ECLI:NL:RBDHA:2016:9636

Rechtbank DEN HAAG Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer: 09/818124-15 Datum uitspraak: 25 juli 2016 Tegenspraak (Promisvonnis) De rechtbank Den Haag heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de door de politierechter naar de meervoudige strafkamer verwezen zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , verblijfadres: [adres] . 1Het onderzoek ter terechtzitting Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 12 mei 2015 (politierechter), 22 januari 2016 (politierechter), 12 mei 2015 (politierechter) en 11 juli 2016 (meervoudige kamer, na verwijzing door de politierechter). De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. C.M. Offers en van hetgeen door de raadsman van de verdachte mr. S. Jansen, advocaat te Veenendaal, en door de verdachte naar voren is gebracht. 2De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 03 mei 2015 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard en/of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 3De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 3.1 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Hiertoe is aangevoerd dat de terugkeerprocedure - gelet op het vertrekmoratorium naar Irak - niet is doorlopen en niet in voldoende mate is voldaan aan de inspanningsplicht. 3.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het niet doorlopen van de terugkeerprocedure volgens vaste jurisprudentie tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf moet leiden en niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg kan hebben. 3.3. Het oordeel van de rechtbank Het niet geheel doorlopen van de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven in Richtlijn en het arrest van 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn) en uiteengezet in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 6 december 2011 (C-329/11, Achughbabian, ECLI:EU:C:2011:807) kan - nog daargelaten of hiervan sprake is in het onderhavige geval - de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aantasten. Voor zover de rechtbank daar aan toekomt, kan zulks wel van belang zijn voor de vraag of aan de verdachte een gevangenisstraf kan worden opgelegd. Het verweer wordt op dit punt verworpen. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging 4Bewijsoverwegingen 4.1 InleidingDe verdachte wordt verweten dat hij in Nederland heeft verbleven terwijl er tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Om tot wettig en overtuigend bewijs te komen dat de verdachte dit verwijt heeft gepleegd, dient de rechtbank achtereenvolgens drie vragen bevestigend te beantwoorden. Ten eerste komt de vraag aan de orde of de verdachte zich op de ten laste gelegde datum in Nederland bevond, terwijl er voor hem een inreisverbod gold. Vervolgens zal de rechtbank moeten beoordelen of de grondslag van het inreisverbod rechtmatig is. (Alleen) als deze vragen bevestigend beantwoord zijn komt de rechtbank toe aan de vraag of de verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat voor hem op de tenlastegelegde datum een inreisverbod gold. 4.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat er in ieder geval een inreisverbod voor de duur van vijf jaar geldt, mocht de motivering van de ernstige bedreiging van de openbare orde, waar de oplegging van het inreisverbod voor de duur van tien jaar op is gebaseerd, niet voldoen. De mogelijkheid tot het opleggen van een inreisverbod voor vijf jaar wordt niet bepaald door enig Unierechtelijk openbare-ordebegrip, maar door artikel 66a van de Vreemdelingenwet 2000, zodat beoordeling hiervan ook niet aan de strafrechter voorligt als onderdeel van de ambtshalve toetsing aan het Unierecht. Die termijn van vijf jaar is nog niet voorbij. Subsidiair heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, aangezien er bij de motivering van het inreisverbod onvoldoende is gemotiveerd waarom er sprake zou zijn van een ernstige bedreiging van de openbare orde. 4.4 De beoordeling van de tenlastelegging 4.4.1 Was verdachte op de tenlastegelegde datum in Nederland terwijl er een inreisverbod voor hem gold? Bij beschikking van 1 december 2011 is de verdachte ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet ongewenst verklaard. Deze ongewenstverklaring is bij beschikking van 14 juni 2012 ingetrokken en er is een inreisverbod tegen de verdachte uitgevaardigd voor de duur van tien jaar. Een aanvraag om opheffing van het inreisverbod is bij beschikking van 9 maart 2015 afgewezen. De verdachte is op 3 mei 2015 aangehouden in Den Haag. Hij heeft op de zitting van de politierechter van 22 januari 2016 bekend dat hij op die datum in Den Haag was. De rechtbank stelt op basis van vorengaande vast dat de verdachte op de ten laste gelegde datum in Den Haag verbleef, terwijl er voor hem een inreisverbod gold. 4.4.2 Is de grondslag van het inreisverbod rechtmatig? Toetsingskader De rechtbank stelt voorop dat er bij de beoordeling van de grondslag van het inreisverbod allereerst onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de situatie dat de bestuursrechter zich inhoudelijk onherroepelijk over het inreisverbod heeft uitgelaten en anderzijds de situatie waarin dit niet het geval is. In verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken dient de strafrechter in principe niet zelfstandig te onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met het Unierecht of op andere gronden onrechtmatig is wanneer de bestuursrechter het inreisverbod onherroepelijk in stand heeft gelaten (Hoge Raad 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854). Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding geven om hierop een uitzondering te maken. Van een dergelijke bijzondere omstandigheid kan sprake zijn bij evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht (zie Hoge Raad 13 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616). Naar het oordeel van de rechtbank dient hierbij te worden gedacht aan kennelijke misslagen, zoals het geval dat een beslissing gebaseerd blijkt te zijn op een evident onjuiste feitelijke grondslag. Aan een inhoudelijke toets waarbij de motivering van het inreisverbod op zijn juridische merites wordt beoordeeld, komt de strafrechter in zo’n geval dan ook niet toe, zelfs niet als de bestuursrechter zich in zijn uitspraak niet over alle door de vreemdeling bij de strafrechter aangevoerde argumenten concreet heeft uitgelaten. Als er tegen het inreisverbod geen rechtsmiddel is ingesteld of de bestuursrechter niet aan een inhoudelijke beoordeling van het besluit is toegekomen (het beroep was bijvoorbeeld niet-ontvankelijk) of als deze beoordeling nog niet onherroepelijk is, beoordeelt de strafrechter of het inreisverbod rechtmatig is. Hierbij kan aan de orde komen of het inreisverbod in overeenstemming is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. De Terugkeerrichtlijn Bij het opleggen van een inreisverbod voor meer dan vijf jaar aan een niet-EU-onderdaan dient het bestuursorgaan rekening te houden met artikel 11 van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Dit betreft een rechtstreeks werkende bepaling. In artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn is - voor zover van belang - het navolgende bepaald: “1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:

1. a)indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
2. b)indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten. 2. De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.” Gelet op deze bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de uitleg daarvan in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) d.d. 8 november 2013 (C-297/12) in de zaak Filev en Osmani, dient ervan uit te worden gegaan dat, tenzij sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare orde, de duur van de ongewenstverklaring niet langer dan vijf jaren mag zijn. Het vorenstaande is geïmplementeerd in de nationale wetgeving in artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000: “Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. (…)” Vervolgens dient zich de vraag aan wanneer gesproken kan worden van een ernstige bedreiging van de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn - welk artikel ziet op de vertrektermijn die een illegaal in het land verblijvende vreemdeling moet worden toegekend - komt het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ voor. Het HvJ-EU verklaarde in een arrest van 11 juni 2015 (C554-13, ook wel aangeduid als ‘Zh. en O.’) voor recht: 1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld. 2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf. De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft uitsluitend betrekking op (de uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. In navolging van het Gerechtshof Amsterdam (in onder andere arresten van 17 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4751 en 16 december 2015, ECLI:GHAMS:2015:5264) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een arrest van 17 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1780 is de rechtbank van oordeel dat de uitleg van het begrip ‘openbare orde’ in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ook relevant is voor de uitleg van het begrip ‘ernstige bedreiging van de openbare orde’ in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn bieden immers geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het aangehaalde arrest heeft gegeven aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11, vierde lid, van deze richtlijn. In casu In het onderhavige geval is er tegen het inreisverbod een rechtsmiddel ingesteld. In haar uitspraak van 21 augustus 2013 heeft de rechtbank Den Haag evenwel de tegen het inreisverbod aangevoerde beroepsgrond tardief geoordeeld en deze niet bij de beoordeling betrokken. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling als uitgangspunt nemen of kan worden geoordeeld dat het inreisverbod rechtmatig is. Aan de verdachte is een inreisverbod opgelegd voor de duur van tien jaar met de motivering dat - kort weergegeven -: i.
3. i)de verdachte is veroordeeld voor een misdrijf;
4. ii)elke veroordeling ter zake van een misdrijf geldt als gevaar voor de openbare orde; iii) er geen bijzondere individuele omstandigheden zijn aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat de motivering van de oplegging van het inreisverbod in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria onvoldoende is voor de conclusie dat de verdachte ten tijde van het opleggen van het inreisverbod een actuele en ernstige bedreiging vormde voor de openbare orde, zodat op basis hiervan in redelijkheid niet tot oplegging van een inreisverbod voor de duur van tien jaar had kunnen worden gekomen. De grondslag van het inreisverbod is dus onrechtmatig. De rechtbank komt niet toe aan beoordeling van de door de officier van justitie opgeworpen stelling dat het inreisverbod in dat geval dient te worden beschouwd als geldend voor vijf jaar. Naar het oordeel van de rechtbank komt de strafrechter, die niet de bevoegdheid heeft om het inreisverbod te vernietigen, evenmin de bevoegdheid toe om de rechtsgevolgen van een onrechtmatig, maar niet vernietigd inreisverbod te converteren naar rechtsgevolgen die wel in overeenstemming zouden zijn met het (Europese) recht. 4.4.3 Conclusie De rechtbank zal de verdachte vrijspreken nu de grondslag van het inreisverbod onrechtmatig is. 5De beslissing De rechtbank: verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Eisses, voorzitter, mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, rechter, mr. D. Biever, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Ekkart, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van 25 juli 2016.