RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: AWB 13/32361 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 mei 2013 in de zaak tussen [A] , eiseres 1, V-nummer [nummer], geboren op [datum] 1997, [B] , eiser 1, V-nummer [nummer], geboren op [datum] 2001, [C] , eiser 2, V-nummer [nummer], geboren op [datum] 2003, [D] , eiseres 2,V-nummer [nummer], geboren op [datum] 1966, allen van Kameroense nationaliteit, hierna te noemen eisers (gemachtigde: mr. A.G. Kleijweg), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder (gemachtigde: mr. P. van den Berg). Procesverloop Op 2 april 2013 hebben eisers een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de ‘definitieve regeling langdurig in Nederland verblijvende kinderen”. Op deze aanvraag is door verweerder op 2 augustus 2013 afwijzend beslist. Eisers hebben tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Op 19 december 2013 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Bij brief van 21 december 2013 hebben eisers tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 25 april 2014. Eisers zijn in persoon verschenen en werden bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen 1 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat eisers niet in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), en zij niet behoren tot één van de categorieën vreemdelingen genoemd in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Vw 2000 en artikel 3.71, tweede en derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), die vrijgesteld zijn van de verplichting over een mvv te beschikken. Evenmin staat artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aan het mvv-vereiste in de weg. Eiseres 1, de hoofdpersoon, voldoet voorts evenmin aan de vereisten van de Regeling langdurig in Nederland verblijvende kinderen (hierna: de Regeling), zoals opgenomen in het Wijzigingsbesluit 2013/1 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 30 januari 2013, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), nu eiseres 1 nimmer een asielaanvraag in Nederland heeft ingediend. Aangezien eiseres 1 niet in aanmerking komt voor een vergunning op grond van de kinderpardonregeling, komen eiser, eiseres, eiseres 2 en eiseres 3 niet in aanmerking voor een afgeleide verblijfsvergunning. Eisers dienen allen Nederland onmiddellijk te verlaten. Voorts is met uitzondering van eiseres 1 aan alle andere eisers een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. 2 Eisers stellen dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte zijn standpunt, dat zij niet in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, heeft gehandhaafd. Daartoe hebben zij – samengevat – het volgende aangevoerd. Eisers stellen dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid omdat eisers in het kader van de beroepsprocedure niet zijn gehoord. Voorts hebben eisers aangevoerd dat verweerder de aanvraag heeft afgewezen om de enkele reden dat noch door eiseres 1, noch door haar ouders, een aanvraag is ingediend voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Verweerder heeft daarmee slechts beoordeeld of de hoofdpersoon voldeed aan de criteria zoals opgesteld in de regeling. Verweerder heeft echter nagelaten in de beoordeling mee te wegen dat in het bijzonder de omstandigheid dat eiseres 1, eiser 1 en eiser 2 in Nederland zijn geboren en hun verblijfsduur sedertdien, met zich meebrengt dat moet worden geconcludeerd dat er sprake is van zeer sterke banden met Nederland. Nu deze aspecten niet in de belangenafweging op grond van artikel 8 van het EVRM zijn betrokken, heeft verweerder een te beperkt toetsingskader gehanteerd zodat de belangenafweging onvoldoende evenwichtig was en de bestreden beschikking derhalve onvoldoende gemotiveerd is. Voorts stellen eisers dat het handelen van ouders niet aan kinderen mag worden tegengeworpen, zodat slechts op concrete en feitelijke gronden rechtvaardiging van het onderscheid kan plaatsvinden. Daarbij stellen eisers dat illegaliteit door kinderen met een asielachtergrond op dezelfde wijze wordt beleefd als door kinderen zonder een asielachtergrond. Het is voor een kind puur toeval in welke procedures diens ouders verzeild raken. Sommigen doen een asielaanvraag in de wetenschap dat dit zinloos is of om uitzetting te frustreren. Deze groepen komen nu in aanmerking voor verblijf op grond van het Kinderpardon. Gelet hierop moet geconcludeerd worden dat in het bestreden besluit geen op feitelijkheden gebaseerde rechtvaardiging wordt gegeven voor het verschil tussen kinderen met en kinderen zonder een asielachtergrond, reden waarom het bestreden besluit in aanmerking komt voor vernietiging wegens schending van het discriminatieverbod zoals neergelegd in artikel 2 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), artikel 14 van het EVRM en de bij het EVRM behorende protocollen. Eisers stellen tevens dat verweerder het onderscheid tussen asielkinderen en niet-asielkinderen baseert op een politiek gemotiveerd standpunt dat in strijd is met gangbare wetenschap. Tevens stellen eisers dat het onderscheid tussen asiel en niet-asielkinderen in strijd is met de artikelen 2, 3, en 6 van het IVRK. Uit deze artikelen blijkt dat het belang van het kind dient te prevaleren tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Discriminatie van enige soort is verboden en de belangen van het kind vorderen onder omstandigheden positieve actie door de staat. Gelet hierop is het bestreden besluit in strijd met het internationale recht. Verder stellen eisers zich op het standpunt dat ingevolgde de uitspraak van 6 november 2012 van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Hode en Abdi het Kinderpardon op verdragsconforme wijze moet worden uitgelegd met het achterwege laten van het onderscheid tussen asielverleden en geen asielverleden. Gelet op deze uitspraak is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 8 en 14 van het EVRM en de bijbehorende protocollen alsmede met de artikelen 2, 3 en 6 van het IVRK. Ten aanzien van het mvv-vereiste stellen eisers dat verweerder hun dit ten onrechte heeft tegengeworpen nu hun verzoek is gebaseerd op artikel 8 van het EVRM. Zoals eerder aangevoerd zijn eiseres 1, eiser 1 en eiser 2 in Nederland geboren, opgegroeid en ingeburgerd. Naar aanleiding van de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, van 10 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3464, en van deze zittingsplaats van 17 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2014:4901, hebben eisers aanvullende gronden ingediend die hieronder nader aan de orde zullen komen. Ter zitting hebben eisers met name een beroep gedaan op artikel 6, tweede lid, van het IVRK. Eisers stellen dat onbetwist is dat zij bij terugkeer naar hun land van herkomst ernstige ontwikkelingsschade zullen lijden en dat zulks in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het IVRK waarin is neergelegd dat verdragsstaten in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind waarborgen. 3 In artikel 8, eerste lid, EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. In artikel 14 EVRM is - voor zover hier van belang - bepaald dat het genot van rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een minderheid, vermogen, geboorte of andere status. 4 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van die wet worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. In artikel 17, eerste lid van de Vw 2000 en in artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000 worden categorieën vreemdelingen opgesomd die vrijgesteld zijn van de verplichting over een (geldige) mvv te beschikken. Op grond van het derde lid wijst verweerder de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier niet af wegens het ontbreken van een geldige mvv als dit leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule). 5 Ingevolge de Regeling, die van verweerders beleid deel uitmaakt, verleent verweerder een vergunning aan de vreemdeling die in het kader van de Regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd: a. die jonger is dan 21 jaar op de startdatum van de peilperiode; b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, op de startdatum van de peilperiode tenminste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag als bedoeld in artikel 28 Vw (asielaanvraag) heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven; c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos; én d. die, voor zover van toepassing, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van de regeling. Verweerder verleent ook een vergunning aan gezinsleden die op het moment van de beoordeling deel uitmaken van het gezin van de vreemdeling aan wie een vergunning wordt verleend, tenzij de feitelijke gezinsband inmiddels is verbroken. Verweerder beoordeelt of de gezinsband is verbroken aan de hand van het bepaalde in hoofdstuk B2. Het toetsmoment is het moment van de aanvraag. Omtrent de voorwaarde onder a en b. is in de Regeling voorts opgenomen dat de IND als peilperiode de periode van 29 oktober 2012 (de datum van het Regeerakkoord) tot de datum inwerkingtreding van de overgangsregeling hanteert. Indien de vreemdeling tussen 29 oktober 2012 en de datum van inwerkingtreding van deze regeling 21 jaar wordt, werpt de IND dit niet tegen. Indien de termijn van vijf jaar verblijf in Nederland eerst wordt bereikt op de datum van inwerkingtreding van deze regeling, werpt de IND dit eveneens niet tegen. Indien de vreemdeling op startdatum van de peilperiode niet voldoet aan de overige voorwaarden, wijst de IND de aanvraag af. De IND werpt niet tegen dat door of namens de vreemdeling geen asielaanvraag is ingediend indien een ouder van de vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend en de vreemdeling na de start van de asielprocedure is geboren. De overige voorwaarden gelden onverkort. In paragraaf 3.3. van de Regeling, merkt verweerder, in aanvulling op het bepaalde in paragraaf B1/4.1.1 van de Vc 2000, de groep vreemdelingen die voldoet aan de voorwaarden van de regeling aan als bijzondere groep aan wie in het kader van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid (thans derde lid) van het Vb 2000, vrijstelling van het mvv-vereiste wordt verleend. Indien de vreemdeling niet voldoet aan de voorwaarden van de Regeling en ook overigens niet is gebleken van omstandigheden als neergelegd in paragraaf B1/4.1.1, wijst verweerder de aanvraag af wegens het ontbreken van een mvv met toepassing van het bepaalde in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a van de Vw 2000. 6 De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar de bovengenoemde uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 17 april 2013, als volgt. Eisers stellen zich primair op het standpunt dat de Regeling een niet gerechtvaardigd onderscheid bevat tussen asielkinderen en kinderen van wie de ouders geen asielaanvraag hebben ingediend. De rechtbank overweegt in dit kader allereerst dat de Regeling begunstigend beleid behelst, zodat aan verweerder een grote mate van discretie toekomt ten aanzien van de bepaling welke groepen van personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn. Dit maakt dat niet licht geoordeeld kan worden dat het onderscheid dat daarmee ontstaat tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet onder de Regeling vallen niet gerechtvaardigd moet worden geacht. Dit laat echter onverlet dat ook begunstigend beleid niet strijdig mag zijn met de discriminatieverboden zoals neergelegd in onder meer artikel 14 van het EVRM, artikel 2 van het IVRK en artikel 26 van het IVBPR. De rechtbank zal dus de vraag moeten beantwoorden of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het in verweerders beleid gemaakte onderscheid naar de status van kinderen voor of door wie in het verleden een verblijfsvergunning asiel is aangevraagd en kinderen voor wie dat niet is gebeurd. Zo een rechtvaardiging bestaat er, zo blijkt onder uit meer het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) van 27 september 2011 (in de zaak 56328/07, Bah tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:2011:BR5142), indien het onderscheid een legitiem doel dient en het onderscheid proportioneel is aan het gediende doel. Uit rechtsoverweging 47 van dit arrest blijkt verder dat staten een ‘margin of appreciation’ hebben bij het vaststellen van een verschillende behandeling, en dat deze ‘margin of appreciation’ groter wordt als het gaat om niet onvervreemdbare eigenschappen: “The Court recalls that the nature of the status upon which differential treatment is based weighs heavily in determining the scope of the margin of appreciation to be accorded to Contracting States. As observed above at paragraph 45, immigration status is not an inherent or immutable personal characteristic such as sex or race, but is subject to an element of choice. In the applicant’s case, while she entered the United Kingdom as an asylum seeker, she was not granted refugee status. She cannot therefore be described as a person who was present in a Contracting State because, as a refugee, she could not return to her country of origin. Furthermore, she subsequently chose to have her son join her in the United Kingdom. Given the element of choice involved in immigration status, therefore, while differential treatment based on this ground must still be objectively and reasonably justifiable, the justification required will not be as weighty as in the case of a distinction based, for example, on nationality. Furthermore, given that the subject matter of this case – the provision of housing to those in need – is predominantly socio-economic in nature, the margin of appreciation accorded to the Government will be relatively wide (see Stec and Others, cited above, § 52).” 7 De rechtbank stelt voorop dat de verblijfsrechtelijke status en dus de status van het zijn van asielzoeker niet een onvervreemdbare eigenschap betreft, zoals bijvoorbeeld geslacht en etniciteit wel zodanige eigenschappen zijn. Hier ligt immers een keuze aan ten grondslag om al dan niet een asielaanvraag in te dienen. Dat de keuze om al dan niet een asielaanvraag in te dienen veelal door de ouder(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.