Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/517587 / KG ZA 16-1048 Vonnis in kort geding van 27 oktober 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] & [Y] B.V., gevestigd te Rijssen, eiseres, advocaat mr. J.M. Hebly te Rotterdam, tegen: de stichting STICHTING NATURALIS BIODIVERSITY CENTER, gevestigd en kantoorhoudende te Leiden, gedaagde, advocaat mr. P.M. Smid te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [X] ’ en ‘Naturalis’. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 september 2016; - de brief van mr. Azdoufali, kantoorgenoot van mr. Hebly, van 5 oktober 2016, met producties 1 tot en met 8; - de brief van mr. Smid van 10 oktober 2016, met producties 1 tot en met 6; - de brief van mr. Smid van 11 oktober 2016, met productie 7; - de faxbrief van mr. Azdoufali van 11 oktober 2016, met producties 9 en 10; - de op 13 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Naturalis heeft, na een eerdere aanbestedingsprocedure ter zake vroegtijdig te hebben beëindigd, op 31 maart 2016 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure (procedure met voorafgaande selectie) conform het Europese deel van hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) aangekondigd voor – kort gezegd – de uitbreiding, inbreiding en renovatie van haar huidige huisvesting (hierna: ‘de Opdracht’). 2.1.1. De Opdracht dient blijkens de aankondiging in een tijdsbestek van 22 maanden te worden uitgevoerd en is opgedeeld in de volgende vier percelen: oudbouw en labgebouw, inclusief geïntegreerd energiegebouw (bouwkundig en transport); nieuwbouw museum, inclusief gaskroon (bouwkundig en transport); elektrotechnische installaties/uitvoeringswerkzaamheden voor het gehele project; werktuigbouwkundige installatie/uitvoeringswerkzaamheden voor het gehele project. 2.1.2. Blijkens de aankondiging mag door een inschrijver op een of meerdere percelen worden ingeschreven en is het gunningscriterium voor elk perceel de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). 2.2. Naturalis heeft in het kader van de selectiefase van voormelde aanbestedingsprocedure onder meer [X] en de besloten vennootschap JP [Y] B.V. (hierna: ‘ [Y] ’) uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. 2.3. De inschrijvingsfase is door Naturalis beschreven in de inschrijvingsleidraad ‘160003 Leiden, Renovatie en nieuwbouw Naturalis’ (hierna: ‘de Inschrijvingsleidraad’). 2.3.1. Blijkens paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad worden de inschrijvingen beoordeeld op de subgunningscriteria prijs (inschrijfsom, 75%) en kwaliteit (Plan van Aanpak, 25%). 2.3.2. In paragraaf 5.3 van de Inschrijvingsleidraad is de beoordelingsmethode als volgt beschreven: 2.3.3. In paragraaf 5.4 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat de inschrijfsom wordt beoordeeld ten opzichte van het laagste inschrijfbedrag, waarbij de laagste inschrijving 100% scoort, hetgeen gelijk staat aan 75 punten, en de overige inschrijvingen het maximum aantal punten krijgen minus het percentageafwijking ten opzichte van de laagste inschrijving. Daarnaast is in deze paragraaf onder de noemer coördinatie het volgende bepaald: 2.3.4. In de paragrafen 5.5 tot en met 5.11 is de beoordeling op het subgunningscriterium kwaliteit – voor zover thans van belang – als volgt beschreven: (…) 2.4. [X] en [Y] hebben beide tijdig ingeschreven op de percelen 1 en 2. 2.5. Naturalis heeft bij brief van 16 augustus 2016 aan [X] bericht dat zij voornemens is om de percelen 1 en 2 aan [Y] te gunnen. Naturalis heeft haar beoordeling van de inschrijving van [X] per perceel en per subsubgunningscriterium als volgt toegelicht: 2.5.1. Bij deze brief heeft Naturalis de navolgende beoordelingsmatrix gevoegd: 2.6. Op 31 augustus 2016 heeft naar aanleiding van het gunningsvoornemen een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en Naturalis. 2.7. Bij e-mail van 2 september 2016 heeft Naturalis aan [X] bericht dat zij – zoals [X] heeft verzocht – geen aanleiding ziet om een herbeoordeling op de gunningscriteria te laten plaatsvinden. 2.8. Naturalis heeft [X] bij brief van 10 oktober 2016 een verslag van het gesprek van 31 augustus 2016 toegezonden. 3Het geschil 3.1. [X] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Naturalis te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 16 augustus 2016 in te trekken; II. Naturalis te verbieden met [Y] te onderhandelen over haar inschrijving; III. Naturalis te verbieden de Opdracht definitief aan [Y] te gunnen; IV. Naturalis te gebieden de inschrijving van [X] , met inachtneming van dit vonnis, opnieuw te laten beoordelen door een nieuw te vormen deskundige en onafhankelijke beoordelingscommissie, althans een nieuwe beoordelingscommissie; V. Naturalis te gebieden na de hiervoor bedoelde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; VI. Naturalis te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daartoe voert [X] – samengevat – het volgende aan. Naturalis heeft zich niet gehouden aan de door in paragraaf 5.3 van de Inschrijvingsleidraad beschreven beoordelingsmethode door in het kader van de beoordeling van het Plan van Aanpak aan [Y] op vijf van de zeven subsubgunningscriteria halve in plaats van hele punten toe te kennen. [X] verwijst in dit verband naar een vonnis van de voorzieningenrechter van (destijds) de rechtbank Den Bosch van 16 mei 2011 (ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ5070). De subsubgunningscriteria G2.2, G2.3 en G2.4 dienen naar de mening van [X] door de beoordelingscommissie als een geheel te worden beoordeeld, zodat een beoordelingsresultaat met een cijfer achter de komma niet mogelijk is. Denkbaar is volgens [X] dat een gemiddelde van individuele scores leidt tot een beoordelingsresultaat met een cijfer achter de komma. Dit is naar de mening van [X] echter uitsluitend mogelijk bij de beoordeling op subsubgunningscriterium G2.1. Uiterst ongeloofwaardig is volgens [X] in ieder geval dat daar waar de commissieleden individuele scores hebben toegekend, de gemiddelde score van [Y] telkens exact uitkomt op 0,5. De onjuiste toepassing van de beoordelingssystematiek behoort volgens [X] reeds te leiden tot een herbeoordeling. 3.2.1. Daarnaast stelt [X] zich op het standpunt dat de inhoudelijke beoordeling van de beoordelingscommissie op de subsubgunningscriteria op belangrijke onderdelen onjuist en onbegrijpelijk is. Daarbij kan volgens [X] geen acht worden geslagen op het verslag van het gesprek van 31 augustus 2016 dat Naturalis in het geding heeft gebracht, nu hierin tal van niet eerder aangevoerde argumenten zijn opgenomen, die buiten beschouwing dienen te blijven. Opvallend is volgens [X] dat blijkens de overgelegde beoordelingsmatrix door Naturalis op geen enkel subsubgunningscriterium de maximale score van vijf punten is toegekend. Volgens [X] had deze score toegekend moeten worden indien aan alle in de Inschrijvingsleidraad geformuleerde vereisten wordt voldaan. Nu de rechtsbescherming in aanbestedingszaken zich in Nederland in de regel beperkt tot de kortgedingprocedure, bestaat aanleiding af te wijken van de gebruikelijke marginale toetsing van de door een beoordelingscommissie uitgevoerde materiële beoordeling van inschrijvingen. [X] verwijst in dat verband naar een conclusie van de AG Campos Sanchez van 30 juni 2016 in de zaak Connexxion/Staat bij het HvJEU C-171/15, waarin wordt betoogd dat bedoelde marginale toetsing niet voldoet aan artikel 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665. • Planning (G2.1) [X] stelt dat zij in haar Plan van Aanpak uitgebreid is ingegaan op de vier aspecten waarop blijkens paragraaf 5.7 van de Inschrijvingsleidraad op dit onderdeel moest worden ingegaan. Nu een splitsing van bouwstromen of een eerdere ingebruikname van de traforuimte in deze paragraaf niet worden genoemd, behoefde hierop volgens [X] in het Plan van Aanpak niet te worden ingegaan. De voorbereidingsfase voor perceel 1 is volgens [X] in haar planning drie maanden en de start van perceel 1 is in de integrale planning bepaald op vijf maanden, omdat perceel 1 niet op het kritieke pad ligt en daardoor kan worden afgestemd op perceel 2. Dit betekent volgens [X] uiteraard niet dat de voorbereidingsfase vijf maanden is. Nu Naturalis haar voorstel voor een ‘commissioningsfase’ als ‘voldoende’ beoordeelt, had naar de mening van [X] de algehele beoordeling op dit subsubgunningscriterium dan ook tenminste ‘voldoende’ moeten zijn. Een beoordeling met 3 punten (‘matig’) is volgens [X] dan ook onjuist. • Coördinatie/Samenwerking en communicatieplan (G2.2) Ten aanzien van dit subsubgunningscriterium stelt [X] eveneens dat zij in haar Plan van Aanpak is ingegaan op alle aspecten die in paragraaf 5.9 van de Inschrijvingsleidraad worden genoemd. Volgens [X] zijn de ter zake door de beoordelingscommissie geuite kritiekpunten feitelijk onjuist. Daarbij wijst [X] erop dat uit haar Plan van Aanpak (schema overlegstructuur) blijkt dat de directievoerder deel uitmaakt van de stuurgroep en dat de BIM manager door haar wordt geleverd (onderdeel BIM-reviews). Waar in de BIM-reviews wordt gesproken over de BIM-manager, gaat het uiteraard om de BIM-manager die het Plan van Aanpak heeft opgesteld ( [X] ). Dit laatste wordt volgens [X] nog verduidelijkt door haar voorstel om een coördinator namens Naturalis voor het BIM-model te laten meelopen vanaf de gunning en de vermelding in het schema overlegstructuur dat de aannemer de BIM-vergaderingen voorzit en notuleert. Naar de mening van [X] had haar beoordeling op dit subsubgunningscriterium ‘uitstekend’ in plaats van ‘voldoende’ moeten zijn. • Risicoanalyse (G2.3) [X] is van mening dat in haar Plan van Aanpak ook voor wat betreft dit subsubgunningscriterium volledig wordt ingegaan op alle in paragraaf 5.10 van de Inschrijvingsleidraad vermelde aspecten. Onjuist is volgens [X] het oordeel van de beoordelingscommissie dat de beheersmaatregelen niet binnen het inschrijfbedrag realiseerbaar zijn. Volgens [X] zijn de kosten van de beheersmaatregelen herleidbaar uit de aanbieding, waarbij het veelal managementzaken betreft, die al in de stafkosten zijn opgenomen. Daarnaast geldt volgens [X] dat het kosten zijn die voor haar risico komen. [X] is dan ook van mening dat haar beoordeling op dit subsubgunningscriterium ‘uitstekend’ had moeten zijn. • Glaskroon (G2.4) Uit paragraaf 5.11 van de Inschrijvingsleidraad volgt volgens [X] slechts de eis dat uitgebreid wordt toegelicht op welke wijze de inschrijver ervoor zorgdraagt dat het taakstellend bedrag voor de glaskroon wordt geëffectueerd. [X] stelt dat zij aan deze eis heeft voldaan door stap voor stap aan te geven hoe de glaskroon binnen het budget kan worden gerealiseerd. De datum van oplevering is volgens [X] voor dit beoordelingsaspect niet relevant. Haar suggesties om gebruik te maken van composiet en vezelcement-gevelbeplating maken volgens [X] van haar aanbieding geen deel uit en lagen niet ter beoordeling voor. Haar beoordeling op dit subsubgunningscriterium had naar de mening van [X] dan ook tenminste ‘voldoende’ in plaats van ‘matig’ moeten zijn. [X] wijst er nog op dat het budget voor de glaskroon te laag is en dat realisatie van de glaskroon binnen het budget consequenties heeft voor de planning. [X] stelt dat zij heeft vernomen dat ook de inschrijving van [Y] het budget overstijgt en dat Naturalis van plan is met [Y] te onderhandelen over de prijs, hetgeen haar, zonder ook [X] hierbij te betrekken, niet is toegestaan. 3.2.2. Ten slotte stelt [X] dat Naturalis in haar gunningsvoornemen in strijd met artikel 2.130, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) niet de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving heeft vermeld, zodat de relevante redenen voor haar beslissing niet inzichtelijk zijn gemaakt. Met de ontvangen toelichtingen heeft Naturalis naar de mening van [X] geen inzicht verschaft in de wijze waarop zij de beoordelingscriteria heeft toegepast. Als gevolg hiervan is volgens [X] de procedure strijdig met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en dient een herbeoordeling plaats te vinden, door een nieuwe niet van Naturalis afhankelijke beoordelingscommissie. 3.3. Naturalis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Ter beoordeling staat in deze procedure in de eerste plaats of het de beoordelingscommissie op grond van de Inschrijvingsleidraad vrijstond om op de diverse aspecten van het subgunningscriterium ‘Kwaliteit’ aan de inschrijving van [Y] halve punten als score toe te kennen. 4.1.1. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. Ter zitting is van de zijde van Naturalis toegelicht dat de leden van de beoordelingscommissie uitsluitend als collectief op de diverse aspecten een score hebben toegekend en dat aldus van de eveneens in de Inschrijvingsleidraad geboden mogelijkheid om per aspect een gemiddelde van de individueel door de commissieleden toegekende scores toe te kennen, hetgeen begrijpelijkerwijs op meerdere onderdelen tot een score met een cijfer achter de komma zou hebben geleid, geen gebruik is gemaakt. Anders dan [X] betoogt en anders dan in de door [X] aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van (destijds) de rechtbank Den Bosch is in de Inschrijvingsleidraad niet dwingend voorgeschreven dat op de diverse beoordelingsaspecten door de beoordelingscommissie als collectief uitsluitend hele punten mochten worden toegekend. In paragraaf 5.3 van de Inschrijvingsleidraad is weliswaar een verdelingsschaal van één tot en met vijf punten opgenomen, doch hierbij staat uitdrukkelijk vermeld dat deze schaal bij de toekenning van punten als uitgangspunt geldt. Aldus staat deze verdelingsschaal aan de toekenning van halve punten niet in de weg. 4.1.2. Overigens ook wanneer de toekenning van scores met halve punten niet toelaatbaar geoordeeld zou moeten worden en de aan [Y] toegekende scores met halve punten naar beneden toe zouden moeten worden bijgesteld, kan dit – zoals Naturalis met juistheid heeft betoogd – [X] , bij ongewijzigde eigen scores niet baten, omdat in dat geval de inschrijving van [Y] wat beide percelen betreft nog steeds als winnende inschrijving uit de bus zou komen. 4.2. [X] keert zich tevens tegen de aan haar toegekende scores op de diverse subsubgunningscriteria. De aan haar toegekende scores zijn volgens [X] het resultaat van een onjuiste en onduidelijke beoordeling door Naturalis. Om die reden dient volgens [X] een herbeoordeling plaats te vinden, die naar de voorzieningenrechter begrijpt, in haar visie tot hogere scores zal leiden en derhalve waarschijnlijk tot gunning van de beide percelen aan haar. 4.2.1. De voorzieningenrechter stelt in dat verband voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve subsubgunningscriteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat op enigszins gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet met zich te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.