ECLI:NL:RBDHA:2015:10621

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Vonnis in hoofdzaak en vrijwaringszaken van 9 september 2015 in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/469214 / HA ZA 14-782 van mr. [de curator] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van [Q] B.V. (hierna: [Q] ), wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. J.E. Stokx te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, tegen [A] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , gedaagde, advocaat mr. G. Janssen te Den Haag, en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/09/478420 / HA ZA 14-1337 van [A] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , eiseres, advocaat mr. G. Janssen te Den Haag, tegen [B] , wonende te [woonplaats] , Zuid-Holland, gedaagde, advocaat mr. A.C.E.G. Cordesius te Den Haag, en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/09/478422 / HA ZA 14-1338 van [B] , wonende te [woonplaats] , Zuid-Holland, gedaagde, advocaat mr. A.C.E.G. Cordesius te Den Haag, tegen [A] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , eiseres, advocaat mr. G. Janssen te Den Haag. Partijen zullen hierna de curator, [A] en [B] genoemd worden. 1De procedure in de hoofdzaak 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 22 oktober 2014; - het tussenvonnis van 11 maart 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de brief van mr. Stokx van 12 mei 2015, met producties 7-11; - het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2015; - de brief van mr. Janssen van 3 juni 2015, met één bijlage. 1.2. De curator heeft met de oorspronkelijk medegedaagde [B] een schikking bereikt, waarna de vordering in de hoofdzaak jegens [B] is ingetrokken. Ten slotte is in de hoofdzaak een datum voor vonnis bepaald. 2De procedure in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1337 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 november 2014, met producties 1-4; de conclusie van antwoord in vrijwaring; het tussenvonnis van 11 maart 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast; het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2015; - de brief van mr. Janssen van 3 juni 2015, met één bijlage. 2.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 3De procedure in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1338 3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 24 november 2014; de conclusie van antwoord in vrijwaring; het tussenvonnis van 11 maart 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de brief van mr. Janssen van 3 juni 2015, met één bijlage. 3.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 4De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaken 4.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 30 juli 2013 is [Q] (tot 25 juni 2013 genaamd [X] B.V.) in staat van faillissement verklaard en is mr. [de curator] tot curator benoemd. 4.2. De onderneming van [Q] dateert van 1966 en is aanvankelijk gedreven door de heer [C] , wijlen de echtgenoot van [B] en de vader van [A] . In 1989 is de onderneming ingebracht in de besloten vennootschap [X] B.V. Op 27 november 2008 is [C] overleden. 4.3. Na het overlijden van [C] tot 17 juni 2013 is [B] bestuurder en enig aandeelhouder geweest van de besloten vennootschap [Y] B.V. (tot 28 juni 2013 genaamd [Z] B.V.), welke vennootschap tot 28 juni 2013 enig aandeelhouder is geweest van [Q] . Vervolgens is de heer [D] enig aandeelhouder geworden van [Q] . 4.4. Vanaf 27 november 2008 tot 17 juni 2013 is [B] zelfstandig bevoegd bestuurder geweest van [Q] . 4.5. Vanaf 17 september 1997 tot 17 juni 2013 is [A] is zelfstandig bevoegd bestuurder geweest van [Q] . 4.6. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator ten laste van [B] op 19 mei 2014 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V., de coöperatie Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A., de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. en de coöperatie Coöperatieve Rabobank Den Haag en omgeving U.A. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de curator op 19 mei 2015 ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V. 5Het geschil in de hoofdzaak 5.1. De curator vordert thans, na intrekking van de vordering jegens [B] , samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I primair: [A] veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [Q] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;subsidiair:[A] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 28.850,- met betrekking tot de ten onrechte aan de boedel onttrokken bedragen wegens contante geldopnamen in (zo begrijpt de rechtbank) 2013 alsmede veroordeelt tot terugbetaling aan de curator van € 68.870,- en € 9.764,52 met betrekking tot de ten onrechte onttrokken bedragen wegens respectievelijk “steekpenningen” en “koffiegeld”, subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag; II [A] veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot van € 200.000,- op het onder I bedoelde tekort in het faillissement, welke betaling in mindering zal strekken op het hiervoor bedoelde tekort; III [A] veroordeelt tot betaling aan de curator van de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding over de onder I en II genoemde bedragen; IV [A] veroordeelt in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen. 5.2. Aan de primaire vordering legt de curator het volgende ten grondslag. Tijdens het bestuur door [A] is de jaarrekening van [Q] over 2011 te laat, namelijk pas op 13 mei 2013 is gedeponeerd, terwijl zulks op 1 februari 2013 had moeten zijn gebeurd. Daarnaast is de aan de curator overgelegde administratie zeer beperkt en onoverzichtelijk. In 2013 is de administratie niet meer bijgehouden en is de post ook niet meer geopend. Hiermee heeft [A] de op haar als bestuurder rustende administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW geschonden. Het voorgaande brengt ingevolge artikel 2:248 BW mee dat [A] haar bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [Q] . Ook zonder dit rechtsvermoeden is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [Q] draaide de laatste jaren met aanzienlijke verliezen. [A] heeft nagelaten een serieuze reddingspoging te doen, opende in 2013 de post niet meer en was voor de werknemers slecht bereikbaar. Daarnaast gebruikte [A] een gedeelte van de omzet voor privédoeleinden en is zij ondanks de aanzienlijke schuldenlast van [Q] nieuwe verplichtingen aangegaan ten aanzien van een drietal leaseauto’s. De curator acht [A] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement op grond van de artikelen 2:248 lid 2 BW, 2:9 BW en/of 6:162 BW. 5.3. Aan de subsidiaire vordering legt de curator, samengevat, ten grondslag dat de afgelopen jaren vaak en veel contant geld is opgenomen, waarvan onduidelijk is waaraan het is besteed. [A] was de enige die deze geldopnames kon verrichten, nu zij de beschikking had over een bankpas. De geldopnames door [A] zijn, gelet op de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bestuurder, onrechtmatig jegens de boedel. De curator acht [A] schadeplichtig op grond van de artikelen 2:9 BW en/of 6:162 BW. 5.4. [A] voert gemotiveerd verweer. 5.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1337 5.6. [A] vordert - samengevat - dat [B] wordt veroordeeld om aan [A] te betalen al hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [B] in de kosten van de vrijwaring. 5.7. Hieraan legt [A] , samengevat, ten grondslag dat [B] is gehouden [A] te vrijwaren, nu de feitelijke leiding van de onderneming voornamelijk lag bij [B] , eerst samen met [C] , na diens overlijden in 1989 samen met zijn zoon [E] en na diens overlijden in 2010 samen met de door [B] aangestelde heer [F] . Volgens [A] is zij slechts bestuurder ‘op papier’ geweest en had zij niets van doen met de feitelijke leiding van de onderneming. 5.8. [B] voert gemotiveerd verweer. 5.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1338 5.10. [B] vordert - samengevat - dat [A] wordt veroordeeld om aan [B] te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van het vonnis in de vrijwaringszaak, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure in de hoofzaak alsmede de proceskosten van de vrijwaringszaak. 5.11. Hieraan legt [B] , samengevat, ten grondslag dat [A] is gehouden [B] te vrijwaren. [A] heeft de door de curator bedoelde geldopnames verricht. [B] was destijds ook niet in het bedrijf actief en weet niet wat er met de opgenomen bedragen is gebeurd. Daarnaast zijn de door de curator bedoelde werkzaamheden die de heer [G] bij [B] heeft verricht geschied op initiatief van [A] , die destijds feitelijk leidinggevende was binnen [Q] . 5.12. [A] voert gemotiveerd verweer. 5.13. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 6De beoordeling in de hoofdzaak 6.1. De rechtbank hanteert bij de beoordeling de volgende uitgangspunten. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de failliete boedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In lid 2 van artikel 2:248 BW is bepaald dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, tenzij het een gering verzuim betreft. Alsdan is er sprake van een dubbel wettelijk vermoeden: het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (

1. i)en het weerlegbare vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (ii). De weerlegging van het vermoeden als bedoeld onder (
2. ii)zal in het algemeen kunnen geschieden indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De onbehoorlijke taakvervulling moet, ingevolge lid 6 van artikel 2:248 BW, zien op de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. 6.2. [A] betoogt dat zij slechts ‘op papier’ bestuurder geweest, dat zij nooit bestuurstaken heeft gekregen en dat zij niets van doen heeft gehad met de feitelijke leiding van de onderneming. Dit verweer kan haar niet baten. Vaststaat dat [A] van 17 september 1997 tot 17 juni 2013 een van de statutair bestuurders is geweest van [Q] . Van deze positie is [A] zich ook bewust geweest, nu zij tijdens de comparitie onder meer heeft verklaard dat haar vader haar en haar broer in 1997 heeft gevraagd om als bestuurders in het bedrijf te fungeren en dat zij vervolgens als zodanig zijn ingeschreven in het handelsregister, dit alles met het vooruitzicht dat de zaak op haar en haar broer zou overgaan. Bovendien heeft [A] steeds de jaarstukken getekend, zo heeft zij erkend. Gelet op het voorgaande rustten de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur van [Q] mede op [A] als statutair bestuurder van deze vennootschap. Het voorgaande brengt mee dat het verweer van [A] dat zij niet als “feitelijk bestuurder” kan worden aangemerkt onbesproken kan blijven. 6.3. Als niet weersproken stelt de rechtbank vast dat de jaarrekening van [Q] over 2011 niet binnen de onder 2:394 lid 3 BW genoemde termijn is openbaar gemaakt en dat in ieder geval over 2013 niet is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Op het bestuur van de rechtspersoon rust de hiervoor bedoelde openbaarmakings- en administratieplicht. Met het voorgaande staat vast dat het bestuur van [Q] niet heeft voldaan aan relevante verplichtingen, nu voorts niet gesteld noch gebleken is dat sprake is van een verzuim dat als onbelangrijk is aan te merken. Daarmee staat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur van [Q] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [Q] . Dit wettelijk vermoeden kan [A] als bestuurder slechts weerleggen door aannemelijk te maken dat het faillissement niet - mede - zijn oorzaak vindt in onbehoorlijk bestuur. 6.4. Op dit punt komt het betoog van [A] erop neer dat zij mede gelet op de door haar geschetste positie als bedoeld onder r.o. 6.2 niets wist van de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur en van de slechte financiële positie van [Q] . De rechtbank passeert dit betoog, nu het niet kan leiden tot de conclusie dat het faillissement van [Q] niet - mede - zijn oorzaak vindt in onbehoorlijk bestuur. Daartoe is vereist dat [A] (bijvoorbeeld) specifieke externe omstandigheden had aangedragen waarvan aannemelijk is dat deze een (belangrijke) oorzaak van het faillissement zijn geweest. 6.5. [A] heeft geen beroep op artikel 2:248 lid 4 BW gedaan en de rechtbank ziet ambtshalve evenmin aanleiding om gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid. Het voorgaande leidt ertoe dat [A] aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement van [Q] , zodat de primaire vordering onder I zal worden toegewezen. De vorderingen onder II en III zullen eveneens worden toegewezen. 6.6. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief de kosten van het door [A] opgeworpen vrijwaringsincident alsmede de kosten van de door de curator gelegde beslagen. Deze kosten begroot de rechtbank aan de zijde van de curator op € 12.265,53, te weten € 3.813,53 aan verschotten en € 8.452 (4 punten à € 2.000 volgens tarief VI en 1 punt à € 452 volgens tarief II). Aangezien de curator geen beslagstukken heeft overgelegd, zal zijn vordering tot vergoeding van de beslagkosten als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1337 6.7. De rechtbank begrijpt de grondslag van de vordering in vrijwaring als volgt. [A] stelt dat (
3. i)[B] op de voet van artikel 6:102 BW aansprakelijk is voor dezelfde schade (namelijk: het faillissementstekort van de onderneming) en (
4. ii)dat bij de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW in onderlinge draagplicht jegens elkaar moeten bijdragen op [B] de gehele draagplicht rust omdat de feitelijke leiding van de onderneming bij [B] lag. 6.8. De rechtbank is (ten aanzien van onderdeel
5. i)met [A] van oordeel dat [B] op grond van artikel 6:102 BW als mede-bestuurder van de onderneming aansprakelijk is voor de geleden schade als gevolg van het (in de hoofdzaak door de rechtbank vastgestelde) onbehoorlijk bestuur. In die zin gelden voor [B] als statutair bestuurder dezelfde vereisten als de rechtbank in de hoofdzaak heeft gesteld aan [A] . Daarmee is [B] evenzeer aansprakelijk voor het faillissementstekort. Wel stelt de rechtbank vast dat [B] in het kader van een schikking (in de hoofdzaak) aan de curator reeds een bedrag van € 80.000 heeft voldaan en dat de hoofdzaak daarmee jegens [B] is doorgehaald. De rechtbank zal daarmee in haar uiteindelijke oordeel in deze vrijwaringszaak rekening houden, als hierna vermeld. 6.9. Als het gaat om de onderlinge draagplicht tussen partijen op de voet van artikel 6:10 BW oordeelt de rechtbank als volgt. Vast staat dat zowel [A] (vanaf 1997) als [B] (vanaf 2008) bestuurder zijn geweest van de onderneming, en ook als zodanig in het handelsregister zijn vermeld. Uit de stellingen en verklaringen van partijen in de stukken en ter comparitie leidt de rechtbank af dat beiden (op hun manier) nauw betrokken waren bij de onderneming. Zo was [B] naar eigen zeggen vanaf de oprichting meewerkend echtgenote, onderhield zij contacten met het personeel en verzorgde zij het inroosteren. Daarnaast besprak de accountant (tot 2010) met [B] de jaarrekeningen, was er een handtekeningstempel van het bedrijf met de naam van [B] en zij ontving voor haar werkzaamheden een vergoeding. Op aandringen van [B] is de heer [F] aangesteld om de interne administratie van de onderneming te verrichten, zo heeft [A] onweersproken aangevoerd. Voorts heeft [B] onder meer verklaard dat er na het overlijden van [E] sprake was van “twee kapiteins op een schip”, te weten [A] en [B] . De betrokkenheid van [A] bij de onderneming blijkt onder meer hieruit dat zij na het overlijden van [E] het personeel is gaan aansturen, dat zij de inroostering verzorgde en dat zij de werkbonnen tekende. Daarnaast onderhield [A] de laatste jaren de contacten met de klanten en heeft zij meebeslist over de aanschaf van een Range Rover ten behoeve van de onderneming. Het enkele feit dat [B] naar eigen zeggen vanaf medio 2012 voor zichzelf heeft besloten minder op de zaak te verschijnen, doet niet af aan haar nog immer bestaande bestuursverantwoordelijkheid. [B] heeft in ieder geval erkend dat zij de jaarrekeningen ondertekende op verzoek van de accountant, en toen de onderneming in zwaar weer verkeerde, pogingen heeft gedaan om (via geldleningen) de zaak te redden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel, dat partijen in hun onderlinge draagplicht gehouden zijn om ieder 50% van de schade te dragen, met dien verstande dat – daarbij rekening houdend met het reeds betaalde schikkingsbedrag – [A] zich slechts kan verhalen op [B] voor de helft van het uiteindelijke bedrag in het faillissementstekort minus € 80.000. Hierbij volgt overigens uit artikel 6:10 lid 2 BW dat [A] zich pas op [B] kan verhalen indien en voor zover [A] aan de curator meer dan het gedeelte dat haar aangaat heeft voldaan. 6.10. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1338 6.11. Aangezien in de hoofdzaak de vordering jegens [B] is ingetrokken, kan de hoofdzaak niet leiden tot veroordeling van [B] . Reeds hierom strandt de vordering van [B] in de vrijwaringszaak. 6.12. Gelet op de uitkomst van de vrijwaringszaak van [A] jegens [B] , zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 7De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 7.1. veroordeelt [A] tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [Q] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2014 tot de dag van algehele voldoening; 7.2. veroordeelt [A] tot betaling aan de curator van een voorschot van € 200.000,- op het onder I bedoelde tekort in het faillissement, welke betaling in mindering zal strekken op het hiervoor bedoelde tekort, het voorschot te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2014 tot de dag van algehele voldoening; 7.3. veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 12.265,53; 7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1337 7.5. veroordeelt [B] tot betaling aan [A] van de helft van al hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak is veroordeeld minus een bedrag van € 80.000, met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:10 lid 2 BW; 7.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.7. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de vrijwaringszaak met rolnummer 14-1338 7.8. wijst de vordering af; 7.9. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.