Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/497280 / KG ZA 15/1510 Vonnis in kort geding van 28 december 2015 in de zaak van [eiser] , handelend onder de naam [eiser] Orthopedisch Schoenmaker, wonende en zaakdoende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. B. van der Kamp te Amsterdam, tegen: 1. de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 2. de naamloze vennootschap OZF Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo, 3. de naamloze vennootschap Interpolis Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 4. de naamloze vennootschap FBTO Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden, 5. de naamloze vennootschap Avero Achmea Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, gedaagden, advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds ' [eiser] ' en anderzijds (gezamenlijk in enkelvoud) 'Zilveren Kruis'. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de akte van Zilveren Kruis, met producties; - de brieven van [eiser] van 10 en 11 december 2015, met producties; - de brief van Zilveren Kruis van 11 december 2015, met producties; - de op 14 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar, die onder meer overeenkomsten sluit met zorgaanbieders. 2.2. [eiser] is een orthopedisch schoenmaker. Hij heeft één medewerkster in dienst. [eiser] levert sinds ongeveer zes jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van (rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis, telkens op basis van overeenkomsten voor de duur van een jaar. 2.3. Zilveren Kruis heeft besloten het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders voor het leveren van orthopedisch schoeisel te wijzigen en voor de jaren 2016-2017 een (selectieve) inkoopprocedure te organiseren. Hiertoe heeft Zilveren Kruis op 22 mei 2015 de "Leidraad Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel 2016 - 2017" gepubliceerd (hierna: 'de Leidraad'). Voor zover hier van belang vermeldt de Leidraad, waarin Zilveren Kruis overigens is aangeduid als 'Achmea': " 2.3 Inkoopprocedure Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen. 2.4. Doelstelling Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar. (...) 3.1 Inleiding (…) De aanbieder dient de in deze leidraad gevraagde verklaringen en informatie te verstrekken. De aanbieder dient hierbij gebruik te maken van de verstrekte formats. De aanbieder dient de tekst van betreffende formats volledig en in ongewijzigde vorm over te nemen, daar waar nodig in te vullen en te ondertekenen. Het niet, niet volledig, of onjuist verstrekken van de gevraagde verklaringen en/of informatie en/of het wijzigen van enigerlei formats leidt tot een niet rechtsgeldige inschrijving. 3.2 Vragen over de inkoopprocedure U heeft als inschrijver de mogelijkheid om vragen te stellen met betrekking tot de inhoud van en aspecten rond de inkoopprocedure. Vragen kunnen uitsluitend via de hieronder beschreven werkwijze worden ingediend. De eerste termijn waarop vragen kunnen worden gesteld sluit op 4 juni om 13.30 uur. (…) (…) Van 15 juni tot en met 22 juni 2015 om 13.30 uur is er een tweede mogelijkheid tot het stellen van vragen naar aanleiding van het verschijnen van de antwoorden op de eerste vragenronde. (…) 3.3 Voorbehouden in deze inkoopprocedure (…) (…) De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en bijbehorende antwoorden op de vragenrondes (…). 3.4 Onduidelijkheden en onjuistheden Dit document is met zorg samengesteld. Mocht de aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform aan Achmea kenbaar (...). Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform kenbaar te maken. Van aanbieders wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na 22 juni 2015 om 13:30 uur een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstelverplichting' heeft voldaan uiterlijk 22 juni 2015 om 13:30 uur . Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld (voorzieningenrechter: de uiterste termijn van 22 juni 2015 om 13.30 uur is hangende de inkoopprocedure gewijzigd in 24 juni 2015 om 13.30 uur)." 3.5. Verbod strategisch of manipulatief inschrijven, verplichting reële prijzen te offreren Het is een aanbieder verboden een strategische inschrijving te doen. (…) Een manipulatieve aanbieding is evenmin toegestaan en zal terzijde worden gelegd. (...) (...) 4.1 Inleiding Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel. De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (zie hoofdstuk 6). Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen. (...) 6.1 Inleiding Achmea heeft criteria opgesteld (zie daartoe paragraaf 6.4 - 6.11 en tabel 1) op basis waarvan ze vaststelt of er sprake is van een basis of een plusaanbieding. De aanbieder wordt gevraagd om per A-vestiging aan te geven aan welke criteria wordt voldaan. Een overzicht van het aantal te behalen punten per criterium is terug te vinden in Tabel 1 in de bijlage. De A-vestigingen worden dus afzonderlijk getoetst op deze criteria en krijgen punten toegekend. Het gemiddelde aantal punten over de A-vestigingen is bepalend voor de toekenning van punten behorend bij een basis of plusaanbieding. Inschrijvingen die gemiddeld 30 punten of meer scoren worden aangemerkt als plusaanbieding. Inschrijvingen met gemiddeld minder dan 30 punten worden aangemerkt als basisaanbiedingen. In de paragrafen 6.4 tot en met 6.11 worden de criteria nader toegelicht. (…) 6.4.2 Levering van beter confectieschoeisel via directe samenwerking Indien er sprake is van een samenwerking tussen de A-vestiging en een leverancier van beter confectieschoeisel dan dient dit te zijn onderbouwd middels een verklaring via het toevoegen van een ingevulde bijlage 1b. Een samenwerking tussen de genoemde partijen houdt minimaal het volgende in: 1. 1. Er is periodiek (minimaal twee maal per jaar) afstemming tussen de partijen over het assortiment. 2. 2. Er is periodiek (minimaal twee maal per jaar) overleg tussen de partijen over mogelijke verbeteringen in de samenwerking. 3. 3. Er wordt actief doorverwezen naar de betreffende orthopedisch schoenenleverancier en er worden actief verzekerden gestuurd vanuit de A-vestiging naar de schoenenwinkel. 4. 4. Verwijzingen over en weer geschieden met begeleidend schrijven of een standaardformulier waarin zorgvuldig uitleg wordt gegeven over betreffende voetproblematiek van verzekerde. De samenwerkende partij (leverancier van beter confectieschoeisel) dient de betreffende bijlage te ondertekenen voor akkoord. Tevens dient een voorbeeld van een geanonimiseerde maar ingevulde verwijzing (zie punt 4) te zijn bijgesloten. (...) 6.9 Levertijden Aan aanbieders die een bepaalde kortere gemiddelde levertijd garanderen dan minimum vereist volgens de SEMH richtlijn, worden punten toegekend. De aanbieder moet inzichtelijk kunnen maken dat het proces van aanmeten tot en met aflevering daadwerkelijk binnen de gestelde termijnen behaald zal worden. De levertijd begint bij de aanmeting van een voorziening en eindigt bij aflevering. Aan onderstaand gemiddelde levertijden per productcategorie worden per categorie punten toegekend: A-schoeisel :1e voorzieningen en herhalingsvoorzieningen tot 9 weken levertijd B-schoeisel : 1e voorzieningen en herhaalvoorzieningen tot 4 weken levertijd OVAC : tot 1 week levertijd De leverancier dient te onderbouwen dat men zal voldoen aan de gemiddelde levertijd door deze onderbouwing toe te voegen op het platform. Ter onderbouwing dient de leverancier de gerealiseerde gemiddelde levertijd voor de betreffende productcategorie in 2014 aan te geven. De gemiddelde levertijd over 2014 dient te liggen onder de hierboven gestelde termijnen. De gemiddelde levertijd wordt berekend door het optellen van de levertijden (zowel 1e voorzieningen als herhalingsparen) gedeeld door het aantal leveringen. De leveringen waarbij verlate levertijd is opgetreden op verzoek van cliënt als gevolg van ziekte of vakantie mag buiten beschouwing gelaten worden, alsmede de leveringen waarbij sprake is van een proeffase op voorschrift van de specialist. Betreffende oorzaken dienen verifieerbaar te zijn opgenomen in het patiëntendossier. (…) Tabel 1: Overzicht aantal punten per wegingscriteria (per A-vestiging) (totaal maximum aantal punten: 50) 1. Op welke manier wordt levering van betere confectieschoenen mogelijk gemaakt Punten (…) (…) b. Levering door middel van directe samenwerking conform hetgeen gesteld is in paragraaf 6.4.2 waarbij bijlage 1b correct en volledig is ingevuld en is toegevoegd op het platform 4 (…) 6. Levertijden Punten (…) (…) U garandeert voor levering van aanpassingen aan confectieschoenen voor de betreffende A-vestiging een gemiddelde levertijd van korter dan 1 week en u kunt dit goed onderbouwen conform is gesteld in paragraaf 6.9 3 U kunt geen gemiddelde levertijd korter dan 1 week garanderen voor OVAC 0 (…) (…/) " 2.4. Voorafgaand aan de tweede vragenronde heeft Zilveren Kruis, naar aanleiding van bij haar binnengekomen bezwaren van zorgaanbieders, het document "Algemene Opmerkingen Vragenronde 2" (hierna: 'Algemene opmerkingen') gepubliceerd, waarin een aantal zaken wordt verduidelijkt. Dit document vermeldt onder meer: “2. Toepassing aanbestedingsbeginselen (…) (…) Belangrijk is dat gegadigden zich realiseren dat die precontractuele goede trouw niet ingevuld wordt met de aanbestedingsbeginselen. (…) (…) Zilveren Kruis sluit de beginselen zoals die worden gehanteerd in het aanbestedingsrecht uitdrukkelijk uit . Zilveren Kruis is daartoe ook bevoegd gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM/Schoonmaakdiensten)). Zilveren Kruis volgt uitsluitend de spelregels zoals die in de leidraad en de overige inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd. Deze beginselen leggen Zilveren Kruis in deze inkoopprocedure echter (veel) minder vergaande verplichtingen op dan wanneer Zilveren Kruis zich wél zou binden aan de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. Zilveren Kruis legt zich in het kader van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit uitsluitend de verplichting op om de inkoopdocumentatie na te leven. (…)" 2.5. [eiser] heeft - naast 114 anderen - tijdig een aanbieding ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Zilveren Kruis - bij brief van 3 september 2015 - onder andere het volgende bericht aan [eiser] : "Zilveren Kruis is momenteel bezig met de beoordeling van de inschrijvingen op de wijze zoals beschreven in paragraaf 3.7.6 van de Leidraad en de overige inkoopdocumentatie. Zilveren Kruis is voornemens uw inschrijving ter zijde te leggen, dan wel minder punten toe te kennen omdat er onvoldoende bewijs is overgelegd. Omdat Zilveren Kruis twijfelt of u voldoet aan de genoemde eisen gunt Zilveren Kruis u middels deze brief de mogelijkheid alsnog binnen drie werkdagen nader bewijs aan te leveren, zoals hierna genoemd. Mocht uit dit bewijs niet of onvoldoende (tijdig) blijken dat wordt voldaan aan de gestelde eisen in de inkoopdocumentatie, dan zal Zilveren Kruis uw inschrijving in beginsel alsnog ongeldig verklaren of zal Zilveren Kruis u minder punten toekennen. Alvorens daartoe over te gaan, kan Zilveren Kruis, naar aanleiding van de nader ingediende stukken nogmaals vervolgvragen stellen dan wel aanvullend bewijs opvragen. Hieraan kunnen echter geen rechten worden ontleend. (…) Zilveren Kruis verzoekt u nader bewijs te overleggen ten aanzien van de volgende onderwerpen: Vraag 3: Levering van beter confectieschoeisel via directe samenwerking Lever een ingevulde geanonimiseerde verwijzing aan: (…) Het gaat hierbij slechts om bewijsstukken die uw oorspronkelijke inschrijving ondersteunen. Uw inschrijving mag inhoudelijk dus niet wijzigen. U dient uw bewijsstukken uiterlijk dinsdag 8 september 17.00 uur te hebben ingediend via het berichtenverkeer op het platform. Aanvullend bewijs dat niet (tijdig) is ingediend via het Platform wordt niet beoordeeld." 2.6. In reactie daarop heeft [eiser] op 9 december 2015 een 'verwijzing' aangeleverd bij Zilveren Kruis. 2.7. Vervolgens heeft Zilveren Kruis op 14 september 2015 het volgende medegedeeld aan [eiser] : " Uitkomst inkoopprocedure Zilveren Kruis heeft alle geldige aanbiedingen beoordeeld conform paragraaf 3.7.6 van de Leidraad. Tot onze spijt komt u niet in aanmerking voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017. Op basis van de door u gescoorde punten op kwaliteit en prijs behoort u niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen die door Zilveren Kruis worden gecontracteerd. In onderstaand overzicht wordt weergegeven welke punten u heeft gescoord. Punten op kwaliteit 10 Punten op prijs 22,5 Totaal 32,5 Minimaal aantal benodigde punten om binnen de 85% te eindigen 33,5 " 3Het geschil 3.1. Zakelijk weergegeven vordert [eiser] Zilveren Kruis - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden: primair - [eiser] voor wat betreft de periode 2016-2017 een contract aan te bieden ter zake van orthopedisch schoeisel; subsidiair - over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van [eiser] en zo nodig andere geldige inschrijvingen en vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing, inclusief een opschortende termijn, te nemen; meer subsidiair - de inkoopprocedure te staken en gestaakt te houden; een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiser] voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Zilveren Kruis stelt zich ten onrechte op het standpunt dat [eiser] niet in aanmerking komt voor een contract ter zake van de levering van orthopedisch schoeisel voor wat betreft de jaren 2016 en 2017, omdat: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.