ECLI:NL:RBDHA:2016:8442

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zaaknummer / rolnummer: C/09/501590 / HA ZA 15-1384 Vonnis van 20 juli 2016 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats 3] , eiseres, advocaat mr. F.M. Hooijmans te Rotterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. J.J. Dekker te Lisse. Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 december 2015, met producties; de conclusie van antwoord; het tussenvonnis van 10 februari 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2016 en de daarin genoemde stukken, te weten de akte houdende eiswijziging tevens akte overlegging producties van de zijde van eiseres en de akte beantwoording vragen rechtbank, met producties, van de zijde van gedaagde. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Partijen zijn schoonzussen van elkaar. 2.2. Uit het huwelijk tussen [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder) zijn geboren twee kinderen: eiseres en [de broer] (hierna: de broer). Gedaagde is in 1988 gehuwd met de broer. 2.3. Gedaagde heeft op 5 juli 1996 een bedrag van ƒ 186.000,-- (€ 84.403,12) (hierna: de geldlening) geleend van de vader. In de onderhandse akte van geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen: “Terzake van deze geldlening zijn de ondergetekenden, handelend als gemeld, overeengekomen als volgt:  over de hoofdsom of het restant daarvan moet een rente worden betaald van 7% per jaar, maandelijks te voldoen bij achterafbetaling op de laatste werkdag van de maand, voor het eerst op 31 juli 1996 over het alsdan sedert heden verschenen tijdvak;  de schuldenaar is niet verplicht doch wel bevoegd tot (boetevrije) aflossing op de hoofdsom;  de hoofdsom of het restant daarvan is slechts opeisbaar bij wanbetaling of verzuim in de stipte voldoening van de rente, bij overtreding, niet-nakoming van een of meer der bij deze gemaakte bedingen, bij faillissement, overlijden, onder curatele-stelling van- of boedelafstand door de schuldenaar, bij haar aanvrage om sursèance van betaling of wanneer executoriaal beslag wordt opgelegd op goederen van de schuldenaar;  alle betalingen zullen moeten geschieden in goed gangbaar Nederlands geld en ten huize van de schuldeiser of zijn gemachtigde, zonder enige korting of verrekening;  zolang de hoofdsom met rente en eventuele kosten nog niet volledig door de schuldenaar is afgelost verbindt de schuldenaar zich jegens de schuldeiser tot het volgende: het is de schuldenaar zonder schriftelijke toestemming van de schuldeiser niet toegestaan de thans aan de schuldenaar toebehorende registergoederen en de eventueel nog door de schuldenaar te verkrijgen registergoederen geheel of ten dele te verkopen, in huurkoop te geven, te ruilen, te schenken of op andere wijze te vervreemden (waaronder begrepen zich verbinden tot vervreemding), te verhuren, te verpachten of op enige wijze in gebruik te geven, met hypotheek of andere beperkte rechten te bezwaren; om op eerste vordering van de schuldeiser onder de gebruikelijke voorwaarden, te zijnen behoeve hypotheek te vestigen op de hiervoor onder A bedoelde registergoederen, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar, uit welken hoofde ook, te vorderen mocht hebben, tot het bedrag van genoemde schuld of het resterende bedrag daarvan, vermeerderd met 30% daarvan voor rente, boeten en kosten;  de kosten dezer akte en alle kosten welke de schuldeiser tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten nodig heeft geoordeeld en die op de opeising vallende komen voor rekening van de schuldenaar. Getekend te Leiden, op 5 juli 1996.” 2.4. De vader en de moeder waren in gemeenschap van goederen getrouwd. Dit huwelijk is ontbonden door het overlijden van de vader op 7 augustus 2002. De vader heeft bij testament van 7 augustus 2001 over zijn nalatenschap beschikt. Daarin heeft hij zijn echtgenote en zijn kinderen voor gelijke delen tot erfgenamen benoemd. De vader heeft zijn nalatenschap voorts verdeeld door middel van een ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in artikel 4:1167 BW (oud). Hij heeft zijn echtgenote tot executeur benoemd. 2.5. In 2003 is een door de echtgenoot van eiseres geëntameerde procedure gevoerd tussen de moeder (advocaat: mr. J.J.M. van Lint) en gedaagde (advocaat: mr. W.G.M. Nannings), waarin onder meer nakoming werd gevorderd van de geldleningsovereenkomst. Die procedure is door de advocaat van de moeder ingetrokken. 2.6. In voormelde procedure heeft mr. J.J.M. van Lint aan gedaagde en haar echtgenoot (de zoon) bij brief van 3 april 2003 het volgende geschreven: “Naar aanleiding van uw faxbrief van 1 april 2003 bericht ik u het volgende. (…) Overigens lijkt mij een inhoudelijke reactie weinig zin hebben. Feit is namelijk dat er een geldlening is verstrekt, en feit is ook dat daar al geruime tijd geen rente voor is betaald, en dat de geldlening afgelost dient te worden!” 2.7. In een handgeschreven verklaring van 6 mei 2003 verklaart de moeder dat zij geen proces tegen gedaagde is begonnen en dat zij geen vordering heeft op gedaagde. 2.8. Bij brief van 15 mei 2003 heeft mr. W.G.M. Nannings aan mr. J.J.M. van Lint in voormelde procedure onder meer het volgende geschreven: “Arag Rechtsbijstand N.V. heeft mij opdracht gegeven verweer te voeren tegen de vordering die U namens mevrouw [de moeder] aanhangig maakte tegen mevrouw [gedaagde] . U heeft gedagvaard tegen woensdag 21 mei a.s. In mijn dossier bevindt zich een verklaring waarin mevrouw [de moeder] stelt, dat zij geen opdracht heeft gegeven een procedure tegen haar schoondochter aan te vangen, tevens verklaart zij dat de vordering als zodanig niet meer bestaat. Deze verklaring voeg ik bij.” 2.9. Bij brief van 19 mei 2003 heeft mr. J.J.M. van Lint aan de moeder onder meer het volgende geschreven: “U gaf aan de verklaring van 6 mei 2003 (die is opgesteld door uw zoon [de broer] ) te hebben ondertekend, louter en alleen om de rust binnen de familie te bewaren c.q. te bereiken. U heeft aangegeven daarbij niet de inhoud daarvan te beseffen. U gaf aan met de tweede mededeling in uw verklaring van 6 mei 2003 ook geen notie te hebben van de hoogte van de vorderingen. U gaf aan zelfs niet op de hoogte te zijn van een lening. Het enige wat u met de verklaring wilde bereiken was het trachten te bewaren van de rust binnen de familie. Ik heb eerder begrepen, mede uit de stukken, dat u wel wist van de lening en wel instemde met de procedure. Blijkbaar hebt u daar achteraf spijt van c.q. was u zich daarvan niet of onvoldoende bewust. Nu in ieder geval thans geen instemming meer van u bestaat met een gerechtelijke procedure betreffende de nalatenschap, kan ik die procedure ook niet voortzetten. Ik zal de dagvaarding die is uitgebracht, weer intrekken.” 2.10. Bij e-mail van 5 augustus 2008 heeft de broer aan eiseres onder meer het volgende geschreven: “Sinds 29 juli 2008 is je moeder verhuist naar zorginstelling Bloemswaard te Hillegom. Dit naar aanleiding van het advies van het CIZ (…) en de huisarts. Ze is dermate dement, dat ze is geplaatst op etage 3. Dat wil zeggen, met beperkte bewegingsvrijheid en volledige verzorging voor wat betreft eten en drinken.” 2.11. Bij e-mail van 7 oktober 2014 heeft [X] van HOZO (de zorginstelling) aan de echtgenoot van eiseres onder meer bericht: “Mw. [de moeder] is op 24 juni 2008 in Bloemswaard komen wonen op appartement 348 op de psycho-geriatrische afdeling. Vanaf deze datum werd mevrouw volledig verzorgd door de zorg in Bloemswaard. Vanaf 01 juli 2010 tot en met 19 augustus 2010 heeft mevrouw tijdelijk in een verpleeghuis verbleven en is daarna weer terug gekomen in Bloemswaard. Op 29 maart 2011 is mevrouw [de moeder] definitief naar den Weeligenberg verhuisd.” 2.12. De moeder is overleden op 1 juli 2011. De moeder heeft bij testament van 19 mei 2004 haar zuster, mevrouw [Y] , tot executeur benoemd. Eiseres en de broer zijn de wettelijke erfgenamen van de moeder, ieder voor de helft van haar nalatenschap. 2.13. Mevrouw [Y] heeft bij brief van 26 september 2011 aan de erfgenamen en aan mr. Kamps van Teekens Karstens Notarissen bericht dat zij afziet van haar rol als executeur. 3Het geschil 3.1. Eiseres vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van gedaagde tot:  primair nakoming van de geldleningsovereenkomst door gedaagde, althans (terug)betaling van het (gehele) door gedaagde geleende bedrag uit hoofde van de geldlening van € 84.403,12, vermeerderd met contractuele rente van 7% vanaf 3 april 2003, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en/of te bepalen rente, tot aan de dag van de algehele voldoening aan eiseres ten behoeve van de nalatenschappen van de vader en/of de moeder;  subsidiair gedeeltelijke nakoming van de geldleningsovereenkomst door gedaagde, althans (terug)betaling van de helft van het door gedaagde geleende geldbedrag uit hoofde van de geldlening van € 42.201,56, vermeerderd met contractuele rente van 7% vanaf 3 april 2003, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en/of te bepalen rente, tot aan de dag van de algehele voldoening aan eiseres, al dan niet ten behoeve van de nalatenschappen van de vader en de moeder;  meer subsidiair betaling aan eiseres van € 21.100,--, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf primair 30 mei 2016 en subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;  vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van eiseres conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;  betaling van de kosten van deze procedure, die van de gemachtigde daaronder begrepen en de nakosten; een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening daarvan niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Eiseres legt aan haar (primaire en subsidiaire) vordering ten grondslag dat gedaagde tekortschiet in de nakoming van de geldleningsovereenkomst. Gedaagde heeft de geldlening niet afgelost, noch heeft zij de verschuldigde rente betaald, waardoor sprake is van wanprestatie ex artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Eiseres vordert primair als erfgenaam in de nalatenschappen van haar ouders, in hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel, ten behoeve van de nalatenschappen van haar ouders nakoming van de geldleningsovereenkomst, aangezien deze geldvordering in de nalatenschappen valt. Subsidiair vordert eiseres, voor zover haar niet het vorderingsrecht toekomt om ten behoeve van de nalatenschappen algehele nakoming van de geldleningsovereenkomst te vorderen, (terug)betaling van de helft van de geldlening. Meer subsidiair stelt eiseres dat door het bewust laten verjaren van de vordering sprake is geweest van een voor inkorting vatbare gift van de moeder aan gedaagde ten bedrage van € 84.403,12. De legitimaire aanspraak van eiseres bedraagt 1/4e deel daarvan zijnde € 21.100,--. Gedaagde is op de voet van artikel 4:90 BW verplicht om in ieder geval € 21.100,-- aan eiseres te vergoeden. 3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Gedaagde heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van eiseres in haar (primaire en subsidiaire) vordering, vanwege het feit dat deze niet overeenkomstig artikel 4:145 lid 2 BW is ingesteld door de executeur. 4.2. De moeder heeft in haar testament haar zuster, [Y] , tot executeur benoemd. Het al dan niet aanvaarden van het executeurschap is vormvrij. Dat [Y] in de periode tussen 1 juli 2011 en haar brief van 26 september 2011 executeurswerkzaamheden heeft verricht is door eiseres gemotiveerd betwist en door gedaagde niet nader onderbouwd. Met haar brief van 26 september 2011 heeft mevrouw [Y] aangegeven dat zij het executeurschap niet aanvaardt. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat er op het moment van indienen van de dagvaarding geen executeur was, zodat de vordering niet kon worden ingesteld door de executeur. 4.3. Op grond van artikel 3:171 BW is eiseres als deelgenoot zelfstandig bevoegd tot het instellen van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (de nalatenschap van de moeder). Eiseres is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen. Eiswijziging 4.4. Gedaagde heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, stellende dat – hoewel de eiswijziging tijdig is ingediend – eiseres de eiswijziging doet in haar hoedanigheid van legitimaris, terwijl zij in de dagvaarding aangeeft dat zij procedeert als rechtsopvolger onder algemene titel van haar ouders. Gedaagde is van mening dat eiseres het hiermee “ineens over een heel andere boeg gooit”. Ter zitting heeft gedaagde verklaard af te zien van het verzoek nog nader schriftelijk te mogen reageren op de eiswijziging. 4.5. Zoals ter zitting aan partijen is medegedeeld, accepteert de rechtbank de eiswijziging. Er is voldoende samenhang aanwezig met de oorspronkelijk ingediende vordering en gedaagde heeft inhoudelijk kunnen reageren. Er is dan ook geen strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dus beslissen op de vordering zoals deze na de eiswijziging luidt. Lening afgelost? 4.6. Partijen twisten over de vraag of de geldlening is afgelost, al dan niet door verrekening. De rechtbank is van oordeel dat de beantwoording van deze vraag in het midden kan blijven en gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat de geldlening niet is afgelost. Verjaring 4.7. Gedaagde betoogt dat de (primaire en subsidiaire) vordering is verjaard, omdat de termijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:307 lid 1 BW is verlopen en de verjaring niet binnen die termijn is gestuit. 4.8. Eiseres betoogt dat, mocht de verjaringstermijn al zijn aangevangen, op grond van artikel 3:315 BW sprake is van een verjaringstermijn van twintig jaar. 4.9. De primaire en subsidiaire vordering van eiseres strekken tot nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Eiseres is als erfgenaam in hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van haar ouders in beginsel bevoegd tot het innen van de vordering. Artikel 3:315 BW, waar eiseres zich op beroept, ziet op een rechtsvordering tot opeising van een nalatenschap. Aangezien daar geen sprake van is, is artikel 3:315 BW niet van toepassing. Het feit dat de vordering krachtens erfrecht is overgegaan op eiseres en de broer doet niets af aan de algemene regels voor verjaring die ook op de onderhavige vordering van toepassing zijn. 4.10. Krachtens artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen na vijf jaar. Een uitzondering geldt voor verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd (lid 2), waarvoor een verjaringstermijn van twintig jaar geldt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij deze bijzondere bepaling met name ook is gedacht aan renteloze geldleningen voor onbepaalde tijd (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1410 en 1411). 4.11. De rechtbank stelt vast dat de vader en gedaagde destijds met elkaar zijn overeengekomen dat de geldlening niet opeisbaar is, tenzij zich één van de situaties voordoet als omschreven in de geldleningsovereenkomst onder het derde aandachtsstreepje. Dus bij wanbetaling of verzuim in de stipte voldoening van de rente, bij overtreding, niet-nakoming van een of meer van de in de overeenkomst gemaakte bedingen, bij faillissement, overlijden, onder curatele-stelling van- of boedelafstand door de schuldenaar, bij haar aanvrage om surséance van betaling of wanneer executoriaal beslag wordt opgelegd op goederen van de schuldenaar. 4.12. Ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW is de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing op de vordering tot nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningovereenkomst. Nu er betaling van rente is overeengekomen en de geldlening opeisbaar is in de situaties als hiervoor omschreven, is artikel 3:307 lid 2 BW niet van toepassing. 4.13. Op grond van artikel 3:307 lid 1 BW vangt de verjaringstermijn van vijf jaar aan op de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. 4.14. Uit de geldleningsovereenkomst volgt dat de geldlening onder meer opeisbaar is bij verzuim in de stipte voldoening van de rente. Uit de brief van 3 april 2003 van mr. Van Lint blijkt dat op dat moment al geruime tijd geen rente was betaald, zodat de vordering in ieder geval op 3 april 2003 opeisbaar was. Niet is gesteld of gebleken dat een van de andere opeisbaarheidsgronden zich voor die datum heeft voorgedaan. 4.15. In de in 2003 gevoerde procedure heeft de moeder nakoming gevorderd van de geldleningsovereenkomst. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat de lening al was afgelost of verrekend toen die procedure werd gevoerd. Wat daar ook van zij, de rechtbank constateert dat de lening kennelijk voor 1 april 2003 door de moeder is opgeëist, gelet op de brief van 3 april 2003 van mr. Van Lint aan gedaagde en de broer, waarin hij reageert op hun faxbrief van 1 april 2003. De rechtbank maakt daaruit op dat de moeder de procedure voor 1 april 2003 is begonnen. Nu geen stukken in het geding zijn gebracht waaruit blijkt wanneer de moeder de procedure is begonnen en partijen zich daarover niet hebben uitgelaten, houdt de rechtbank het ervoor dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen op 1 april 2003. 4.16. Krachtens artikel 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis. Nu de procedure is ingetrokken en de ingestelde eis niet tot toewijzing heeft geleid, diende de moeder op grond van artikel 3:316 lid 2 BW binnen zes maanden nadat het geding was geëindigd, derhalve binnen zes maanden vanaf 19 mei 2003, een nieuwe eis in te stellen om de verjaring van de rechtsvordering op gedaagde te stuiten op de voet van artikel 3:316 BW. De moeder heeft geen nieuwe eis ingesteld, zodat zij het profijt van de eerst ingestelde eis niet heeft behouden en de stuiting geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. 4.17. Niet is gesteld of gebleken dat de moeder de verjaring voor 1 april 2008 heeft gestuit, zodat de vordering tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst in beginsel is verjaard. Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 4.18. Eiseres voert aan dat het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband heeft zij betoogd dat (

1. i)de moeder onder druk is gezet door gedaagde en de broer om de lening niet op te eisen en dat (
2. ii)de moeder dement was waardoor zij niet in staat was de verjaring te stuiten. Beïnvloeding door gedaagde/de zoon 4.19. Ter onderbouwing van haar stelling dat de moeder onder druk is gezet door de gedaagde, al dan niet via de zoon, heeft eiseres een aantal brieven overgelegd. 4.20. In een brief van advocaat mr. M.A.V. Hoogerduyn, destijds optredend voor de vader en de moeder, van 24 september 1999, schrijft de advocaat onder meer: “(…) In 1995 hebben zij [de vader en de moeder, toevoeging rechtbank] een volledige volmacht verstrekt aan hun zoon de heer [de broer] eveneens woonachtig te [woonplaats 4] . Deze zoon heeft vervolgens enige zeer nadelige financiële transacties verricht waardoor het echtpaar zijn vermogen is kwijtgeraakt. Tevens heeft de zoon de gehele administratie meegenomen waardoor cliënten op dit moment geen enkel inzicht hebben in hun mogelijke schuldenpositie. De bewuste volmacht is inmiddels ingetrokken en thans moet worden bezien of het verdwenen geld kan worden teruggevorderd. (…)” 4.21. Voorts wijst eiseres op een brief van 25 september 2002 van notaris mr. H.L.J. Kamps aan eiseres, waarin de notaris onder meer het volgende heeft geschreven: “Enige tijd later, op 6 juni 1996, kregen wij via Accountantskantoor [Z] (…) namens de familie [A] de opdracht een aantal akten voor te bereiden, te weten: de overdracht van aandelen in [A] Autobanden Lisse B.V.; de overdracht van de woning [adres] te [plaats] ; de vestiging van een hypotheekrecht; het opstellen van een huurovereenkomst; het opstellen van een onderhandse overeenkomst van geldlening. In deze opdrachtbrief werd tevens verzocht de zoon te laten optreden als gemachtigde van zijn ouders. Naar aanleiding van deze brief heb ik gesproken met Uw ouders en Uw broer. Uit deze gesprekken bleek dat het de bedoeling van Uw ouders was om vermogen over te hevelen naar Uw broer. Vanwege praktische redenen hadden zij er geen bezwaar tegen dat Uw broer de akten namens hen zou tekenen. Gelet op de slechte relatie die er destijds bestond tussen U en Uw ouders vonden Uw ouders het geen probleem dat Uw broer ten gevolge van die transacties bevoordeeld zou worden ten opzichte van U. Ik heb Uw ouders vervolgens gewezen op met name de erfrechtelijke en fiscale consequenties van die bevoordeling. Rekening houdende met de zakelijke beslommeringen van Uw broer werd er destijds bewust voor gekozen om het vermogen niet direct naar Uw broer over te hevelen doch naar zijn echtgenote. Voordeel van deze constructie was onder meer dat Uw ouders geen risico zouden lopen wanneer Uw broer in de financiële problemen zou geraken.” 4.22. Eiseres beroept zich in dit verband ook op de hiervoor onder 2.9 genoemde brief van mr. J.J.M. van Lint waarin deze verklaart dat de zoon de verklaring van de moeder uit 2003 dat zij geen vordering heeft op gedaagde, door haar heeft laten ondertekenen. 4.23. De rechtbank oordeelt als volgt. De rechtbank volgt niet het verweer dat gedragingen van de zoon op geen enkele manier tot het rechtsgevolg kunnen leiden dat geen beroep kan worden gedaan op de verjaring van een vordering op gedaagde. Hoewel gedragingen van de zoon niet één op één aan gedaagde mogen worden toegerekend, kunnen gelet op de familieverhoudingen deze gedragingen wel een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of een beroep op verjaring onder deze omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 4.24. De rechtbank is van oordeel dat uit de brieven van advocaat Hoogerduyn en notaris Kamps blijkt dat in de periode 1995-1999 de zoon zich heeft bezig gehouden met de financiële situatie van zijn ouders. Nu de zoon in die periode optrad als gevolmachtigde van zijn ouders, hij ten opzichte van eiseres financieel bevoordeeld werd en eiseres in die periode nauwelijks en slecht contact had met haar ouders, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de zoon zijn ouders in die periode heeft beïnvloed. Wat daar echter ook van zij, de verjaringstermijn met betrekking tot de opeising van de geldlening is gaan lopen op 1 april 2003 (zie hiervoor onder 4.15). Bij de vraag in hoeverre de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep op verjaring, zal het dan ook moeten gaan om omstandigheden en gedragingen in de vijf jaar na die periode. De omstandigheid dat de vader en de moeder in de periode 1995-1999 onder invloed van de zoon zijn geweest, valt daar niet onder en kan niet leiden tot het oordeel dat geen beroep kan worden gedaan op verjaring. 4.25. Uit de brief van advocaat Van Lint blijkt dat de zoon in 2003 betrokken is geweest bij de schriftelijke verklaring van de moeder dat zij geen vordering meer heeft op gedaagde. Dat de zoon bij de totstandkoming van die verklaring zijn invloed heeft aangewend, kan in ieder geval niet zonder meer worden uitgesloten. De rechtbank stelt echter vast dat in de periode na aanvang van de verjaringstermijn, ook eiseres heeft geprobeerd de moeder te beïnvloeden. 4.26. Ter zitting is gebleken dat het initiatief voor het opstarten van de procedure in 2003 bij eiseres dan wel bij haar echtgenoot heeft gelegen en niet bij de moeder zelf. De echtgenoot van eiseres heeft in dat verband contact opgenomen met advocaat Van Lint en hij heeft dit met de moeder besproken. 4.27. Bij brief van 3 juni 2008 heeft eiseres aan de moeder onder meer het volgende geschreven: “Het is nu voor de zoveelste keer dat u de fout in gaat met betrekking tot uw zoon [de broer] en het in hem gestelde vertrouwen. Dit ondanks het feit dat ik serieus getracht heb om onze relatie de laatste tijd enigszins te verbeteren. Aangezien [de broer] wederom zich bezig houdt met uw en ons geld op te nemen en op te maken, kan ik niet anders doen dan er nog weer eens op te wijzen dat u als executeur testamentair van uw man, mijn vader, zijn laatste wil dient uit te voeren zoals in zijn testament is vastgelegd. Het testament is wellicht niet meer in uw bezit, ( [de broer] zal het wel hebben meegenomen en bestudeerd en alle consequenties van zijn handelen duidelijk overzien), maar vraag hem maar eens om dat testament te lezen en te handelen conform hetgeen er ondubbelzinnig in is vermeld. Ik ga ervan uit dat hij onwillig zal zijn om daaraan uitvoering te geven en zolang dat niet gebeurt, is een volggesprek volkomen zinloos, sterker nog, maakt mij nog zieker van al het gebeurde.” Uit deze brief blijkt dat eiseres tijdens de periode waarin de verjaring liep, contact had met haar moeder en haar moeder verwijten maakt met betrekking tot de broer. 4.28. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat beide partijen, al dan niet via hun echtgenoten, hebben geprobeerd om de moeder te beïnvloeden met betrekking tot de vraag of de geldleningsovereenkomst moest worden opgeëist en dat de moeder daarin ook met beide partijen ten dele is meegegaan. Uiteindelijk heeft de moeder gedurende een periode van in ieder geval vijf jaar de geldlening niet opgeëist noch stuitingshandelingen verricht zodat de vordering verjaard is. Onder die omstandigheden is een beroep op die verjaring niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dementie 4.29. Met betrekking tot de vraag of ten aanzien van de verjaring rekening moet worden gehouden met de gestelde dementie van de moeder overweegt de rechtbank als volgt. 4.30. Hiervoor is overwogen dat de moeder de verjaring voor 1 april 2008 heeft moeten stuiten om te voorkomen dat de vordering tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst zou verjaren. De vraag die in ieder geval moet worden beantwoord is dus of de moeder voor 1 april 2008 (
3. al)dement was. Als dat komt vast te staan, dan is het de vraag of het beroep op verjaring om die reden onaanvaardbaar is. 4.31. Vast staat dat de moeder tot 24 juli 2008 zelfstandig woonde en daarna is verhuisd naar de psycho-geriatrische afdeling van een zorginstelling. De rechtbank is van oordeel dat uit de e-mails van de broer van 5 augustus 2008 en van mevrouw [X] van HOZO van 7 oktober 2014 niet kan worden afgeleid dat de moeder vóór 1 april 2008 zodanig niet meer voor haar eigen belangen kon opkomen dat zij de verjaring niet kon stuiten. De moeder had weliswaar intensieve verzorging nodig, maar dat zij op moment van opname niet meer voor haar eigen belangen kon opkomen, kan daar niet uit worden afgeleid. Andere feiten en omstandigheden die tot dat oordeel zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Dergelijke omstandigheden zouden kunnen zijn dat de moeder met een machtiging is opgenomen of op een gesloten afdeling verbleef, dat het vermogen van de moeder onder bewind was gesteld of dat zij onder curatele stond. In dit verband hecht de rechtbank nog bijzonder belang aan de hiervoor onder 4.27 aangehaalde brief van eiseres van 3 juni 2008 aan de moeder, waarin eiseres de moeder verzoekt de broer te vragen het testament van de vader te lezen en te handelen conform hetgeen er in is vermeld. De in deze brief gebruikte woorden en de boodschap die erin is verwoord, zijn niet gericht aan iemand die op dat moment zodanig ziek is dat die niet meer in staat is zijn eigen belangen te behartigen. 4.32. Uit het vorenstaande volgt dat eiseres haar stelling dat de moeder voor 1 april 2008 dement was en dientengevolge niet in staat was de verjaring te stuiten, niet met voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Van de moeder kon dus redelijkerwijs verwacht worden dat zij nakoming van de geldleningsovereenkomst zou eisen. Nu de moeder dit heeft nagelaten, kan gedaagde zich met recht beroepen op verjaring. Slotsom ten aanzien van de verjaring 4.33. Nu eiseres voor het overige geen feiten heeft gesteld die, indien vaststaand, kunnen leiden tot de conclusie dat de verjaring is gestuit of maken dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gaat de rechtbank aan het bewijsaanbod van eiseres te dien aanzien voorbij. 4.34. De rechtbank komt tot de slotsom dat de primaire en subsidiaire vordering van eiseres is verjaard. 4.35. Aan bespreking van de overige stellingen van partijen ten aanzien van de primaire en subsidiaire vordering komt de rechtbank gelet op het vorenstaande niet toe. Voor inkorting vatbare gift? 4.36. Eiseres stelt met betrekking tot haar meer subsidiaire vordering dat er feitelijk sprake is van een voor inkorting vatbare gift omdat de moeder de vordering bewust heeft laten verjaren. 4.37. Op grond van artikel 4:67 aanhef en onder a BW worden bij de berekening van de legitieme portie door erflater gedane giften in aanmerking genomen die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 4:67 BW volgt dat het daarbij moet gaan om zodanig exorbitante giften dat het partijen wel duidelijk moet zijn geweest dat de schenker als gevolg daarvan zijn legitimarissen weinig of niets zou nalaten (MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 411). Aangetoond moet worden dat zowel bij de gever als bij de begiftigde het ‘vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld’ bestond ten tijde van de gift. Een dergelijke voor inkorting vatbare gift kan door de legitimaris worden verhaald op de begunstigde indien is voldaan aan de voorwaarden gesteld in artikel 4:79 sub b en 4:89 BW. 4.38. De rechtbank zal eerst beoordelen of sprake is van een gift. Krachtens artikel 7:186 lid 2 BW wordt als gift aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt. 4.39. Verjaring is een rechtsgevolg dat verbonden is aan een, al dan niet bewust, niet-handelen. Hierbij is geen sprake van een handeling als bedoeld in artikel 7:186 lid 2 BW. Er is immers geen sprake van een rechtshandeling of van een feitelijke handeling. Omstandigheden die meebrengen dat desalniettemin sprake is van een bevoordeling uit vrijgevigheid (HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8172, Meerwaardebeding), zijn gesteld noch gebleken. Daarbij is van belang dat uit de onder 2.9 genoemde brief van mr. Van Lint blijkt dat de moeder in april 2003 niet op de hoogte was van het bestaan van een lening en alleen al daaruit volgt dat de moeder de vordering – voor zover die destijds nog bestond – niet bewust heeft laten verjaren. In haar handelen kan om die reden geen bewuste bevoordeling van gedaagde hebben gezeten en het niet-doen van de moeder kan haar derhalve niet worden toegerekend als gift. 4.40. Dat de moeder zich later alsnog is gaan realiseren dat zij een vordering had op gedaagde, is gesteld noch gebleken. De echtheid van de handtekening van de moeder op de door gedaagde overgelegde verklaring van 18 mei 2004 waarin de moeder volgens gedaagde zou verklaren dat de lening per die datum is ingelost, is door eisers betwist zodat ook daaruit geen wetenschap van de moeder omtrent de geldlening kan worden afgeleid. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of aan de overige vereisten voor het bestaan van een gift is voldaan. 4.41. Nu de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is van een gift, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de vraag of sprake is van een voor inkorting vatbare gift als bedoeld in artikel 4:67 BW. Evenmin komt de rechtbank toe aan bespreking van het verweer dat eiseres de nalatenschap heeft aanvaard en geen aanspraak meer kan maken op haar legitieme portie in de nalatenschap van de moeder. 4.42. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de meer subsidiaire vordering van eiseres eveneens wordt afgewezen. Buitengerechtelijke kosten 4.43. Nu de rechtbank de vordering van eiseres zal afwijzen, zijn ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar. Proceskosten 4.44. Gelet op het feit dat tussen partijen sprake is van een familierechtelijke betrekking en dit geschil mede daarop betrekking heeft, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. 5De beslissing De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Brakel en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016. type: 2339