ECLI:NL:RBDHA:2016:7130

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/510703 / KG ZA 16-577 Vonnis in kort geding van 27 juni 2016 (bij vervroeging) in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SAGRO AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ ZEELAND B.V., gevestigd te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele, eiseres, advocaat mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, (ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Sagro' en 'de Staat'. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de brieven van Sagro van 30 mei 2016 en 14 en 15 juni 2016, met producties; - de brief van de Staat van 15 juni 2016, met producties; - de op 16 juni 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 10 februari 2016 heeft Rijkswaterstaat - een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Milieu - een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd betreffende de coördinatie en uitvoering van gladheidsbestrijding in de provincie Zeeland gedurende de het strooiseizoen in de periode van 1 oktober 2016 tot 1 mei 2019. De aanbesteding vindt plaats onder toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna 'ARW 2012'). Als gunningscriterium wordt gehanteerd de laagste prijs. 2.2. Voor zover hier van belang vermeldt het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 5 februari 2016: " 1.1 Algemeen (…) De aanbesteding is onderverdeeld in de navolgende percelen: - Perceel 1, Schouwen-Duiveland; - Perceel 2, Tholen, St. Philipsland en Oost Zuid-Beveland; - Perceel 3, Walcheren; - Perceel 4, West Zuid-Beveland en Noord-Beveland; - Perceel 5, West Zeeuws-Vlaanderen; - Perceel 6, Oost Zeeuws-Vlaanderen; - Perceel 7, Autosnelwegen Zeeland A58. - Perceel 8, Autosnelwegen west (West-Brabant) Door het doen van een inschrijving verklaart een inschrijver zich onvoorwaardelijk akkoord met de in dit inschrijvings- en beoordelingsdocument beschreven aanbestedingsprocedure. (…) 1.2 Aanbesteding via TenderNed De aanbestedingsprocedure wordt uitsluitend digitaal uitgevoerd via het elektronisch systeem voor aanbestedingen: TenderNed ( www.tenderned.nl ). (…) Met nadruk wordt er op gewezen dat een inschrijving door middel van TenderNed uitsluitend digitaal kan worden ingediend waarbij de documenten moeten worden ondertekend door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) (zie paragraaf 2.4.1). (…) 2.3 Inschrijvingsfase 2.3.1 Bij de inschrijving te verstrekken documenten 1. De inschrijving (voor elk in te schrijven perceel afzonderlijk) dient te geschieden op het bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument gevoegde inschrijvingsbiljet (Bijlage D) dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet. 2. De inschrijver dient bij zijn inschrijving twee volledig ingevulde, gedateerde en conform paragraaf 2.4.1 digitaal ondertekende eigen verklaringen te voegen: a. een Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten, en b. een Aanvullende eigen verklaring, overeenkomstig de modellen die respectievelijk als bijlage E en bijlage F bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument zijn gevoegd. De eigen verklaringen gelden als een eigen verklaring van de inschrijver bedoeld in artikel 2.12 van het ARW 2012. Indien inschrijving geschied door een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie), al dan niet als vennootschap onder firma, dienen beide eigen verklaringen door iedere ondernemer afzonderlijk opgesteld, gedateerd en conform paragraaf 2.4.1 digitaal ondertekend, te worden bijgevoegd. De inschrijving is ongeldig indien de eigen verklaringen niet naar waarheid zijn ingevuld, tenzij de inschrijver handelde te goeder trouw en de feiten als zodanig, naar oordeel van de aanbesteder, niet leiden tot uitsluiting van opdrachtverlening. (…) 4. De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 2.22.3 van het ARW 2012 (model K). Met nadruk wordt gewezen op de ondertekening digitaal conform paragraaf 2.4.1 door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt als beschreven in voornoemd artikel (…) 2.4 Inschrijving 2.4.1 Indienen van een inschrijving (…) 5. De bij inschrijving te verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver. 6. De documenten die dienen te worden ondertekend dienen in pdf-format te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat)." 2.3. De Nota van Inlichtingen van 29 maart 2016 vermeldt onder andere: " Nr: Categorie Bestek/beschrijvend document Betreft I&B par. 2.4.1 lid 6 blz. 13 17 Vraag Moeten alle in te dienen documenten zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening? Antwoord Vrijgegeven: 04-03-2016 De documenten die dienen te worden ondertekend dienen in pdf-format te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening (I&B document artikel 2.4.1 lid 6)" 2.4. Sagro heeft tijdig een inschrijving ingediend voor wat betreft alle percelen. De inschrijvingsdocumenten heeft zij ondertekend middels een ingescande 'natte' handtekening van haar directeur. 2.5. Rijkswaterstaat heeft Sagro - bij op 26 april 2016 verzonden brieven - medegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van (één van) de opdrachten en dat haar inschrijvingen terzijde zijn gelegd. Als motivering voor die beslissingen voert Rijkswaterstaat telkens aan: "Uw inschrijving is ongeldig, omdat de documenten niet rechtsgeldig ondertekend zijn. De inschrijvingsdocumenten moesten voorzien zijn van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV." 2.6. Sagro heeft op 2 mei 2016 een spoedaanvraag ingediend voor het verkrijgen van een certificaat voor het ondertekenen van documenten middels een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Vervolgens is het certificaat op 3 mei 2016 aan Sagro verstrekt. 2.7. Bij e-mailbericht van 10 mei 2016 heeft Sagro alsnog inschrijvingsdocumenten voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV doen toekomen aan Rijkswaterstaat. 3Het geschil 3.1. Sagro vordert, zakelijk weergegeven: primair I. Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissingen met betrekking tot de percelen 1 tot en met 7 in te trekken; II. Rijkswaterstaat te verbieden de opdrachten met betrekking tot de percelen 1 tot en met 7 te gunnen aan een ander dan Sagro; III. Rijkswaterstaat te gebieden - desgewenst - de bewijsmiddelen, zoals bedoeld in hoofdstuk 3 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument, op te vragen bij Sagro en vervolgens - na akkoordbevinding ervan - de opdrachten betreffende de percelen 1 tot en met 7 te gunnen aan Sagro; subsidiair IV. Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissingen met betrekking tot de percelen 1 tot en met 7 in te trekken; V. Rijkswaterstaat te gebieden Sagro in de gelegenheid te stellen haar inschrijvingen met betrekking tot de percelen 1 tot en met 7 te herstellen voor wat betreft het ondertekeningsgebrek; VI. Rijkswaterstaat te gebieden om de inschrijvingen van Sagro betreffende de percelen 1 tot en met 7 - met inachtneming van de herstelde documenten - opnieuw te beoordelen; VII. Rijkswaterstaat te gebieden om - na de herbeoordeling - een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met betrekking tot de percelen 1 tot en met 7; meer subsidiair VIII. Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissingen met betrekking tot de percelen 1 tot en met 8 in te trekken; IX. Rijkswaterstaat te verbieden de opdrachten betreffende de percelen 1 tot en met 8 op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure definitief te gunnen; X. Rijkswaterstaat te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure voor wat betreft de percelen 1 tot en met 8 te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding; nog meer subsidiair XI. in goede justitie een voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Sagro; een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daartoe voert Sagro - samengevat - het volgende aan. Rijkswaterstaat heeft de inschrijvingen van Sagro ten onrechte - als ongeldig - terzijde gelegd. Deze zijn namelijk wel degelijk rechtsgeldig ondertekend door haar directeur. Sagro heeft voor wat betreft de percelen 1 tot en met 7 ingeschreven met de laagste prijs, zodat deze percelen aan haar moeten worden gegund. Voor zover Rijkswaterstaat terecht heeft geoordeeld dat de inschrijvingen van Sagro een ondertekeningsgebrek bevatten, had Sagro - op grond van artikel 2.12.7 ARW 2012 dan wel het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel - in de gelegenheid moeten worden gesteld het gebrek te herstellen. Rijkswaterstaat heeft dat ten onrechte nagelaten. Indien ook dit standpunt van Sagro niet voor juist kan worden gehouden, moet de voorwaarde dat de inschrijvingsdocumenten dienen te worden ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV als disproportioneel worden aangemerkt, zodat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt en dient te worden overgegaan tot heraanbesteding, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht(

1. en)nog wenst te gunnen. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of Rijkswaterstaat de inschrijving(
2. en)van Sagro op goede gronden - als ongeldig - terzijde heeft gelegd, al dan niet zonder haar de mogelijkheid van herstel te bieden. 4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en daarmee ook voor Sagro - duidelijk zijn geweest op welke wijze de inschrijvingen moesten worden ingediend en de inschrijvingsdocumenten dienden te worden ondertekend. Deze kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend, waarbij de documenten, waaronder begrepen de zogenoemde 'Model K-verklaring' - moeten worden ondertekend door een daartoe bevoegd persoon middels van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Door in te schrijven heeft Sagro zich gebonden aan die wijze van indiening en ondertekening. 4.3. Voor zover Sagro heeft aangevoerd dat de eis met betrekking tot de elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV als disproportioneel dient te worden aangemerkt, moet daaraan reeds worden voorbijgegaan, omdat Sagro haar recht om daarop een beroep te doen heeft verwerkt, door dat bezwaar voor het eerst op de zitting aan de orde te stellen. Op een inschrijvende partij rust immers de plicht zich pro-actief op te stellen. Dit brengt mee dat zij tijdig en adequaat dient te reageren op gebreken in een aanbestedingsprocedure, in ieder geval op een zodanig moment dat het (vermeende) gebrek nog kan worden hersteld. Sagro heeft zich daaraan niet gehouden. Omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het niet mogelijk was om het onderhavige bezwaar in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure (vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn) aan de orde te stellen, zijn gesteld noch gebleken. 4.4. Sagro heeft haar (initiële) inschrijvingsdocumenten niet ondertekend op de onder 4.2 vermelde wijze. De stukken zijn weliswaar ondertekend door een daartoe bevoegd persoon, maar niet door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Dit laatste vond plaats met ingescande 'natte' handtekeningen van haar directeur. 4.5. Daarmee staat - mede gelet op het belang van een juiste ondertekening van de inschrijvingsdocumenten - vast dat de inschrijving(
3. en)van Sagro gebrekkig is (zijn). Dat klemt te meer nu ervan moet worden uitgegaan dat de betrouwbaarheid van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV hoger ligt dan die van een ingescande natte handtekening. Sagro heeft dat op de zitting ook onomwonden erkend, terwijl de Staat - onweersproken - heeft aangevoerd dat een ingescande handtekening de laagste betrouwbaarheidsgraad van alle mogelijke wijzen van ondertekening van een document kent. Dat de indiening van de inschrijving van Sagro uitsluitend heeft kunnen plaatsvinden door middel van het gebruik van een 'e-Herkenningsmiddel' doet aan het voorgaande niet af, nu aan dat 'middel' beveiligingsniveau II is toegekend, welk niveau - ervan uitgaande dat ook een niveau III bestaat - substantieel lager ligt dan het vereiste beveiligingsniveau IV. 4.6. Anders dan Sagro stelt, leent het gebrek zich niet voor herstel. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een herstelmogelijkheid namelijk niet worden geboden indien op het gebrek uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving is gesteld (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)). Die situatie doet zich hier voor. Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2012 van toepassing verklaard. Ingevolge artikel 2.22.3 ARW 2012 moet - indien zulks is voorgeschreven - bij de inschrijving een Model K-verklaring worden overgelegd en dient een inschrijving ongeldig te worden verklaard indien deze verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld. Overlegging van een - door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV ondertekende - Model K-verklaring is ook nog eens uitdrukkelijk voorgeschreven in paragraaf 2.3.1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Een redelijke uitleg van artikel 2.22.3 ARW 2012 brengt mee dat (direct) bij de inschrijving een 'correcte' Model K-verklaring moet worden overgelegd. Overlegging van een incorrecte c.q. incomplete Model K-verklaring moet worden gelijkgesteld aan het ontbreken ervan in de zin van artikel 2.22.3 ARW 2012 (zie ook de Algemene Toelichting op het ARW 2012, artikel 4.3 sub 5). Dit laatste doet zich hier voor, nu de door Sagro overgelegde Model K-verklaring niet op de verplicht voorgeschreven wijze is ondertekend. Gelet hierop heeft Rijkswaterstaat de inschrijvingen van Sagro terecht - als ongeldig - terzijde gelegd. Dit klemt te meer nu Rijkswaterstaat - in verband met het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel - rekening moet houden met de belangen van alle andere kandidaat-inschrijvers. Niet kan worden uitgesloten dat één of meer partijen hebben afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij op het sluitingsmoment van de inschrijvingen niet in staat waren een op de vereiste wijze ondertekende Model K-verklaring te overleggen. Voor de goede orde wordt in dit verband nog opgemerkt dat - zoals ook reeds op de zitting aangegeven - het beroep van Rijkswaterstaat op het bepaalde in artikel 2.22.3 ARW 2012 niet kan worden aangemerkt als een ontoelaatbare aanvulling op de gronden van de gunningsbeslissing in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 inzake Staat/ KPN. Als motivering van de beslissing heeft Rijkswaterstaat aangegeven dat de ondertekening van de inschrijvingsdocumenten niet deugt en de Model K-verklaring daaronder moet worden begrepen, nu deze direct bij inschrijving moest worden overgelegd. 4.7. Overigens is het bepaalde in artikel 2.12.7 ARW 2012, waarop Sagro zich beroept, slechts van toepassing op het herstel van gebreken in de in artikel 2.12 ARW 2012 bedoelde eigen verklaring en bewijsmiddelen en niet ook op de Model K-verklaring ex artikel 2.22.3 ARW 2012. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat Sagro niet in staat zou zijn geweest het gebrek te herstellen op de voet van het bepaalde in artikel 2.12.7 ARW 2012. Vaststaat dat Sagro op het uiterste inschrijfmoment niet beschikte over het vereiste certificaat voor ondertekening met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. De in artikel 2.12.7 ARW 2012 vastgestelde termijn van twee werkdagen om een gebrek te herstellen dient er echter niet toe om een inschrijver in de gelegenheid te stellen het benodigde certificaat alsnog te verkrijgen. Daartegen verzet het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zich. Sagro had er voor dienen zorg te dragen dat zij op het moment van inschrijving beschikte over het certificaat (zie o.a. het 'Manova-arrest'). Dit brengt tevens mee dat - ook om die reden - geen acht meer kan worden geslagen op de op 10 mei 2016 door Sagro aan Rijkswaterstaat toegezonden inschrijvingsdocumenten, die wel zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. 4.8. De slotsom is dat de vorderingen van Sagro zullen worden afgewezen. 4.9. Sagro zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 5De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Sagro af; 5.2. veroordeelt Sagro in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groenveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2016. jvl