ECLI:NL:RBDHA:2017:12912

Rechtbank DEN HAAG Zittingsplaats ’s-Gravenhage RvV Zaaknr.: 6122574 RP VERZ 17-50392 Uitspraakdatum: 7 september 2017 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: Air Resources Limited, h.o.d.n. Air Energi Netherlands, gevestigd te Manchester en mede kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage, verzoekende partij, gemachtigde: mr. A. van Nielen, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. N.P.B. Schmeitz. Partijen worden hierna genoemd “Air Energi” en “ [verweerder] ”. 1Procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: het verzoekschrift van 3 juli 2017, ter griffie ontvangen op 4 juli 2017; het verweerschrift van 1 augustus 2017; de aanvullende producties van 8 augustus 2017 zijdens [verweerder] ; de aanvullende producties van 9 augustus 2017 zijdens Air Energi; de door mr. van Nielen overgelegde pleitaantekeningen; de door mr. Beijerman overgelegde pleitaantekeningen. 1.2 Op 10 augustus 2017 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij namens Air Energi is verschenen [D] , bijgestaan door mr. A. van Nielen. Daarnaast is [verweerder] verschenen, bijgestaan door mr. K. Beijerman. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2Feiten 2.1 Air Energi houdt zich bezig met-en is gespecialiseerd in de werving en selectie van (hoogopgeleid) technisch personeel. Aan de hand van vacatures bij haar klanten zoekt Air Energi arbeidskrachten. Bij het vinden van een geschikte kandidaat voor een passende vacante positie, draagt zij kandidaten vervolgens voor bij haar klanten. Wanneer de klant instemt met de voorgedragen kandidaat, wordt door de kandidaat een arbeidsovereenkomst gesloten met Air Energi. 2.2 [verweerder] , geboren te [land] op [1984] , is op [2014] in dienst getreden bij Air Energi. Hij heeft laatstelijk de functie van [functie] vervuld tegen een bruto loon van € [xx] per uur. 2.3 Air Energi heeft op [2014] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [verweerder] . Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens op [2015] met één jaar verlengd. [verweerder] is feitelijk tewerkgesteld bij Total E&P Nederland B.V. (hierna: “Total”). Op [2016] is de opdracht bij Total beëindigd. Nadien heeft [verweerder] geen werkzaamheden meer verricht voor Total of andere klanten van Air Energi. 2.4 Bij vonnis (zaaknummer: 5610872/16-35199) in kort geding heeft de kantonrechter te Den Haag op 27 februari 2017 geoordeeld dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geconverteerd is in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu de totale keten van arbeidsovereenkomsten een termijn van 24 maanden en 2 dagen bedroeg en daarmee – gelet op artikel 7:668 lid 1 sub a BW – de termijn van 24 maanden overschreden was. Voorts heeft de kantonrechter de nevenverzoeken afgewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de vorderingen in een bodemprocedure zouden worden toegewezen. Partijen hebben deze beslissing als rechtens juist aanvaard. 2.5 Air Energi heeft op 21 februari 2017 toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen. 2.6 Het UWV heeft bij besluit van 4 mei 2017 (kenmerk: O-17162070 MVE246) geweigerd om aan Air Energi toestemming te geven voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden en heeft daarbij het volgende overwogen: “(…) Aan de hand van de door u overgelegde stukken is duidelijk geworden dat werknemer geplaatst was op een opdracht bij Total, welke opdracht per 18 oktober 2016 is geëindigd. Voorts is gebleken dat u deze opdracht op uw eigen initiatief heeft beëindigd, nu u in de veronderstelling was (en thans nog steeds bent) dat werknemer werkzaam was op basis van een arbeidscontract voor bepaalde tijd en dit contract van rechtswege zou eindigen. Sinds 18 oktober 2016 is er geen vervangende opdracht voor werknemer voorhanden gebleken, op grond waarvan u thans heeft besloten de functie van [functie] – en daarmee de arbeidsplaats van werknemer – te laten vervallen. Alhoewel de opdracht op uw eigen initiatief is beëindigd en de oorzaak van de thans aangevoerde bedrijfseconomische reden u derhalve valt aan te rekenen, is voor ons wel duidelijk geworden dat de opdracht waarop werknemer werkzaam was geheel is komen te vervallen en het sinds oktober niet meer gelukt is werknemer bij een andere opdrachtgever te plaatsen. Aangezien er tegenover de loonkosten van werknemer geen inkomsten staan en u niet verwacht dat hier binnen een redelijke termijn verandering in zal komen, kunnen wij begrijpen dat u daarom maatregelen wenst te nemen in de personele sfeer. Zoals aangegeven wilt u de functie van [functie] – en daarmee de arbeidsplaats van werknemer – laten vervallen. De ontslagregeling bepaalt dat werknemer volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Volgens u betreft dit een unieke functie, waardoor het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is. Wij zijn echter van mening dat u, ondanks dat u daar meermaals de mogelijkheid voor heeft gehad, er niet in bent geslaagd uw stelling in voldoende mate aannemelijk te maken. Ten eerste blijft er – na twee rondes van hoor en wederhoor – onduidelijk hoeveel werknemers er daadwerkelijk bij u in dienst zijn. Vervolgens verstrekt u als bijlage een lijst van ‘runners’. Op ons verzoek hieromtrent meer helderheid te verschaffen, verstrekt u een lijst van 3 werknemers die op uw kantoor in Den Haag werken en een lijst van contractors. De lijst met contractors is vervolgens weer ingedeeld in ZZP’ers, contractors die via een bedrijf werken en contractors die op contract bij uw onderneming werken. Op geen van beide lijsten staat werknemer vermeld, terwijl werknemer volgens u wel degelijk bij u een dienstverband heeft. De personeelsoverzichten (b)lijken derhalve niet compleet. Daarnaast blijft onduidelijk in hoeverre de contractors werkzaam via een bedrijf tot uw personeelsbestand gerekend dienen te worden. Vervolgens geeft u aan, op de vraag of de functie van Method Engineer SCE uitwisselbaar is met enige andere functie binnen uw onderneming, dat de functies die de contractors uitvoeren werkervaring en minimaal een bachelor of master diploma vereisen. U onderbouwt uw stelling echter in het geheel niet. Derhalve valt niet vast te stellen in hoeverre de functies genoemd op uw personeelsoverzichten (voor zover deze overzichten al compleet zijn) qua inhoud, vereiste kennis, vaardigheden, competenties, niveau en beloning al dan niet gelijkwaardig zijn met de functie van Method Engineer SCE. Gezien de onduidelijkheid die bestaat omtrent de omvang van uw personeelsbestand en de overeenkomsten/verschillen tussen de verschillende functies binnen uw onderneming, zijn wij van mening dat u ons er in onvoldoende mate van heeft kunnen overtuigen dat de functie van Method Engineer SCE een unieke functie betreft. Nu u er niet in bent geslaagd aannemelijk te maken dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is, komen wij niet meer toe aan de vraag of herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn. (…)” 3Het verzoek 3.1 Air Energi verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, althans artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Aan dit verzoek legt Air Energi ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – bedrijfseconomische redenen, subsidiair van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen [verweerder] en Air Energi, dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.2 Ter onderbouwing van de primaire ontslaggrond (de ‘a-grond’) heeft Air Energi naar voren gebracht dat zij opereert op een afnemende markt en de arbeidsplaats van [verweerder] structureel is komen te vervallen omdat de opdracht bij Total is geëindigd. Doordat het salaris van [verweerder] – een bedrag ter hoogte van € 14.255,73 bruto per maand – zwaar op het budget van Air Energi drukt, zou zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst moeite hebben om het hoofd boven water te houden en meerdere banen op de tocht komen te staan. Andere passende functies zouden vanwege de opleiding, ervaring en capaciteiten van [verweerder] bovendien niet voorhanden zijn. 3.3 Ter onderbouwing van de subsidiaire ontslaggrond (de ‘g-grond’) heeft Air Energi naar voren gebracht dat zij al het mogelijke heeft gedaan om tot een oplossing te komen. [verweerder] zou daarbij “zijn hakken in het zand hebben gezet” en een weigerachtige en oncoöperatieve houding hebben ingenomen. Voorts zou de verstoring aan [verweerder] te wijten zijn, vanwege het feit dat hij de opdracht van Total heeft meegenomen naar een grote concurrent van Air Energi, om vervolgens de werkzaamheden bij Total abrupt doen te beëindigen. Het vertrouwen van Air Energi in [verweerder] is om die reden ernstig geschaad en een terugkeer naar Total is uitgesloten. 4Het verweer en de (voorwaardelijke) tegenverzoeken 4.1 [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 4.2 Air Energi biedt enerzijds geen relevante aanvullende informatie aan, die bijdraagt aan het vaststellen van een bedrijfseconomische omstandigheid voor ontslag. De functie bij Total, die [verweerder] laatstelijk – naar volle tevredenheid – heeft vervuld, is daarbij niet structureel vervallen, maar enkel ingenomen door een ander. Voorts zou het in onderhavig geval niet gaan om een unieke functie, nu er meerdere mensen via Air Energi werkzaam zijn bij Total in soortgelijke functies. Van enige teruglopende markt is bovendien niets gebleken en de overgelegde kwartaalomzetten zijn niet voldoende onderbouwd. 4.3 Van een verstoring in de arbeidsrelatie zou daarnaast geen sprake zijn, en mocht daar al sprake van zijn, dan staat die verstoring – gelet op de constructie dat [verweerder] via Air Energi feitelijk werkzaam is bij een derde – niet in de weg voor een voortzetting van de arbeidsrelatie. Bovendien valt de vermeende verstoring in de arbeidsrelatie niet te rijmen met het laatste gesprek dat [verweerder] op 27 juni 2017 met mevrouw [D] heeft gevoerd over de mogelijke functies elders en waarbij hij hartelijk werd ontvangen. Van een gespannen sfeer was aldus geen sprake. Ook heeft Air Energi geen pogingen ondernomen om de vermeende verstoring in de arbeidsrelatie op te lossen, bijvoorbeeld door het beproeven van mediation. 4.4 Wat betreft de herplaatsingsplicht heeft Air Energi, na het vonnis in kort geding – waarin werd geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – en ook na afwijzing van de ontslagaanvraag door het UWV, nauwelijks de moeite genomen om [verweerder] – hoewel hij zich nadrukkelijk beschikbaar heeft gesteld om te werken, in welke hoedanigheid dan ook, en concrete posities aanwees uit de vacaturelijst van Air Energi – aan het werk te krijgen, dan wel scholing te laten volgen om meer kans te krijgen op plaatsing in een andere functie. De enige inspanning die Air Energi in het kader van de herplaatsingsplicht zou hebben verricht, is het houden van een gesprek op 27 juni 2017, waarin geïnventariseerd is wat de eventuele andere mogelijkheden zouden zijn. Dat vervolgens een concrete poging is ondernomen om [verweerder] te herplaatsen, is vanwege het feit dat Air Energi op 3 juli 2017 een ontbindingsverzoek heeft ingediend, niet gebleken. 4.5 Voor zover de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] binnen 24 uur na afgifte van deze beschikking, toegelaten te worden tot de overeengekomen werkzaamheden dan wel passende werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag of per deel van een dag dat Air Energi in gebreke blijft de beschikking te voldoen. 4.6 Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van de transitievergoeding van € 12.684,- en een billijke vergoeding van twee bruto jaarsalarissen. 4.7 Daarnaast heeft [verweerder] een aantal aanvullende tegenverzoeken ingediend, waarbij hij – kort gezegd – verzoekt tot betaling van achterstallige vakantietoeslag, uitbetaling van vakantiedagen en nationale feestdagen, uitbetaling van loon over een aantal ziektedagen, het vergoeden van zijn ziektekostenverzekering over de periode vanaf oktober tot heden en het vergoeden van zijn advocaatkosten. 5De beoordeling ontbinding van de arbeidsovereenkomst 5.1 Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. In onderhavige zaak gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op de a-grond, dan wel de g-grond. 5.2 Voorop gesteld wordt dat tussen partijen vaststaat dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. a-grond 5.3 Air Energi is ontvankelijk in het op artikel 7:669 lid 3 sub a BW gegronde ontbindingsverzoek, nu de in artikel 7:671a BW vereiste toestemming van het UWV is geweigerd. 5.4 Het verzoek is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd en is daarmee tijdig ingediend. 5.5 Uit de wetsgeschiedenis (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 31) volgt dat in een procedure als de onderhavige de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze (wettelijke) criteria zijn vervat in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015, 12685) tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: de Ontslagregeling) en laatstelijk gewijzigd op 1 juli 2016 (Stcrt. 2016, 34013). Op grond van de Ontslagregeling dient een werkgever aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering. Tevens dient voldaan te zijn aan het afspiegelingsbeginsel en, tot slot, dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of andere ondernemingen binnen de groep, indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep. 5.6 Air Energi voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter is echter van oordeel dat de door de Air Energi in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding opleveren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Daartoe wordt overwogen als volgt. 5.7 Voorop gesteld moet worden dat het in beginsel aan de (beleids)vrijheid van een ondernemer wordt gelaten om te bepalen op welke wijze en waar in de onderneming zal worden ingegrepen. 5.8 De kantonrechter is allereerst met UWV van mening dat Air Energi voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de opdracht bij Total is komen te vervallen en, vanwege de beloning van [verweerder] die thans niet wordt bekostigd door klanten, Air Energi maatregelen wenst te treffen in de personele sfeer. 5.9 Waar het verzoek echter – ook in onderhavige procedure – reeds op strandt, is de vraag of het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast en of in onderhavig geval sprake is van een unieke functie. Air Energi meent dat het in onderhavig geval gaat om een unieke functie en het afspiegelingsbeginsel om die reden niet van toepassing is. De uniekheid van de functie zou onder meer blijken uit het feit dat Air Energi geen vacatures zoekt voor haar werknemers, maar werknemers zoekt ter vervulling van vacatures bij haar klanten. Of echter sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van functies, dan wel sprake is van een unieke functie, moet op basis van objectieve criteria worden vastgesteld. In artikel 13 van de Ontslagregeling is bepaald wat verstaan wordt onder uitwisselbare functies. Dit artikel bepaalt dat functies uitwisselbaar zijn indien de functies