ECLI:NL:RBDHA:2017:3623

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team insolventies – enkelvoudige kamer rekestnummers: C/09/524537 / FT RK 16/2752 (dwangakkoord) en C/09/524538 / FT RK 16/2753 (WSNP) vonnis van 6 april 2017 in de zaak van [verzoeker], wonende te [adres] [postcode en woonplaats] tegen

1. Geldvoorelkaar.nl (gevestigd te Rhenen (vertegenwoordigd door Flanderijn Van Eck),
2. DBV Finance (vertegenwoordigd door Stater), en
3. ING (vertegenwoordigd door Vesting Finance Fiditon), verweersters. Verzoeker zal hierna worden aangeduid als [verzoeker] en verweersters zullen worden aangeduid als ‘geldvoorelkaar.nl’, ‘DBV Finance’ en ‘ING’. 1De procedure 1.1 Op 30 december 2016 heeft [verzoeker] tegelijk met het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een verzoek ingediend tot het bevelen in te stemmen met een door hem aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (Fw) (“dwangakkoord”). 1.2 Ter terechtzitting van 23 maart 2017 is [verzoeker] hierover gehoord. Tevens zijn verschenen en gehoord[X l (schuldhulpverlener Oxyz),[Z]n (registeraccountant Oxyz) en mr. R.P. van der Vliet (advocaat van [verzoeker]). 1.3 Vesting Finance heeft bij brief van 9 januari 2017 namens ING bericht alsnog in te stemmen met het minnelijke voorstel. 1.4 DBV Finance en geldvoorelkaar.nl zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen ter terechtzitting. 1.5 De uitspraak is bepaald op heden. 2De feiten De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Uit de crediteurenlijst bij de verklaring ex artikel 285 lid 1 onder a Fw blijkt dat [verzoeker] drie preferente schuldeisers heeft, en elf concurrente schuldeisers. De vordering van ING (nr. 11) is niet vermeld en de lijst bevat geen totaalbedrag. Het achtergevoegde schuldenoverzicht bevat een handgeschreven totaalbedrag. Uit de schriftelijke toelichting blijkt dat na aanbieding nog gebleken is van twee schulden. Gekozen is het beschikbare bedrag met hulp van familie te verhogen in plaats van het akkoord open te breken. “De achterste lijst is juist, voor een totaal van € 94.980,11 inclusief ons honorarium van € 2.790,--.”, aldus [X] in zijn e-mail van 15 maart
4. 2.2 Door het bericht vermeld onder 1.3 dat ING alsnog akkoord is gegaan met de aangeboden schuldregeling, is deze schuldeiser geen partij meer in deze procedure. De vordering van geldvoorelkaar.nl op [verzoeker] bedraagt € 30.932,09, zijnde 32,57% van de totale schuldenlast. De vordering van DBV Finance bedraagt € 4.772,28, zijnde 5,02% van de totale schuldenlast. 2.3 Uit de bij de aangeboden schuldregeling gevoegde toelichting blijkt dat [verzoeker] een maandelijks inkomen uit eigen onderneming heeft. Het vrij te laten bedrag vermeldt bij ‘overige netto-inkomens’ een bedrag van € 2.118,--. Blijkens de toelichting bestaat dit uit inkomsten uit verhuur van de eigen woning van € 1.200,--. Daarnaast heeft hij door zijn fulltime werk inkomsten uit de onderneming van € 918,-- per maand. In de vtlb-berekening is voorts een extra correctie opgevoerd van € 398,86 voor vakantiegeld en bijdrage woonkosten (vanwege het inwonen bij zijn moeder). Er is een vrij te laten bedrag berekend van € 1.639,89, zodat onder de huidige omstandigheden maandelijks een bedrag voor betaling aan schuldeisers beschikbaar is van € 478,
5. 2.4 Namens [verzoeker] is bij brief van 30 augustus 2016 een schuldregeling aangeboden. Die regeling houdt in dat aan de concurrente schuldeisers een uitkering wordt gedaan van 29,03% tegen finale kwijting van het restant van hun vorderingen, en aan de preferente schuldeisers het dubbele percentage. 2.5 Uit de bij de aangeboden schuldregeling gevoegde toelichting is gebleken dat [verzoeker] een BBZ-krediet van de gemeente Den Haag heeft gekregen van € 36.000,-onder voorwaarde van het slagen van de schuldsanering en het vormbehoud. Hiervan is € 31.000,-- ter beschikking gesteld van de crediteuren. 2.6 Met uitzondering van geldvoorelkaar.nl en DBV Finance hebben alle schuldeisers het aanbod van [verzoeker] aanvaard. 2.7 Bij de stukken bevindt zich de verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f, Fw. Hierin staat onder andere vermeld: “Hierbij verklaart [X], Vestigingsmanager, werkzaam voor Oxyz, te Huizen, dat er geen reële mogelijkheden zijn dat de verzoeker […] tot een buitengerechtelijke schuldregeling komt met zijn crediteuren.” 3Standpunt van de partijen 3.1 [ Verzoeker] stelt dat geldvoorelkaar.nl en DBV Finance in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot een weigering van de medewerking aan de schuldregeling die hij heeft aangeboden. Zonder schuldenregeling zal de gemeente het BBZ-krediet niet beschikbaar stellen, waardoor zijn – nu levensvatbare – onderneming ten dode is opgeschreven. Ondanks zijn HBO-opleiding en zijn werkervaring binnen de eigen onderneming schat [verzoeker] zijn kansen op de arbeidsmarkt voor werk in loondienst uiterst gering in. Als hij moet stoppen met zijn bedrijf zal hij ook zijn eigen woning moeten verkopen en genoegen moeten nemen met lager betaalde ‘passende’ arbeid. Voor het ontstaan van zijn schulden kan hem geen ernstig verwijt worden gemaakt, zo blijkt ook uit de IMK-rapportage die bij het verzoekschrift is gevoegd. Investeren betekent risico’s nemen, en daarmee bestaat de kans voor investeerders dat een te goeder trouw opererende ondernemer niettemin in de problemen komt, aldus [verzoeker]. 3.2 Geldvoorelkaar.nl heeft blijkens het verweerschrift van 16 maart 2017 aan haar weigering kort samengevat ten grondslag gelegd dat het voorstel niet goed is gedocumenteerd, dat zij het aanbod te laag vindt, dat zij met haar aandeel van 37% in de totale schuldenlast een veel groter belang heeft dan de andere schuldeisers, dat [verzoeker] zijn schuld niet zo beperkt mogelijk heeft gehouden, dat niet duidelijk is of de schulden te goeder trouw zijn ontstaan en dat zij, bij gebrek aan onderbouwing, er niet van overtuigd is dat het aanbod het maximaal haalbare is. DBV Finance heeft blijkens de e-mail van Stater van 17 oktober 2016 aan haar weigering kort samengevat ten grondslag gelegd dat er onduidelijkheid is over de hypotheek(rente)schuld, de restschuld en de eventuele verkoop van de eigen woning. 4De beoordeling 4.1 De rechtbank moet de vraag beantwoorden of geldvoorelkaar.nl en DBV Finance in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen. Zij wijst het verzoek toe indien sprake is van een onevenredigheid tussen het belang dat deze schuldeisers hebben bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van [verzoeker] dat door de weigering wordt geschaad. 4.2 Uitgangspunt is dat het iedere schuldeiser in beginsel vrijstaat om te verlangen dat 100% van zijn vordering, vermeerderd met rente, wordt voldaan. Nu de aangeboden regeling voorziet in een lagere uitkering dan volledige voldoening van de vordering, staat in beginsel het belang van de schuldeisers vast. 4.3 Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw. zullen – onder meer – de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen (zie ook de conclusie van A-G Timmerman voor HR 14 december 2012, LJN BY0966, nr. 2.
6. e.v.): - is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank); - is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd. 4.4 Ter beantwoording van de vraag of het akkoord dat [verzoeker] in het buitengerechtelijke schuldregelingstraject aan zijn schuldeisers heeft aangeboden door een onafhankelijke en deskundige partij is getoetst, overweegt de rechtbank als volgt. 4.5 Het 287a-verzoek vormt een onderdeel van een WSNP-verzoek. Het WSNP-verzoek moet volledig zijn. Dit brengt met zich dat bij het WSNP-verzoek een verklaring moet zijn gevoegd inhoudende dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (art. 285 lid 1, aanhef en sub f Fw). Die verklaring moet zijn afgegeven door een in artikel 48 lid 1 van de Wet op het consumentenkrediet (WCK) aangewezen persoon of instantie. Artikel 288 lid 2, aanhef en onder b Fw bepaalt dat een WSNP-verzoek moet worden afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 WCK. De wetgever heeft met deze verwijzing naar artikel 48 lid 1 WCK het oog gehad op personen en instellingen genoemd in artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c en d WCK en dus niet op de onder a in artikel 48 lid 1 WCK bedoelde bemiddelaars die hun diensten om niet verrichten. Dit alles maakt dat ter beantwoording van de hiervoor (onder 4.4) vermelde vraag moet worden bezien of het minnelijk schuldsaneringstraject moet zijn uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c of d WCK. 4.6 Deze laatste vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Voor de toewijsbaarheid van een 287a-verzoek is de toewijsbaarheid van het WSNP-verzoek weliswaar geen voorwaarde, maar dit laat onverlet dat een 287a-verzoek vergezeld dient te gaan van een volledig WSNP-verzoek ter bevordering van een efficiënte rechtsgang en om te bewerkstelligen dat de rechter ten behoeve van de oordeelsvorming over een compleet dossier beschikt. 4.7 Een volledig WSNP-verzoek houdt in, een verzoek dat (onder meer) is voorzien van een verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Een dergelijke verklaring kan pas worden gegeven na uitvoering van een buitengerechtelijk schuldregelingstraject dat is uitgevoerd door een in artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c of d WCK bedoelde persoon of instelling. Het is niet aan de rechtbank om deze kring van personen uit te breiden. Een dergelijke uitbreiding is blijkens het bepaalde in 48 lid 1, aanhef en onder d WCK aan de regering voorbehouden en van de rechter kan niet worden gevergd dat deze in elk concreet geval waarin het buitengerechtelijke schuldregelingstraject is uitgevoerd door een persoon of instelling die niet onder artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c of d WCK valt, uitzoekt of die uitvoering van voldoende kwaliteit is geweest. 4.8 De rechtbank is dan ook van oordeel dat voor een onafhankelijke en deskundige toetsing van een buitengerechtelijk akkoord onder meer nodig is dat de buitengerechtelijke schuldregeling is uitgevoerd door een persoon of instelling genoemd in artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c of d WCK. In het onderhavige verzoek is hiervan niet gebleken. De buitengerechtelijke schuldregeling is uitgevoerd door [X], vestigingsmanager bij Oxyz. Deze persoon respectievelijk instelling behoren niet tot de kring vermeld in artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c of d WCK. [X] is immers – zo heeft (de advocaat van) [verzoeker] bevestigd – niet door de gemeente gemandateerd. Tol valt ook niet onder de groep van personen vermeld in artikel 48 lid 1, aanhef en onder c WCK. Tot slot is gesteld noch gebleken dat sprake is van een aanwijzing bij amvb als vermeld in artikel 48 lid 1, aanhef en onder d WCK. 4.9 Aangevoerd is dat in het bestuur van Oxyz onder anderen zitting heeft [Z] A en dat hij registeraccountant is als bedoeld in artikel 288 lid 2 aanhef en onder b Fw j° artikel 48 lid 1 aanhef en onder c WCK. Echter,[Z]n heeft niet zélf het minnelijk traject uitgevoerd. Hij heeft zelf de stukken, zoals de 285-verklaring, niet ondertekend. Dat hij niet alleen bestuurstaken uitvoert, maar onder andere ook verantwoordelijk is voor procedures binnen Oxyz, zelf regelmatig controles uitvoert en (eind)verantwoordelijk is voor de derdenrekening die bij Oxyz in gebruik is, doet daar niet aan af. Anders dan[X]l kan hij niet op elk door hem nodig geacht moment instrueren, interveniëren of (bij)sturen. Ook is zijn bemoeienis of ingrijpen (wellicht) niet op elk moment tijdens het traject mogelijk. Of zijn betrokkenheid desalniettemin van voldoende kwaliteit is en voldoende waarborgen biedt voor de uitvoering van het minnelijk traject, is niet ter beoordeling aan de rechtbank. Het betoog stuit af op het vorenstaande onder 4.
7. Ook de verklaring dat Oxyz volgens de gedragscode van het NVVK heeft gewerkt maakt een en ander niet anders. Het vereiste ex artikel 285 Fw j° 288 lid 2 sub b Fw is dwingendrechtelijk voorgeschreven. 4.10 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat het akkoord door een onafhankelijke en deskundige partij is getoetst. Dit maakt dat het 287a-verzoek zal worden afgewezen. De rechtbank komt hierdoor niet toe aan de beoordeling van de standpunten van partijen vermeld onder 3.1 en 3.
8. 4.11 Ter terechtzitting heeft [verzoeker] verklaard niet in de WSNP te willen en zijn WSNP- verzoek niet te willen handhaven. De rechtbank beschouwt zijn WSNP-verzoek daarom als ingetrokken. 5De beslissing De rechtbank: - wijst af het verzoek om een bevel op voet van artikel 287a eerste lid Faillissementswet te geven. Gewezen door mr. E.I. Batelaan-Boomsma, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2017 in tegenwoordigheid van R. Becker, griffier. Tegen deze uitspraak kan de schuldenaar gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak in hoger beroep komen, in te stellen door een verzoekschrift, uitsluitend via een advocaat in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag. Hoge Raad 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8060 Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966 Eveneens Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966 Hoge Raad 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6758 Vergelijk Hoge Raad 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8060