ECLI:NL:RBDHA:2017:10598

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/535218 / KG ZA 17/879 Vonnis in kort geding van 12 september 2017 in de zaak van de vennootschap naar Frans recht IXblue S.A.S., gevestigd te Saint-Germain-en-Laye (Frankrijk), eiseres, advocaten mr. R.I. Loosen en mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag, waarin is tussengekomen: de vennootschap naar Frans recht Safran Electronics & Defense S.A.S., gevestigd te Boulogne-Billancourt, Frankrijk, advocaten mr. R.J. van Agteren en mr. R.J.T. Kamstra te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘IXblue’, ‘de Staat’ en ‘Safran’. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties; - de door de Staat overgelegde producties; - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging; - de op 29 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door IXblue en de Staat pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging 2.1. Safran heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen IXblue en Safran. IXblue en Safran hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Safran is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 3De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. De Staat heeft een aanbesteding gehouden voor de levering en installatie van Attitude Heading Reference Systems/Inertial Reference Systems op de Walrus klasse onderzeeboten van de Koninklijke Marine. De Staat heeft met toepassing van de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gehanteerd. Na de selectiefase zijn vijf partijen uitgenodigd om in te schrijven op de opdracht. IXblue en Safran zijn twee van de geselecteerde partijen. De voorwaarden voor de aanbesteding zijn opgenomen in de Request for Quotation (RFQ) en het daarbij gevoegde Program of Requirements (POR). 3.2. In de RFQ is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: “(…) 3.4 Compliancy Matrix of PROGRAM of Requirements The tenderer has to submit a compliancy declaration for each requirement of the PoR. The tenderer has to follow the sequence of the requirements of ANNEX A – PROGRAM OF REQUIREMENTS of Enclosure A – Draft Purchase and supply contract (ARIV2014) of this RFQ when drawing up and completing his compliance matrix. The tenderer has to state in which way the goods meet the requirements. The statement “Compliant” without further explanation will not be considered sufficient. A reference may be made to the technical specification but only with a reference where the detailed information can be found in the document. (…) 4.4.1. Knock-out criteria The following knock-out criteria are applicable: K1 No compliance of all requirements marked as a “shall” requirement in the Program of Requirements Compliance is determined by the Contracting Authority Paragraph 3.4 (…) (…) (…) (…)” 3.3. In het POR is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: “(…) 1.2. Document use With regard to the interpretation of this document, following is applicable: (…)  In case a requirement is specifief as “shall”, the requirement is considered essential to the performance of the system and it is mandatory for the replacement Program that the Supplier fulfils this requirement completely. A “shall type” requirement indicates a requirement without which the AHRS/IRS-navigation serving capability would not be fit-for-purpose. There is no latitude in complying with a primary requirement and the Project Authority reserves the right from further evaluation should there be a failure to meet such requirement. However, should a primary requirement be impossible to comply to, then this should be addressed by the Supplier Candidate during the Tendering phase! (…)  (…)  In case a requirement is specified as “should, it is expected that the Supplier will preferably fulfil this requirement completely and indicates in the Quotation to which extent this requirement is fulfilled by the offered system. A “should type” requirement indicates a requirement that is important, but not decisive to fit-for-purpose; (…) 1.4 Applicable Document [I] General Requirements Submarines (revision C), DMO, February 10th 2016 (…) 4.4 Environmental requirements (…) 4.4.5 Ambient air temperature and air pressure [requirement 84] The AHRS / IRS shall comply to section 4.4 of [I]. (…) 4.8 Upgrade potential [requirement 94] It shall be possible for the Supplier to further increase accuracy, integrity and availability of navigation data (especially position, COG, SOG), by integration with additional navigation sensors, such as AHRS / IRS, MIL GPS, DGPS, EM Log; Doppler log (or “combined log” providing both STW and SOG). Maximum 5 navigation sensors shall be taken into account for interfacing with the Multi Sensor Processing Cabinet. This enhanced system shall include a multi sensor processing functionality, containing operator selection control of used sensors. Space provisions for installation of a second AHRS / IRS shall be provided, taken into account overall dimensional constraints. Refer [XIV]. A high level interface diagram is depicted in figure 4.2. Note: The purpose of this integration is that finally The Multi Sensor processing Cabinet receives data from the various navigation sensors. This may be carried out by means of:  A direct connection between the navigation sensor and the Multi Sensor Processing Cabinet;  An indirect connection by the IRC. (navigation sensor is connected to the IRC);  Combination of these options. This Multi Sensor Processing Cabinet shall be included as part of the of the overall installation, including the AHRS / IRS and UPS. The overall installation shall meet the design requirements as specified in section 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 and 4.6 of the POR. The Supplier shall already include the multi sensor processing functionality as part of the Quotation. (…) 5.3 Data interface 5.3.1 Data interface with Converter Box (…) [requirement 104] The Supplier shall include a proposed Interface Control Document (ICD). This proposed ICD shall at least cover the interface specifications as specified in appendix 5. The final ICD shall be agreed between the Supplier and the State. Once agreed by signature of both the Supplier and the State, neither party shall be allowed to change the ICD without approval of the other party. (…)” 3.4. In het document General Requirements Submarines (als genoemd in paragraaf 1.4 onder [I] van het POR) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: “(…) 4.4 Temperature design standards 4.4.1 Storage The equipment shall be able to withstand, without harmful consequences, storage in a temperature range of -30 °C to 70 °C. (…)” 3.5. IXblue heeft tijdig ingeschreven op de opdracht. 3.6. Per e-mail van 8 maart 2017 heeft de Staat IXblue geïnformeerd dat haar inschrijving niet voldoet aan “knock out” requirements 94 en 104 en dat haar inschrijving terzijde is gelegd. Daarbij is tevens aangekondigd dat de formele afwijzingsbrief zal worden verzonden als de gunningsbeslissing is genomen. In aansluiting hierop heeft de Staat op 13 maart 2017 deze uitsluiting nog telefonisch aan IXblue toegelicht. 3.7. IXblue heeft bij brief van 14 maart 2017 bericht dat zij zich niet kan verenigen met de terzijdelegging, omdat zij van mening is dat zij wel voldoet aan requirements 94 en 104. In reactie hierop heeft de Staat bij e-mail van 27 maart 2017 gemotiveerd toegelicht waarom de inschrijving van IXblue volgens hem niet aan requirement 94 en 104 voldoet. 3.8. Per brief van 15 juni 2017 heeft de Staat als volgt aan IXblue bericht: “(…) Your tender has been assessed on the basis of the award criteria laid down in our invitation to tender and after evaluation by the Contracting authority, your tender did not meet the criteria set out in par. 4.8, requirement 94 and par. 5.3.1, requirement 104 of the Program of Requirements AHRS/IRS for RNLN Walrus class submarines dated 15 november 2016, revision 5. (…)” In deze brief is tevens aangekondigd dat IXblue binnen 15 dagen na verzending van de brief een kort geding aanhangig kan maken, indien zij het niet eens is met de beslissing van de Staat. 3.9. De Staat is voornemens de opdracht aan Safran te gunnen. 4Het geschil 4.1. IXblue vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Safran, althans aan een andere partij dan IXblue, voordat herbeoordeling van de aanbieding van IXblue met inachtneming van dit vonnis heeft plaatsgevonden, en de Staat te gebieden het besluit van 15 juni 2017, inhoudende de uitsluiting van IXblue, te herroepen, de inschrijving van IXblue opnieuw in behandeling te nemen en deze te (her)beoordelen met inachtneming van dit vonnis, alles op straffe van een dwangsom, althans, subsidiair, de Staat te veroordelen tot heraanbesteding van de opdracht, met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure. 4.2. Daartoe voert IXblue – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft ten onrechte geoordeeld dat IXblue niet voldoet aan requirement 94 en requirement 104 en had derhalve niet op die grond over kunnen gaan tot uitsluiting van IXblue. Gelet hierop dient de inschrijving van IXblue opnieuw in behandeling te worden genomen en te worden (her)beoordeeld. Subsidiair geldt dat de procedure moet worden heraanbesteed, omdat de Staat zijn eigen aanbestedingsprocedure en het beginsel van een ‘level playing field’ op dusdanige wijze heeft geschonden dat de positie van IXblue is beschadigd en onherroepelijk is verstoord. De Staat is in de aanbestedingsprocedure onzorgvuldig te werk gegaan en heeft nagelaten IXblue tijdig, helder en transparant te informeren. De door de Staat gevolgde procedure is evident onzorgvuldig en ontneemt iedere rechtsbescherming van IXblue. Bovendien kon IXblue door de vrije interpretatie van de RFQ door de Staat de juiste draagwijdte van de aanbestedingsprocedure niet (voldoende) begrijpen. 4.3. De Staat en Safran voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. Safran vordert – zakelijk weergegeven – IXblue niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen en de Staat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Safran, met veroordeling van IXblue en/of de Staat in de proceskosten aan de zijde van Safran. 4.5. Verkort weergegeven stelt Safran daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van IXblue, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van IXblue en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Safran hierna worden besproken. 5De beoordeling van het geschil Requirement 94 en 104 5.1. Ter beoordeling ligt allereerst voor of IXblue met haar inschrijving voldoet aan requirement 94. In dit kader staat tussen partijen vast dat ingevolge requirement 94 een zogenaamde “Multi Sensor Processing Cabinet” moet worden aangeboden en dat deze (als onderdeel van de overall installation) moet voldoen aan de ontwerpeisen zoals opgenomen in paragraaf 4.1 tot en met 4.6 van het POR. In de aldus ook op de Multi Sensor Processing Cabinet toepasselijke requirement 84 wordt verwezen naar het document General Requirements Submarines, waarin is opgenomen dat apparatuur bestand moet zijn tegen een opslagtemperatuur van -30 °C tot 70 °C. 5.2. IXblue heeft in haar inschrijving de Netans N3 aangeboden als Multi Sensor Processing Cabinet en verwijst in haar inschrijving naar de technische specificaties van de Netans N3 in het document Netans N3 Technical Offer (hierna: het Technical Offer). In dit het Technical Offer staat op pagina 4, als eerste punt van paragraaf 1 (Introduction) vermeld: “ Ability to meet diverse requirements Scalable hardware and software architecture offering multiple interface configuration options.” Op pagina 11 staat verder vermeld dat de “Storage temperature” 0 °C tot 85 °C bedraagt. 5.3. De Staat acht de inschrijving van IXblue ten aanzien van requirement 94 ongeldig, omdat – zoals is toegelicht in de e-mail van 27 maart 2017 – de aangeboden storage temperature van de geoffreerde Netans N3 buiten de gevraagde reikwijdte ligt. Gezien de eisen die in de aanbestedingsdocumenten aan de Multi Sensor Processing Cabinet worden gesteld, die – zoals tussen partijen ook niet in geschil is – voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn, voldoet IXblue met haar inschrijving inderdaad niet aan requirement 94. De in de inschrijving aangeboden opslagtemperatuur van 0 °C tot 85 °C komt immers simpelweg niet overeen met de gevraagde opslagtemperatuur van -30 °C tot 70 °C. 5.4. Het vorenstaande wordt niet anders door de stelling van IXblue dat de Staat niet had mogen volstaan met de lezing van de regel met daarin de aangeboden temperatuur in het Technical Offer, maar dat de Staat het hele document er bij had moeten betrekken. IXblue stelt in dit verband dat het Technical Offer uitsluitend standaard specificaties bevat, die voldoen aan de door de Staat gestelde eisen en “scalable” zijn. Voor zover de standaard specificaties niet voldoen (zoals bij de storage temperatuur het geval

1. is)verklaart en garandeert IXblue op voorhand en ongeclausuleerd dat deze (zullen) voldoen aan de gestelde eisen. Dit volgt uit de toelichting met betrekking tot de “Ability to meet diverse requirements” op pagina 4 – zoals hiervoor vermeld – van het Technical Offer, aldus nog steeds IXblue. Met deze stelling verliest IXblue echter uit het oog dat in de inschrijving per eis kenbaar moet worden gemaakt waarom aan die eis wordt voldaan (vgl. paragraaf 3.4 van de RFQ). Gelet daarop kon IXblue in haar inschrijving niet volstaan met de algemene opmerking als vermeld op pagina 4 van het Technical Offer. Daarmee maakt zij immers niet per eis kenbaar dat en waarom daaraan wordt voldaan. Hier komt bovendien nog nog bij dat uit de algemene zinssnede op pagina 4 van het Technical Offer geenszins valt af te leiden – anders dan IXblue stelt – dat de aanbieding van IXblue aan álle eisen voldoet, óók als dat uit de omschrijving bij een specifieke eis niet valt af te leiden. 5.5. IXblue heeft ten aanzien van requirement 94 voorts betoogd dat, voor zover al getwijfeld kan worden over de inschrijving van IXblue, de Staat niet tot rauwelijkse uitsluiting had kunnen besluiten. De in paragraaf 3.4 van het Technical Offer vermelde opslagtemperatuur moet dan op zijn minst als tegenstrijdig worden beschouwd met het bepaalde in paragraaf 1 van het Technical Offer. De Staat had hierover verheldering moeten vragen aan IXblue, aldus IXblue. Met de Staat is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor herstel en dat de Staat niet gehouden was verheldering te vragen aan IXblue. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten indien op het geconstateerde gebrek in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid (en daarmee uitsluiting) is gesteld (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova). Daargelaten of in dit geval op het geconstateerde gebrek uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid (en daarmee uitsluiting) is gesteld – hetgeen IXblue betwist – is er geen sprake van een voor eenvoudig herstel vatbare fout. Het herstel dat IXblue beoogt zou immers feitelijk leiden tot een nieuwe inschrijving (namelijk een inschrijving met een andere storage temperature voor de Netans N3 dan oorspronkelijk is aangeboden). 5.6. Slotsom van het vorenstaande is dat de inschrijving van IXblue niet voldoet aan requirement 94, dat de Staat IXblue niet in de gelegenheid hoefde te stellen haar inschrijving te verbeteren / te verhelderen en dat de Staat haar inschrijving op goede gronden terzijde heeft gelegd. De omstandigheid dat requirement 94 kort voor sluiting van de inschrijvingstermijn fundamenteel is gewijzigd kan daarin geen verandering brengen. Volgens de stelling van IXblue hadden de inschrijvers (slechts) dertien dagen om deze wijziging in hun inschrijving door te voeren. Deze termijn is echter, gezien het bepaalde in artikel 2.37 van de ADV, ruim genoeg. Tot slot baten de thans door IXblue overgelegde rapporten (een testrapport van haarzelf van 24 augustus 2017 en een testrapport van Laboratoire National de Métrologie et d’Essai van 17 augustus 2017) waaruit volgens IXblue blijkt dat haar aangeboden Netans aan de temperatuureis voldoet haar niet. Zoals de Staat terecht stelt moet de inschrijving op het moment van inschrijving aan de gestelde eisen voldoen en staat het gelijkheidsbeginsel eraan in de weg om nu nog acht te slaan op die rapporten. 5.7. Slotsom van het vorenstaande is dat de inschrijving van IXblue terecht terzijde is gelegd in verband met het niet voldoen aan requirement 94. De vorderingen strekkende tot herbeoordeling van de inschrijving van IXblue moet reeds daarom worden afgewezen en de door IXblue naar voren gebrachte stellingen over requirement 104 behoeven dan ook in dit verband geen verdere beoordeling. Heraanbesteding 5.8. IXblue legt aan haar subsidiaire vordering tot heraanbesteding ten grondslag dat de Staat in de gehele procedure niet heeft voldaan aan de norm om uiterste zorgvuldigheid te betrachten. De Staat is, zo stelt IXblue thans, onzorgvuldig te werk gegaan door (
2. i)diverse informele berichten te verstrekken en pas op een later moment de formele handelingen conform de RFQ te verrichten en (
3. ii)de vrije interpretatie van de RFQ, waardoor IXblue niet (voldoende) de juiste draagwijdte van de aanbestedingsprocedure kon begrijpen. Deze stellingen kunnen niet leiden tot de door IXblue gevorderde heraanbesteding. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. 5.9. Dat de Staat IXblue reeds voorafgaand aan de formele mededeling over de terzijdelegging van haar inschrijving per e-mail van 8 maart 2017 informeel heeft geïnformeerd over die terzijde legging, kan niet als onzorgvuldig handelen worden aangemerkt. De Staat kan niet worden verweten dat zij IXblue zo snel mogelijk over de terzijde legging heeft willen informeren, eens te minder nu zij IXblue vervolgens desgevraagd tevens binnen de in de ADV voorgeschreven termijn van 15 dagen over de redenen van die uitsluiting heeft geïnformeerd. Dat de toelichting op de uitsluiting niet helder en transparant genoeg is, heeft IXblue niet gesteld en is overigens naar het oordeel van de voorzieningenrechter – gezien de inhoud van de e-mail van 27 maart 2017 – ook niet het geval. IXblue is op geen enkele wijze in haar belangen geschaad doordat de Staat het formele besluit tot terzijdelegging eerst bij brief van 15 juni 2017 aan IXblue heeft medegedeeld. Bij die brief is IXblue tevens een rechtsbeschermingstermijn geboden (die IXblue ook heeft benut) en de Staat is niet vooruitlopend op de uitkomst van dit kort geding tot definitieve gunning van de opdracht overgegaan. Van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is op dit punt derhalve geen sprake. 5.10. IXblue heeft haar stelling dat de Staat een vrije interpretatie geeft aan de RFQ, waardoor IXblue de draagwijdte van de aanbestedingsprocedure niet kon begrijpen niet nader toegelicht. Deze stelling kan derhalve reeds daarom niet leiden tot de gevorderde heraanbesteding. Volledigheidshalve overweegt de voorzieningenrechter dat, voorzover IXblue in dit verband doelt op requirement 104 en de uitleg die daaraan door de Staat is gegeven, dit niet kan leiden tot heraanbesteding. Ten aanzien van requirement 104 is tussen partijen in geschil of IXblue ingevolge het POR gehouden was bij haar inschrijving een “proposed Interface Control Document” te verstrekken. IXblue heeft dit niet gedaan en betoogt dat uit requirement 104 ook niet kan worden afgeleid dat een proposed Interface Control Document onderdeel uit moet maken van de inschrijving. In dit betoog kan IXblue reeds vanwege de wijze waarop requirement 104 is omschreven niet worden gevolgd. Requirement 104 houdt simpelweg in dat de inschrijving een proposed Interface Control Document moet omvatten (“include”). Deze omschrijving is niet voor meerderlei uitleg vatbaar en moet voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn. Dat, zoals IXblue stelt, hierbij niet is benoemd – anders dan bij sommige andere requirements – dat de Interface Control Document als onderdeel van de inschrijving moet worden opgenomen, rechtvaardigt niet de conclusie dat daarmee de aanbestedingsstukken op dit punt niet duidelijk zijn. Niet valt in te zien op welke wijze de inschrijving – anders dan als onderdeel van de inschrijving – een proposed Interface Control Document zou moeten omvatten. Slotsom 5.11. Slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen van IXblue zullen worden afgewezen. Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Safran, brengt voormelde beslissing mee dat Safran geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Proceskosten 5.12. Safran zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet IXblue in haar verhouding tot Safran worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Safran was immers te voorkomen dat de opdracht aan IXblue zou worden gegund, welk doel is bereikt. IXblue zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Safran. Voorts zal IXblue, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 6De beslissing De voorzieningenrechter: 6.1. wijst de vorderingen van IXblue en Safran af; 6.2. veroordeelt Safran voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil; 6.3. veroordeelt IXblue in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Safran telkens op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat; 6.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2107. idt