Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/479159 / KG ZA 14-1510 Vonnis in kort geding van 11 februari 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MWM2 B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden, tegen: de vereniging Vereniging van samenwerkende Nederlandse Universiteiten, zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A. Stellingwerf Beintema te Rijswijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘MWM2’ en ‘VSNU’. 1De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 januari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.
(3)zijn andere methoden om die kwalitatieve informatie boven tafel te krijgen toegestaan binnen de kaders van de WO-Monitor? Antwoord De WO Monitor bevat zowel kwalitatieve informatie door te vragen naar het oordeel van alumni als kwantitatieve informatie. Universiteiten kunnen in het universiteit specifieke deel vragen opnemen die meer gericht zijn op een kwalitatieve invulling. Van de Inschrijver wordt gevraagd mee te denken om binnen de bestaande kaders (lees de vorige vragenlijst), met behoudt van de vergelijkbaarheid, hier invulling aan te geven. (…)” 1.6. De VSNU heeft een beoordelingsprotocol opgesteld ten behoeve van de beoordeling van de inschrijvingen. Dit protocol is gedateerd op 7 november 2014, is een intern stuk en is niet bekend gemaakt aan de potentiële inschrijvers. In dit protocol staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: “ Fase 4: Beoordeling op het element ‘Kwaliteit’ (Programma van Wensen) (…) De beoordeling van het element ‘Kwaliteit’ (Programma van Wensen) geschiedt door de individuele beoordelaars op strikt persoonlijke basis, zonder onderling overleg of afstemming. Zij moeten zich houden aan de algemene aanwijzingen in dit beoordelingsprotocol die er toe dienen de hoogste mate van objectiviteit te bereiken. Om die reden hebben de beoordelaars geen wetenschap van de ingediende ‘prijs’ (d.i. de offerte van prijzen, tarieven, kortingspercentages e.d.) (…) I n een gezamenlijke bijeenkomst van de beoordelaars en de projectmanager, de beoordelingscommissie, worden de individuele beoordelingen (in de vorm van puntentoekenning en schriftelijke motivering) besproken. De beoordelingscommissie stelt, in consensus, per Inschrijver de definitieve scores en motvieringen vast voor de kwalitatieve gunningscriteria. (…)” 1.7. MWM2 heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van 26 november 2014 heeft de VSNU de voorlopige gunningsbeslissing aan MWM2 kenbaar gemaakt, inhoudende dat de inschrijving van MWM2 niet is geselecteerd als de economisch meest voordelig inschrijving en dat de VSNU voornemens is de opdracht te gunnen aan [A] (hierna: [A]). Uit de brief blijkt voorts dat MWM2 bij de beoordeling van Wens 3 (uit paragraaf 7.1 van het Programma van Wensen, hierna: “Wens 3”) een 6 heeft gescoord en daarmee 120 punten (van de 200) heeft gekregen. [A] heeft op dit onderdeel een 8 gescoord en daarmee 160 punten gekregen. Bij de motivering van die score staat vermeld: “Er worden wat vraagtekens gezet bij de planning. Korte periodes voor voorbereiding en gedeeltelijk buiten Academisch jaar (zomervakantie).” 1.8. Na de voorlopige gunningsbeslissing heeft MWM2 vragen gesteld over, vooral, de beoordeling van Wens 3. Naar aanleiding hiervan is op 27 november 2014 per e-mail door de VSNU een nadere toelichting gegeven. Vervolgens is bij brief van 13 januari 2015 van de VSNU nogmaals een nadere toelichting gegeven en heeft de VSNU in die brief aan MWM2 bericht dat zij, om er zeker van te zijn dat er tijdens de beoordeling inderdaad geen fouten zij gemaakt, pro forma een herbeoordeling heeft uitgevoerd. De herbeoordeling is uitgevoerd door drie nieuwe beoordelaars, die niet eerder betrokken waren bij de aanbesteding, die niet op hoogte waren van het door MWM2 aangespannen kort geding en evenmin van de oorspronkelijke beoordeling en de bezwaren daartegen van MWM2. De herbeoordeling heeft ten aanzien van Wens 3 noch voor MWM2 noch voor [A] tot een andere score geleid. 2Het geschil 2.1. MWM2 vordert thans, na intrekking van haar (oorspronkelijk) primaire vordering ter zitting, – zakelijk weergegeven – de VSNU te bevelen het gunningsvoornemen aan [A] en onderhavige aanbesteding in te trekken en de VSNU te bevelen indien zij de opdracht nog wil verstrekken over te gaan tot een nieuwe Europese aanbesteding, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de VSNU in de kosten van de procedure. 2.2. Daartoe voert MWM2 het volgende aan. De VSNU is als aanbestedende dienst verplicht om bij een aanbesteding het transparantiebeginsel in acht te nemen. Alle voorwaarden die aan een inschrijving worden gesteld, moeten op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worde geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen. MWM2 heeft een haalbare planning op maat geleverd, zoals is gevraagd bij Wens 3. MWM2 heeft alle gevraagde elementen bij Wens 3 verwerkt in haar plan van aanpak, heeft daarbij zorgvuldig alle informatie uit hoofdstuk 2 verwerkt en heeft met veel creatieve ideeën en suggesties een grote meerwaarde laten zien in dit plan. Een beoordeling met een ‘6’ is dan ook onbegrijpelijk, als de VSNU zou hebben beoordeeld conform de uitnodiging tot inschrijving. Bij de beoordeling van Wens 3 zijn echter een andere, nieuwe, criteria gebruikt, die niet zijn opgenomen in de uitnodiging tot inschrijving. De verwijzing naar een ‘academisch seizoen’ is een nieuw criterium dat niet in de uitnodiging tot inschrijving was opgenomen. Hetzelfde geldt voor de opmerking (in de nadere toelichting op de voorlopige gunningsbeslissing) dat er meer tijd voor overleg tussen de verschillende universiteiten nodig is. Dat is in hoofdstuk 2 van de uitnodiging tot inschrijving juist beschreven als een taak van de VSNU. De andere onderdelen van het plan van aanpak (op te leveren producten/mijlpalen, communicatieplan (overlegstructuur), goed, tijdig en adequaat uitvoeren van de opdracht, onderzoeksopzet en routing voorstel) komen niet terug in de beoordeling, terwijl deze even zwaar zouden moeten wegen. Ook hier wijkt de VSNU dus af van de vooraf in Wens 3 aangegeven criteria. 2.3. Voorts geldt, volgens MWM2, dat in paragraaf 4.2.3. van de uitnodiging tot inschrijving is opgenomen dat de beoordelaars individueel, en onafhankelijk van elkaar, een waardering geven voor alle Wensen. Die beoordeling moest geschieden door de individuele beoordelaars, op strikt persoonlijke basis, zonder onderling overleg of afstemming. De VSNU heeft bevestigd dat de beoordeling met een 6 in consensus tot stand is gekomen en hiermee is de VSNU dus afgeweken van de vooraf aangegeven beoordelingsmethode. 2.4. De VSNU voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3De beoordeling van het geschil 3.1. Tussen partijen is in geschil of de voorlopige gunningsbeslissing van de VSNU ten gunste van [A] in stand kan blijven. Hierbij komt het in de eerste plaats aan op het antwoord op de vraag of de VSNU bij de beoordeling van Wens 3 nieuwe criteria heeft gebruikt die niet zijn opgenomen in de uitnodiging tot inschrijving en met de toepassing waarvan een normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver geen rekening had hoeven houden. 3.2. Ten aanzien van de beoordeling van Wens 3 wordt vooropgesteld dat die wens een kwalitatief gunningscriterium is en dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het hoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is, zoals door de VSNU terecht naar voren is gebracht, dat (
- i)het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (
- ii)de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelaars, van wie de deskundigheid niet ter discussie staat, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dit klemt te meer, omdat van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele, dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. 3.3. Daar komt bij dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score te halen op het criterium ‘kwaliteit’. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij inschrijvers worden weggenomen. 3.4. Het betoog van MWM2 komt er allereerst op neer dat de VSNU – door ten aanzien Wens 3 te oordelen dat in het plan van aanpak van MWM2 onvoldoende rekening is gehouden met het academisch klimaat en dat meer tijd voor overleg nodig is – nieuwe criteria hanteert die vooraf niet aan de inschrijvers bekend zijn gemaakt. Hierin wordt MWM2 niet gevolgd. Zoals uit het vooroverwogene reeds volgt, hoefde de VSNU niet vooraf aan te geven wat precies nodig is om de maximale score op het onderdeel kwaliteit te behalen. Dat de VSNU in de beoordeling de term “academisch jaar” heeft genoemd en vraagtekens zet bij de planning, betekent niet dat zij een nieuw criteria in de beoordeling van dit kwalitatieve gunningscriterium heeft gebruikt. 3.5. Uit de aanbestedingsstukken is bovendien – voor een normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver – duidelijk af te leiden dat in de voorbereiding van het veldwerk veel werkzaamheden moeten worden verricht, waarvoor overleg en afstemming met veel partijen (zowel de VSNU als dertien universiteiten) nodig is. De voorzieningenrechter verwijst hierbij, onder andere, naar het gegeven dat de uiteindelijke contractant wordt gevraagd te adviseren bij het aanpassen van de te gebruiken vragenlijsten en dat de contractspartij moet adviseren over de inhoud van de correspondentie met de alumni en samen met de coördinator WO-monitor de inhoud ervan moet vaststellen. Anders dan MWM2 betoogt, ligt de verantwoordelijkheid voor dit overleg niet (grotendeels) bij de VSNU, maar vergt het ook de nodige inspanning van de uiteindelijke contractpartij. Uit de omschrijving van Wens 3 is vervolgens duidelijk af te leiden dat met al die werkzaamheden in het aan te leveren plan van aanpak rekening moet worden gehouden. Uit de uitnodiging tot inschrijving kan voorts voor een normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver in voldoende mate worden afgeleid dat de voorbereiding voor het veldwerkonderzoek (mogelijk) veel tijd zal (kunnen) kosten. Dit gezien de kenbare werkzaamheden die aan het veldwerk vooraf gaan, het veelvoud aan betrokken partijen, de beoogde ingangsdatum van de overeenkomst (1 februari 2015, terwijl het veldwerk pas in september 2015 hoeft te beginnen) én de door de VSNU met potentiële inschrijvers gedeelde ervaringen bij de voorbereiding van de vorige WO-Monitor. Zoals door de VSNU terecht is aangegeven, is het vervolgens aan de inschrijvers om invulling te geven aan de door de VSNU omschreven wensen. MWM2 heeft in haar plan van aanpak gekozen voor een korte voorbereidingstijd van zes weken, die – dat staat tussen partijen vast – in de zomervakantie van het academisch jaar valt. Die korte voorbereidingstijd hoeft op zichzelf niet te leiden tot een slechte(
- re)waardering – een lange voorbereidingstijd is immers geen gestelde eis – maar, het lag wel op de weg van MWM2 om bij haar inschrijving te concretiseren op welke wijze zij kwaliteit zou leveren en meerwaarde voor de VSNU zou opleveren, daarbij rekening houdend met alle informatie die in de aanbestedingsstukken is verschaft. Het had het op de weg van de VSNU gelegen om inzichtelijk te maken dat de door haar beoogde korte voorbereidingstijd in een vakantieperiode geen afbreuk doet op de te verwachte kwaliteit en dat MWM2 met de door haar beoogde voorbereidingstijd in staat is de onderzoeken uit de voeren op een dusdanige wijze dat een goed resultaat te verwachten valt en er toegevoegde waarde voor de VSNU wordt gecreëerd. MWM2 heeft weliswaar gesteld dat zij wél in staat is om met deze korte voorbereidingstijd in deze tijd van het academisch jaar de bedoelde meerwaarde te leveren, maar heeft niet inzichtelijk gemaakt hóe zij dat dan zal doen. Gesteld noch gebleken is dat dit (in het niet in het geding gebrachte) plan van aanpak van MWM2 wel inzichtelijk wordt, hetgeen overigens door de VSNU wordt betwist. De voorzieningenrechter kan dan ook niet concluderen dat de VSNU het bij wens 3 bedoelde plan van aanpak inhoudelijk apert onjuist heeft beoordeeld. 3.6. Niet aan de orde is, zoals MWM2 stelt, dat de VSNU op grond van alinea 3.2.5 van de uitnodiging tot inschrijving, verduidelijking aan MWM2 had moeten vragen over de door haar ingediende planning. Uit de stellingen van MWM2 hieromtrent volgt immers dat die vragen dan hadden geleid tot een aanpassing van de planning in het plan van aanpak (met ruimere termijn, buiten de vakantieperiode), terwijl het in alinea 3.2.5 bedoelde recht van de aanbestedende dienst om na opening van de inschrijving nog vragen te stellen is beperkt tot “klaarblijkelijke misverstanden, overduidelijke omissies of onduidelijkheden”, waarbij het gaat om “(kleine) gebreken in de inschrijving die eenvoudig hersteld kunnen worden” en waarbij “de inschrijving (…) geen inhoudelijke wijziging [mag] ondergaan”. Vragen die moeten leiden tot een wijziging van de planning zijn niet onder deze bepaling te scharen. 3.7. MWM2 heeft nog gesteld dat andere onderdelen van het plan van aanpak (de op te leveren producten/mijlpalen, het communicatieplan (overlegstructuur), hoe de opdracht goed, tijdig en adequaat wordt uitgevoerd, een onderzoeksopzet en een routing voorstel) niet lijken te zijn beoordeeld, omdat deze niet terugkomen in de beoordeling. Deze onderdelen zouden, aldus MWM2, even zwaar moete wegen in de beoordeling. In deze stelling kan MWM2 niet worden gevolgd. Zoals door de VSNU ook in haar brief van 13 januari 2015 is benoemd heeft zij Wens 3 als één criterium beoordeeld en is er, volgens haar geen sprake van subgunningscriteria. De voorzieningenrechter volgt de VSNU hierin. Wens 3 is duidelijk als één criterium omschreven, nergens blijkt uit dat de daarin omschreven in aanmerking te nemen aspecten afzonderlijk zullen worden beoordeeld. Dat de VSNU reeds op grond van de planning tot een 6 is gekomen en dientengevolge (kennelijk) geen aanleiding heeft gezien de overige onderdelen te beoordelen (of die beoordeling nog te motiveren), kan niet als apert onjuist worden beoordeeld. 3.8. MWM2 heeft voorts betoogd dat de VSNU bij de beoordeling van de inschrijving is afgeweken van de in de aanbestedingsstukken aangekondigde wijze van beoordeling, inhoudende dat de beoordeling moest geschieden door de individuele beoordelaars, op strikt persoonlijke basis, zonder onderling overleg of afstemming. Volgens MWM2 is de beoordeling, anders dan vooraf aangekondigd, niet individueel maar in consensus tot stand gekomen. Dit betoog kan haar echter niet baten. In de uitnodiging tot inschrijving staat inderdaad de door MWM2 bedoelde individuele beoordeling benoemd, maar daarin staat tevens vermeld dat de individuele beoordelingen in een gezamenlijke bijeenkomst worden besproken. Het ligt voor de hand dat er vervolgens per inschrijving één uiteindelijke beoordeling moet volgen. In het beoordelingsprotocol, waar in de uitnodiging tot inschrijving naar wordt verwezen, is opgenomen hoe die uiteindelijke beoordeling tot stand moet komen. Weliswaar is dit protocol niet op voorhand aan de inschrijvers verstrekt, doch in de uitnodiging tot inschrijving is uitdrukkelijk naar het beoordelingsprotocol verwezen en het beoordelingsprotocol is in lijn met hetgeen over de beoordeling in de uitnodiging tot inschrijving is opgenomen. De enige toevoeging / aanvulling op de uitnodiging tot inschrijving is dat in het beoordelingsprotocol benoemd staat dat in de – in de uitnodiging tot inschrijving ook benoemde – gezamenlijke bijeenkomst per inschrijver in consensus de definitieve scores en motiveringen voor de kwalitatieve gunningscriteria worden vastgesteld. MWM2 heeft nagelaten enige vragen te stellen over het beoordelingsprotocol, zodat zij het recht verwerkt heeft om daarover thans nog te klagen. De VSNU heeft onweersproken gesteld dat de beoordeling op de in uitnodiging tot inschrijving en het beoordelingsprotocol omschreven wijze tot stand is gekomen. Aldus heeft eerst een individuele beoordeling plaatsgevonden en is er vervolgens in consensus, aan de hand van de individuele beoordelingen, een eindbeoordeling tot stand gekomen. In zoverre is dan ook geen sprake van een afwijking van de aangekondigde wijze van beoordeling. Bovendien is ook niet gebleken dat de wijze van beoordeling tot enige concurrentievervalsing heeft geleid, nu alle inschrijvingen zijn op dezelfde wijze beoordeeld, conform het (reeds voor de sluiting van de inschrijvingstermijn opgestelde) protocol. Van willekeur bij de beoordeling is dan ook niet gebleken. 3.9. MWM2 heeft, tot slot, nog gesteld dat de gunningsbeslissing slecht gemotiveerd is, dat daarop geen enkele controle kon plaatsvinden en dat de aanbesteding (ook) daarom niet voldoet aan de minimale eisen die daaraan in het kader van het gelijkheids- en transparantiebeginsel mogen worden gesteld. Nog daargelaten dat deze stelling door MWM2 eerst ter zitting – en daarmee tardief – is ingenomen, geldt dat niet aan de orde is dat de beoordeling onbegrijpelijk en slecht gemotiveerd is. Aan MWM2 moet worden toegegeven dat de beoordeling in de voorlopige gunningsbeslissing summier is, maar er blijkt duidelijk uit waarom het plan van aanpak met deze score is gewaardeerd en hoe de beoordeling zich verhoudt tot de beoordeling van de inschrijver aan wie de VSNU de opdracht wil gaan gunnen. Bovendien is deze beslissing naar aanleiding van door MWM2 gevraagde opheldering daags na de voorlopige gunningsbeslissing uitvoerig toegelicht door de VSNU. 3.10. Slotsom van het vorenstaande is dat de vordering van MWM2 moet worden afgewezen. MWM2 zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding 4De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt MWM2 in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de VSNU begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015. idt