, vordert Ordina subsidiair herbeoordeling. De herbeoordeling zal uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet mogen plaatsvinden door dezelfde (leden van) de beoordelingscommissie, maar dient plaats te vinden door een nieuwe commissie waarvan bij voorkeur ten minste één externe deskundige deel uitmaakt. 3.3. De Staat en Capgemini voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. Capgemini vordert – onder de voorwaarde dat een vordering noodzakelijk is voor haar toelating als tussenkomende partij – de IND te gebieden de opdracht aan haar te gunnen. Aangezien een tussenkomende partij volgens vaste rechtspraak geen zelfstandige vordering hoeft in te stellen, zal deze vordering buiten beschouwing worden gelaten. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Ordina heeft zich ter zitting uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat haar bezwaren zich niet richten op de wijze van beoordeling zoals die in de aanbestedingsstukken staat omschreven, maar op de uitvoering van die beoordeling. Kern van het geschil betreft dan ook de vraag of (het beoordelingsteam van) de IND – op grond van de gunningsleidraad – redelijkerwijs tot de aan Ordina toegekende scores heeft kunnen komen. 4.2. Vooropgesteld wordt dat – zoals Ordina ook erkent – enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.