ECLI:NL:RBDHA:2017:6067

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/441694 / HA ZA 13-464 Vonnis van de meervoudige kamer van 7 juni 2017 in de zaak van: de stichting STICHTING VESTIA, voorheen: Stichting Vestia Groep, gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, tegen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. Th.P.J. Hanssen, Partijen worden aangeduid als ‘Vestia’ en ‘ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 8 juni 2016 en de daarin genoemde stukken; de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met producties; de conclusie van dupliek in reconventie met producties; de akte overlegging producties van Vestia. 1.2. In het tussenvonnis is bepaald dat een comparitie van partijen zou worden gelast na het afconcluderen van de zaak. Deze heeft plaatsgehad op 8 maart 2017, na een regiezitting op 3 februari 2017. Het van de comparitie van partijen buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal en de daarover gemaakte opmerkingen van partijen maken deel uit van de processtukken. 1.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Vestia is een woningcorporatie met een maatschappelijke functie in de volkshuisvesting. De in artikel 3, lid 2, van de Statuten van Vestia opgenomen doelomschrijving luidt: “De Stichting heeft ten doel uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn.” 2.2. De Statuten van Vestia vermelden in artikel 4: “De Stichting kent de volgende organen: a. het bestuur en b. de raad van commissarissen.” 2.3. Artikel 5 van de Statuten bepaalt – voor zover hier van belang: “1. De stichting wordt bestuurd door het bestuur, met inachtneming van de in de statuten aangegeven beperkingen. 2. Het bestuur bepaalt het te voeren beleid en de realisering daarvan. (…) 3. Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent: a. het vaststellen van (…) de jaarrekening, het jaarverslag en (meerjaren)beleidsplannen; (…)” 2.4. Artikel 13, lid 2, van de Statuten bepaalt – voor zover hier van belang: “Het bestuur is verplicht tot het houden van zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de stichting, dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.” 2.5. Vestia beschikt over een Raad van Commissarissen (hierna: RvC). In artikel 11 van de Statuten staat dat de RvC voortdurend toezicht houdt op het bestuur. Artikel 7 lid 4 van het Reglement Commissarissen van Vestia bepaalt: “Bij het toezicht, als bedoeld in lid 1 van dit artikel, hanteert de (RvC) als uitgangspunt de vraag, of het beleid wordt gevoerd overeenkomstig de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarvoor ziet de (RvC) erop toe dat het beleid in ieder geval in overeenstemming is met de wettelijke statutaire en andere voorschriften en dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is. De (RvC) houdt onder meer toezicht op: • het financieel/economisch beleid; (...) In het bijzonder zien de commissarissen erop toe dat: (...) • zij een redelijke zekerheid hebben dat de administratie juist en betrouwbaar is, de jaarrekening de financiële toestand juist weergeeft en overige berichtgeving omtrent de onderneming betrouwbaar en zorgvuldig is; • op waarschuwingssignalen met betrekking tot de onderneming tijdig en adequaat wordt gereageerd.” 2.6. Vestia had één bestuurder, [A] (hierna: [A] ). Vestia had twee directies. Eén daarvan was de directie financiën & control, met een afdeling treasury. [B] (hierna: [B] ) was directeur financiën & control, die zich bezighield met het algemene financieel beleid van Vestia. 2.7. De afdeling treasury droeg onder meer zorg voor de controle van de kasstromen, het aantrekken van financieringen en het beheersen van rente- en liquiditeitsrisico’s. Deze afdeling bestond uit twee personen: [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en mevrouw [C] (hierna: [C] ), die een administratieve functie vervulde als ‘back office’. 2.8. Vestia financierde haar activiteiten en investeringen in hoofdzaak met rentedragende leningen. De rente van de financieringen was in de regel variabel. De benodigde financieringen hadden (zeer) lange looptijden in verband met de exploitatietermijn van een gemiddelde woning, van minimaal 50 jaar. Sinds het begin van de negentiger jaren van de vorige eeuw dekte Vestia de renterisico’s van haar financieringen af met derivaten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] 2.9. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was vanaf 1 september 1997 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Vestia. Zijn laatste functie was treasury & control manager, met de volgende functieomschrijving: “1. Organisatiebeschrijving Functionaris ressorteert hiërarchisch rechtstreeks onder de directeur financiën & control van Vestia Groep. (…) 2Hoofdtaken 1. treasury 2. financieringsstrategie Vestia 3. financiële projecten 4. bijzonder onderzoek 3Uitwerking van de hoofdtaken in deeltaken 1. treasury - is op het hoogste niveau binnen Vestia. rekening houdend met het financieel statuut, eerstverantwoordelijk voor:  de organisatie en de kwaliteit van het treasury-beheer  de besturing en de beheersing van de financiën op basis van geldstromen  de administratie van de treasury. - optimaliseert de financiering voor Vestia:  draagt in dit kader zorg voor een tijdige beschikbaarheid van de benodigde  financieringsmiddelen  adviseert over de toepassing van financieringsconstructies en -instrumenten  behartigt de zakelijke belangen van Vestia in de contacten met banken en andere partijen op de financiële markten. - minimaliseert de financieringslasten van Vestia op lange termijn en is verantwoordelijk voor het beheersen van de daaraan verbonden risico’s (financieel en organisatorisch); is verantwoordelijk voor het ontwikkelen van een rentevisie en een daarop gebaseerde strategie voor het opereren op de geld- en kapitaalmarkt. - geeft functioneel leiding aan de medewerker(

1. s)van de treasury-administratie op het gebied van de treasury. 2. financieringsstrategie Vestia - is t.b.v. de voorzitter van de RvB belast met het voor de lange termijn formuleren van de financieringsstrategie/-visie van Vestia. Betrekt daarbij in- en externe ontwikkelingen. Brengt het krachtenveld in kaart (welke actoren zijn er, wat zijn hun belangen, hoe is de betrokkenheid bij treasuryvraagstukken, e.d.); - is t.b.v. de strategische positionering van Vestia belast met het (uit)bouwen, onderhouden en benutten van een adequaat netwerk van sleutelorganisaties/-functionarissen op financieel terrein en overige relevante terreinen (gemeentelijke- en rijksoverheid; corporaties; koepelorganisaties, banken e.d.); fungeert in diverse overlegsituaties, vergaderingen en congressen op als vertegenwoordiger van Vestia. - ontwikkelt bij complexe projecten, in overleg met de markt, (nieuwe) financieringsstrategie van Vestia.” 2.10. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was ondergeschikt aan [B] , wiens functieomschrijving onder meer vermeldde: “1. Organisatiebeschrijving Functionaris ressorteert hiërarchisch rechtstreeks onder de algemeen directeur van Vestia. (…) 2Hoofdtaken 1. leidinggeven 2. financiële beleidsontwikkeling, -implementatie en control 3. levert als MT-lid een bijdrage aan het algemene beleid van Vestia Groep 3Uitwerking van de hoofdtaken in deeltaken 1. leidinggeven - draagt de integrale managementverantwoordelijkheid voor het functioneren van de directie (…) (…) - is lid van het directieteam van Vestia; draagt in dat verband bij aan de vormgeving van het algemene ondernemingsbeleid, (…) (…) 2. financiële beleidsontwikkeling, –implementatie, en -control - is verantwoordelijk voor de ontwikkeling van algemene financiële beleidskaders voor Vestia, bijv. op het terrein van (meerjaren)begroting, (financiële) managementinformatiesystemen, jaarrekening e.d.; voert over e.e.a nauw overleg met de bestuurder (…) (…) - treedt op als controller van Vestia. Is in dat kader, onder de directe verantwoordelijkheid van de bestuurder, verantwoordelijk voor het integraal functioneren van de besturings- en beheersinstrumenten van Vestia(…)” Financieel Statuut 2.11. Het financieel beleid van Vestia was neergelegd in het Financieel Statuut dat in 2002 was vastgesteld door het bestuur en goedgekeurd door de RvC. In 2011 is een nieuw Financieel Statuut vastgesteld en goedgekeurd. Hierna wordt gesproken over ‘het Financieel Statuut’ ter aanduiding van gelijkluidende bepalingen in beide versies. Indien het gaat om een van beide versies wordt hier gesproken van ‘het Financieel Statuut 2002’ respectievelijk ‘het Financieel Statuut 2011’. 2.12. Het Financieel Statuut omschrijft als doelstellingen van dit statuut: “ - Het waarborgen van de financiële continuïteit van de stichting Het handhaven van voldoende liquiditeit zodat de stichting altijd aan haar korte termijn verplichtingen kan voldoen Het beheersen van financiële risico’s Kaderstellend voor de uitvoering van de treasury activiteiten” In 2011 is daaraan toegevoegd: “Het beheersen van operationeel risico’s” 2.13. Het Financieel Statuut omschrijft als doelstelling van het renterisicobeleid (in 3.1) voor zover hier van belang: “Gezien zijn maatschappelijke doelstellingen kiest de Vestia Groep voornamelijk een risico-mijdend beleid. Het verkrijgen van zekerheid in de toekomstige exploitatie staat centraal.” 2.14. Het Financieel Statuut gaat in op derivaten, onder 3.2.4 (“Instrumenten”). De onderstreepte passages komen wel voor in het Financieel Statuut 2002 en niet in het Financieel Statuut 2011: “Wijze van gebruik Het gebruik van zowel “on balance” als ook “off balance” (niet uit de balans blijkende) instrumenten is toegestaan. (…) Off balance Het karakter van deze instrumenten is vaak fixerend dan wel afschermend in plaats van risicospreidend. “Off balance-methoden” worden ingezet om het renteniveau van de jaarlijkse exposure te optimaliseren. Dit betekent dat derivaten alleen gebruikt worden indien ze het karakter van een verzekeringsinstrument hebben, dan wel voor herstructurering van de rentetypische looptijden van de leningenportefeuille, mits passend in de geformuleerde risicokaders. Open posities die ontstaan door het schrijven van bijvoorbeeld opties, zonder in het bezit te zijn van de onderliggende waarde is niet toegestaan. Toegestane instrumenten zijn onder andere: opties, caps, floors, collars, future rate agreements (FRA’
2. s)en swaps. [opmerking rechtbank: in de versie 2011 staan swaps als eerste vermeld in deze opsomming]. Ook combinaties van vorenstaande instrumenten zijn mogelijk mits deze het risicoprofiel niet vergroten. Hierbij geldt dat deze pas worden aangewend wanneer de organisatie de werking en de risico’s volledig overziet. Daarnaast is vooraf toestemming nodig van de treasurycommissie [opmerking rechtbank: zie hierna onder 2.17 en verder]. Indien de Vestia groep besluit derivaten in te zetten zal zij, om het kredietrisico tot een minimum te beperken, uitsluitend zaken doen met partijen die minimaal een A rating dan wel een gelijkwaardige implied rating (in de markt gezien als gelijkwaardig aan de A rating) hebben.” Het Financieel Statuut 2011 vervolgt met: “De treasurycommissie kan van dit besluit afwijken. Bij een lagere rating dan A dient het tegenpartijrisico beperkt te worden door dagelijkse verrekening van positieve marktwaarde voor Vestia. Het krediet dan wel treshold die geldt voor de tegenpartij is nihil.” 2.15. Het Financieel Statuut 2011 vermeldt onder 3.2.5 (“Hedge accounting”): “Vestia past hedge-accounting toe. Dit houdt in dat het kasstroomrisico als gevolg van het renterisico wordt afgedekt. Vestia kiest voor kostprijshedge accounting en past hier Generieke hedge documentatie toe (….) Vestia dekt de variabiliteit in kasstromen voortvloeiende uit huidige en toekomstige rentebetalingen gerelateerd aan huidige en toekomstige leningen af. Hierbij worden de kasstromen van de rentebetalingen van de afgesloten respectievelijk af te sluiten leningen als groep genomen om de af te dekken positie te bepalen. Deze kasstromen worden naar kalenderjaar gegroepeerd. De renteinstrumenten die worden toegepast zijn diegene gesteld in 3.2.4. Risicobeheer Het beleid bij Vestia is erop gericht om minimaal en rond de 85% te hedgen van de kasstromen in een jaar (zie 3.2). De monitoring hierop gebeurt dagelijks. Indien zich wijzigingen voordoen in de kasstromen dan wel marktomstandigheden in een jaar zal in overleg met de treasurycommissie het hedgen van de kasstromen in een jaar aangepast worden rekeninghoudend met het beleid van de minimaal te hedgen kasstromen. Tevens worden de 1iquiditeitsrisico’s (collaterals) voortvloeiend uit hedging dagelijks gemonitord. Hedged/afgedekte positie Vestia dekt de variabiliteit in kasstromen voortvloeiende uit huidige en toekomstige rentebetalingen gerelateerd aan huidige en toekomstige leningen af. Hierbij worden de kasstromen van de rentebetalingen van de afgesloten respectievelijk af te sluiten leningen als groep genomen om de af te dekken positie te bepalen. Deze kasstromen worden naar kalenderjaar gegroepeerd. Accounting De financiële instrumenten gebruikt als hedging instrument en de leningen onderliggend aan de af te dekken rente-betalingen worden tegen kostprijs op de balans opgenomen en gewaardeerd.” 2.16. Voorts vermeldt het Financieel Statuut: Onder 7.1: “De Vestia Groep heeft gekozen voor treasurymanagement waarbij de operationele activiteiten in eigen beheer worden uitgevoerd.” Onder 7.2 “Verantwoordelijkheden en bevoegdheden”: “Gezien het belang van de financiële continuïteit liggen de verantwoordelijkheden en bevoegdheden op het hoogste niveau, i.c. de Raad van Bestuur. Hier vindt dus de vaststelling plaats van het financieel statuut. Delegatie van uitvoerende bevoegdheden heeft echter plaatsgevonden, waardoor slagvaardig kan worden opgetreden. Met dat doel is de daarbij vast te leggen autorisatie niet verder naar bedrag – omvang beperkt, doch vereist deze wel steeds de handtekening van twee functionarissen.” Onder 7.3 “Functies en functiescheiding”: “De functies zijn gericht op de aard van de activiteiten en daarbij dienen ongewenste combinaties van activiteiten voorkomen te worden door het creëren van belangentegenstellingen. Het creëren van belangentegenstellingen staat bekend als de controletechnische functiescheiding. Hierbij zijn de volgende functies te onderscheiden: - de beschikkende functie: het afsluiten van aan- en verkooptransacties en het aangaan van verplichtingen ligt bij de Raad van Bestuur - de uitvoerende functie: het afhandelen van gesloten transacties geschiedt door de treasury & controlmanager - de registrerende functie: het vastleggen van gegevens in de administratie wordt verricht door de administratie - de controlerende functie: de toetsing van het gevoerde beleid aan de gehanteerde beleidsuitgangspunten en het naleven van richtlijnen en procedures geschiedt door het geheel van in de administratieve organisatie ingebouwde controlemaatregelen.” treasurycommissie 2.17. De beleid ten aanzien van de inzet van derivaten en de derivatenportefeuille werden besproken in de treasurycommissie van Vestia, die bestond uit [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , [B] en [A] . Deze commissie kwam doorgaans vier tot vijf keer per jaar bijeen. Het Financieel Statuut vermeldt: “Wegens het grote belang voor de Vestia Groep van haar financiële functie is er een treasury commissie gevormd. Deze heeft tot doel het fungeren als klankbord van de treasury- & controlmanager met betrekking tot: - ontwikkelde rentevisie - (her)beleggings - c.q. leningsvoorstellen - ontwikkelingen op treasurygebied - bijstellingsvoorstellen met betrekking tot het financieel statuut. [Opmerking rechtbank: in plaats van het onderstreepte punt vermeldt de versie 2011: - Het gevoerde en te voeren derivatenbeleid - Het gevoerde en te voeren beleggingsbeleid - Het gevoerde en te voeren banken beleid] In de treasurycommissie zullen de volgende functionarissen zitting hebben: - treasury- & controlmanager - directeur financiën & control - voorzitter van de Raad van Bestuur. afsluiten derivatencontracten en bijhouden derivatenportefeuille 2.18. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was steeds betrokken bij het afsluiten van derivaten door Vestia. De banken stuurden [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een pre-confirmation van elk derivaat, met daarin de gemaakte afspraken. [C] administreerde de afgesloten derivaten aan de hand van de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan haar doorgestuurde pre-confirmations in het administratieve systeem van Vestia, SG geheten. [A] – en bij diens afwezigheid [B] – ondertekende de confirmations van de afgesloten derivaten. 2.19. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hield een Excel-spreadsheet (hierna ook: ‘het Excel-bestand’) bij van de derivatenportefeuille van Vestia. 2.20. Vestia beschikte over een aansluiting op Bloomberg. Daarmee kon de marktwaarde van de derivaten (per derivaat) worden berekend. Vanaf 2011 beschikte Vestia over het programma SuperDerivates, waarmee de marktwaarde van de derivaten op portefeuilleniveau kon worden berekend. Vestia was tot de aanschaf van dit programma overgegaan na een memo van 5 december 2010 van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [A] , waarin onder meer stond: “De laatste 2,5 jaar is de druk op de treasury afdeling toegenomen. Door de kredietcrisis en lage rente zijn er een aantal zaken veranderd, wat tot meer druk leidt, waaronder: Veel meer transacties in 2,5 jaar dan al die jaren daar voor. Veel meer tegenpartijen Vestia krijgt te maken met collaterals. Dagelijkse monitoring (…) Treasury tools Het huidige treasurypakket van SG is goed genoeg voor het administreren van de gegevens. Het pakket is echter niet toereikend voor risicomonitoring. Hiermee wordt bedoelt hoe gevoelig is de portefeuille voor renteschommelingen en volatiliteitschommelingen. Tevens kan met dit pakket niet op een juiste en betrouwbare manier de marktwaarde worden berekend. Dit is o.a. nodig voor het bepalen van de collaterals bij de banken. Op dit moment wordt dit meer op het “gevoel” gedaan en periodiek getoetst qua gevoeligheid met de banken. Voor Vestia zou het wenselijk zijn om dit zelf te kunnen produceren.” derivatenportefeuille 2.21. Vestia heeft tot en met mei 2011 met in totaal vijftien banken derivatencontracten afgesloten. 2.22. Tot eind 2004 had Vestia alleen payer swaps, een verschijningsvorm van een “plain vanilla” swap/interest rate swap, het meest basale soort rentederivaat. Bij een payer swap betaalt de klant de overeengekomen vaste rente aan de bank en ontvangt de klant een variabele rente van de bank. 2.23. In een notitie van 27 oktober 2004 van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [A] en [B] is een aantal alternatieven voor payer swaps opgesomd – caps, swaptions, capped CMS, CMS linked lening, collars, knock in collar, reverse floater derivaten en spread performance swaps – en wordt voorgesteld deze derivaten voor € 150 miljoen per jaar in te zetten bij de beheersing van renterisico’s, als alternatief voor payer swaps. In deze notitie wordt ook gesproken over het hedgen van de renterisico’s van derivaten met andere derivaten. 2.24. Vanaf eind 2004 is Vestia ook gestructureerde derivaten en swaptions gaan afsluiten. Ook is Vestia vanaf 2004 derivaten gaan afsluiten ter afdekking van risico’s van toekomstige financieringen. [A] heeft op 9 december 2004 ingestemd met het voorstel om 11 payerswaps en 11 50/50+ (50% swap en 50% knock in collar) voor financieringen tot en met 2014 aan te schaffen. In 2010 heeft Vestia besloten om de renterisico’s van verder in de toekomst gelegen financieringen af te dekken met derivaten. In 2011 had Vestia renterisico’s van financieringen tot en met 2040 afgedekt met derivaten. 2.25. Eind 2011 bestond de derivatenportefeuille van Vestia uit plain vanilla swaps, swaptions en gestructureerde derivaten. 2.26. Swaptions zijn opties op swaps, die de koper/verkoper het recht geeft op een bepaald moment in de toekomst tegen vooraf overeengekomen voorwaarden een swap af te sluiten. Vestia heeft alleen de swaptions geschreven (verkocht): banken verkregen daarmee het recht in de toekomst swaps af te sluiten met Vestia. Bij het schrijven van een swaption ontving Vestia een premie, die in de regel werd verdisconteerd in de (daardoor lagere) rente van andere derivaten. 2.27. De gestructureerde derivaten die Vestia afsloot waren onder meer: cancellable swaps: payer swaps waaraan de voorwaarde is verbonden dat de bank het recht had om de swap op enig moment te beëindigen; index linked swaps: de door Vestia te betalen rente werd berekend aan de hand van een door de bank gehanteerde index; constant maturity swap-structuren (CMS): de door Vestia te betalen rente werd berekend aan de hand van het verschil (spread) tussen de in de overeenkomst bepaalde lange en korte marktrentes; overige gestructureerde producten, waarbij de te betalen en te ontvangen rente was gebaseerd op Euribor-rentes gecombineerd met formules voor het derivaat in kwestie. 2.28. Derivaten hebben een notional value, de nominale waarde waarvoor het derivaat is afgesloten en op basis waarvan de te ontvangen en te betalen rente wordt berekend. 2.29. Derivaten hebben een marktwaarde die wordt bepaald door verschillende factoren, onder meer de verhouding tussen de kapitaalmarktrente en de overeengekomen vaste rente. De marktwaarde geeft weer wat, gegeven de huidige (lange) kapitaalmarktrente en de kenmerken van het derivaat, waaronder de nominale waarde en de resterende looptijd, de netto contante waarde van de te verwachten geldstromen tussen partijen is. Deze marktwaarde kan (bezien vanuit het perspectief van de partij in kwestie, de bank of de klant) zowel positief als negatief zijn. 2.30. Vestia had ISDA Master Agreements gesloten met de banken en daarnaast, met het merendeel van de banken, Credit Support Annexes (CSA’s), die Vestia verplichtten om ingeval de negatieve marktwaarde van de derivaten een de daarvoor bepaalde drempelbedragen (thresholds) overschreden, zekerheid (collatoral) te storten, nadat de banken met een margin call mededeling hadden gedaan van deze overschrijding. Andersom waren de banken ingeval van een – vanuit het perspectief van Vestia bezien – positieve marktwaarde van derivaten jegens Vestia verplicht om collatoral te storten. treasuryverslagen en jaarverslagen 2.31. De derivatenportefeuille was een vast onderwerp in het treasuryverslag van Vestia, dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vanaf 2002 jaarlijks aan het begin van het jaar opstelde over het voorafgaande jaar. Het treasuryverslag werd aan de RvC gepresenteerd en toegelicht door [A] of [B] . [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was vaak aanwezig bij de bespreking van het treasuryverslag met de RvC. Mede op basis van het treasuryverslag werd in de jaarverslagen aandacht besteed aan de derivatenportefeuille van Vestia. 2.32. De jaarverslagen over 2005 tot en met 2010 vermelden de volgende nominale bedragen aan derivaten die voor de bestaande en de toekomstige financieringen over de volgende periodes (steeds aan het eind van het jaar), waarbij is toegelicht dat het indekken van de toekomstige financieringen onder meer gebeurt “door het aangaan van renteconversieverplichtingen”: jaar Financierings- Portefeuille Derivaten mbt huidige financieringen Derivaten mbt toekomstige financieringen Periode 2005 € 437 mio € 1,16 miljard 2008 t/m 2026 2006 € 457 mio € 1,225 miljard 2007 t/m 2029 2007 € 2,6 miljard € 792 mio € 925 mio 2008 t/m 2029 2008 € 3,5 miljard € 1,4 miljard € 2,6 miljard 2009 t/m 2025 2009 € 3,8 miljard (jv 2009)/€ 4,3 miljard (jv 2010) € 1,1 miljard € 2,9 miljard 2010 t/m 2031 2010 € 5,1 miljard € 1,1 miljard € 4,9 miljard 2011 t/m 2040 2.33. Onder het kopje “Financiële Instrumenten” vermelden de jaarverslagen over 2005 tot en met 2008: “De Vestia Groep gebruikt alleen financiële Instrumenten om renterisico’s af te dekken en te beheersen. Gebruik wordt gemaakt van o.a. FRA’s, swaps, caps en knock in floors al dan niet gecombineerd met swaptions. Het gebruik van de derivaten valt binnen de gestelde kaders van het financieel statuut.” In de jaarverslagen over 2009 en 2010 is deze passage vervangen door: “Vestia dekt haar renterisico’s (als gevolg van investeringen en herfinancieringen die leiden tot toekomstige kasstromen) voornamelijk af door derivaten (o.a. plain vanilla swaps en gestructureerde rentederivaten in combinatie met caps en floors). Het gebruik van de derivaten valt binnen de kaders van het financieel statuut.” 2.34. De jaarverslagen over 2004 tot en met 2010 vermelden dat Vestia vanwege de lage kapitaalmarktrente en zeer forse investeringen waarvoor zij de komende jaren staat, ook toekomstige renterisico’s afdekt. In het treasuryverslag over 2004 staat: “In 2004 is verder vormgegeven aan de beperking van het renterisico door (…) gebruik te maken van derivaten. Eind november is in overleg met de treasurycommissie besloten, gezien de historisch lage rentestand en de opgave die Vestia heeft in de toekomst, het renterisico nog verder in te perken en renteniveaus zeker te stellen voor de toekomst. In totaal is voor € 550 miljoen aan renterisico’s ingedekt. (…) Vanaf het jaarverslag over 2008 vermelden de jaarverslagen: “Er is meer ingedekt dan voor de WSW-methode nodig is. De WSW-methode houdt geen rekening met nieuwe financieringen boven de herfinanciering van afgeloste leningen. Vestia stuurt hier wel op.” 2.35. In de treasuryverslagen over 2005 tot en met 2007 staat in vrijwel gelijkluidende bewoordingen aan dit citaat uit het verslag over 2005: “Wel is het zo dat dit resultaat voor een deel is bereikt door het schrijven van receiver swaps (opties). Het schrijven van receiver-swaps geeft in het geval bij Vestia, de bank het recht om op 1 moment de swap te verlengen voor 25 jaar tegen een rentepercentage tussen de 4% en 4,5%. Door dit recht aan de bank ter beschikking te stellen wordt een premie ontvangen welke verdisconteerd is in de renteperiode voor het optiemoment. Vanaf 2013 t/m 2025 hebben banken gemiddeld tussen de € 50 miljoen en € 125 miljoen per jaar het recht om hun optierecht uit te oefenen. Doen ze dat niet dan vervalt de swap.” 2.36. De marktwaarde van derivaten en de daarmee samenhangende collateral verplichtingen komen voor het eerst aan de orde in het treasuryverslag en het jaarverslag over 2008, waarin staat: “Het gebruik van derivaten brengt met zich mee dat daar een marktwaarde uit voortvloeit. Eind 2008 is de lange rente fors gedaald tot historische lage niveaus. Dit resulteerde in een negatieve marktwaarde eind 2008 van € 752 miljoen tegenover een positieve marktwaarde van € 25 miljoen eind 2007. Met alle banken is een wederzijds krediet (treshold) afgesproken waarop geen verpanding wordt geëist. Het totale krediet was eind 2008 niet genoeg om geen geld te verpanden aan banken. Eind 2008 was € 255 miljoen gestort bij banken ter verpanding van de negatieve markwaarde van de derivaten. Op 7 mei 2009 is dit nog € 45 miljoen.” 2.37. In het jaarverslag en het treasuryverslag over 2009 staat: “(…) In 2009 is het treasurybeleid iets aangepast om de gevoeligheid in de marktwaarde te verminderen. Het beleid is als volgt aangepast. 1. Allereerst zijn er meer banken bijgekomen. Dit is gedaan om de gevoeligheid per bank te verminderen, het tegenpartij risico te verkleinen en het verkrijgen van tresholds. Met alle banken is een wederzijds krediet (treshold) afgesproken waarop geen verpanding wordt geëist. Zo zijn bij de meest gevoelige portefeuilles een groot deel aan derivaten met een lange looptijd tegengesloten en zijn er bij andere banken nieuwe derivaten aangegaan. 2. Vestia heeft In 2009 € 700 miljoen van de € 900 miljoen nieuwe financieringen tegen vaste tarieven afgesloten. Eind 2008 is dit voor € 500 miljoen ook gedaan. In voorgaande jaren trok Vestia meervariabele leningen aan. Door deze wijze van financieren zijn er veel tegenposities (vaste rente ontvangen ipv betalen) in de derivatenportefeuille gebracht. Hierdoor is de portefeuille minder gevoelig. 3. Verder heeft Vestia derivaten met een negatieve marktwaarde laten doorzakken in leningen. Het gaat hier om € 250 miljoen aan nieuwe leningen. 4. Vestia heeft gebruik gemaakt van de hoge volatiliteit (onzekerheid) in de markt. Door het schrijven van opties met lage strikes (uitoefenrente) binnen een jaar heeft Vestia veel premie ontvangen. Deze premie is verdisconteerd in lagere rentes bij bestaande swaps dan wel hogere rentes bij receiverswaps. Bij de laatste variant ontvangt Vestia een hoge rente. Een groot deel van de geschreven opties zijn teruggekocht tegen een veel lagere premie om het risico van levering uit te sluiten en de posities daadwerkelijk in te dekken. Hiermee is een winst gerealiseerd van circa €60 miljoen die in de loop van de jaren in de verlies- en winstrekening terecht komt. [opmerking rechtbank: het treasuryverslag bevat hier een grafiek van “de ontwikkeling van een 30-jarige swap, ingaande over een jaar” die niet is opgenomen in het jaarverslag] De bovengenoemde acties en een lichte stijging van de rente en daling van de volatiliteit heeft er toe geleid dat de negatieve marktwaarde per 31 december 2009 circa € 149 miljoen is. Dit is een daling van circa € 613 miljoen. Eind 2009 was € 47 miljoen gestort bij banken ter verpanding van de negatieve markwaarde van de derivaten. In 2008 was dit nog € 255 miljoen.” 2.38. In de treasuryverslagen over 2008 en 2009 staat: “Vestia heeft voldoende liquide middelen en beleggingen beschikbaar om indien de rente over de hele linie richting nihil gaat aan de verplichting van verpanding aan banken te kunnen voldoen. indien de rente over de hele linie 0,01% daalt, kost dat Vestia in marktwaarde circa € 6 miljoen.” 2.39. In het verslag van de RvC-vergadering van 3 februari 2009 staat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft verklaard: “Vestia kan dus een rente van -3% hebben voor ze in de liquiditeitsproblemen komt. Een negatieve rente is overigens in japan al wel voorgekomen, maar nooit voor een percentage van 3 negatief.” 2.40. In het verslag van de RvC-vergadering van 2 februari 2010 staat als antwoord op de vraag of Vestia de risico’s voldoende beheerst: “De heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bevestigt dit. Door voldoende kredietlijnen bij diverse banken en door de obligaties loopt Vestia slechts een beperkt liquiditeitsrisico. Als bijvoorbeeld de rente scherp daalt, stijgen de obligaties in waarde. Op die wijze dempen we de risico’s in belangrijke mate. Overigens moet de rente op een niveau van minus drie procent komen, wil Vestia in de liquiditeitsproblemen komen.” 2.41. In het inhoudelijk verslag van de RvC bij het jaarverslag over 2009 staat: “De raad heeft gevraagd naar de risico’s bij de derivaten en de beleggingen. Het bestuur heeft aangegeven dat de risico’s beheersbaar zijn. Zo moet de rente dalen naar -3 procent alvorens Vestia in liquiditeitsproblemen komt. (…)” 2.42. In het treasuryverslag en het jaarverslag over 2010 staat over de marktwaarde van de derivaten onder meer: “De marktwaarde van de derivaten is ultimo 2010 circa € 557 miljoen negatief. Eind 2010 was er € 123 miljoen gestort bij banken ter verpanding van de negatieve markwaarde van de derivaten. In 2009 was dit € 47 miljoen.” 2.43. Het treasuryverslag over 2010 vermeldt vervolgens: “De aanwezige liquide middelen en beleggingen en de beschikbare swapfaciliteit van het WSW zijn ruim voldoende indien de rente over de hele linie richting nihil gaat aan de verplichting van verpanding aan banken te kunnen voldoen. Indien de rente over de hele linie 0,01% daalt, kost dat Vestia in marktwaarde op dit moment circa € 7 miljoen. Bij een daling van 1% van de rentecurve wordt de gevoeligheid groter voor Vestia en is dan € 10 miljoen per 0,01%. Om het risico nog beter te monitoren is er eind december besloten een risicomanagement pakket aan te schaffen. Dit geeft een nog beter inzicht in de gevoeligheid van de portefeuille” 2.44. In het verslag van de RvC-vergadering van 8 februari 2011 staat in antwoord op de vraag of Vestia de risico’s voldoende beheerst: “De heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bevestigt dit. Door voldoende kredietlijnen bij diverse banken en door de obligaties loopt Vestia slechts een beperkt liquiditeitsrisico. Als bijvoorbeeld de rente scherp daalt, stijgen de obligaties in waarde. Op die wijze dempen we de risico’s in belangrijke mate. Overigens moet de rente op een niveau van minus drie procent komen, wil Vestia in de liquiditeitsproblemen komen. Hierbij gaan we er dan wel vanuit dat het WSW zijn toezeggingen nakomt.” 2.45. Het inhoudelijk verslag van de RvC bij het jaarverslag over 2010 vermeldt: “Door voldoende kredietlijnen bij diverse banken loopt Vestia slechts beperkt liquiditeitsrisico. De rente moet op het niveau van minus 3% komen, wil Vestia in de liquiditeitsproblemen komen.” accountantscontrole en jaarrekeningen 2.46. Vestia paste kostprijshedge accounting toe. Daarbij worden derivaten gewaardeerd tegen de kostprijs en worden waardemutaties niet via de winst- en verliesrekening verwerkt. Bij waardering tegen kostprijs moet zijn voldaan aan de voorwaarden van RJ290 die – samengevat – inhouden dat waardeverminderingen niet ten laste van het resultaat behoeven te worden gebracht indien en voor zover de derivaten worden ingezet als afdekkingsinstrument in een effectieve hedgerelatie. De voorwaarden van RJ 290 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat kostprijshedge accounting alleen is toegestaan indien het derivaat per saldo risicomitigerend werkt. Dit mag op portefeuilleniveau worden beoordeeld. Bij kostprijshedge accounting wordt de marktwaarde van de derivaten niet in het resultaat en de balans opgenomen, maar in de toelichting verwerkt. 2.47. In de door Vestia opgestelde jaarrekeningen werd aandacht besteed aan de derivatenportefeuille. Deze jaarrekeningen waren onderworpen aan accountscontrole. Zij werden vastgesteld door het bestuur en waren onderworpen aan goedkeuring van de RvC. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was nauw betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen. 2.48. De toelichting op de balans over 2005 tot en met 2007 vermeldt onder meer: “De derivaten bestaan voornamelijk uit payerswaps, cap en knockin-floor constructies al dan niet gecombineerd met swaptions. Alle derivaten zijn er uitsluitend op gericht om renterisico’s in te dekken en te beheersen.” Vervolgens vermelden deze toelichtingen het volgende over de marktwaarde van de derivaten: 2005: “De marktwaarde van de derivaten was per 30 december 2005 € 125,5 miljoen negatief. Daarentegen is per 28 april 2006 de marktwaarde van de derivaten € 9,3 miljoen positief. De marktwaarde van de leningen ten opzichte van de nominale waarde was per ultimo 2005 € 166,6 miljoen negatief.” 2006: “De marktwaarde van de derivaten was per 29 december 2006 € 22,8 miljoen negatief, tegenover € 125,5 miljoen negatief per 30 december 2005.” 2007: “De marktwaarde van de derivaten was per 30 december 2007 € 24,8 miljoen positief, tegenover € 22,8 miljoen negatief per 29 december 2006.” 2.49. De toelichting op de balans over 2008 luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Risicobeheer Het beleid bij Vestia is erop gericht om minimaal en rond de 85% van de kasstromen in een jaar te hedgen. Dit beleid is verwoord in het treasurystatuut, De monitoring hierop gebeurt dagelijks. Indien zich wijzigingen voordoen in de kasstromen dan wel marktomstandigheden in een jaar zal in overleg met de treasurycommissie het hedgen van de kasstromen aangepast worden rekening houdend met het beleid van de minimaal te hedgen kasstromen. Tevens worden de liquiditeitsrisico’s (collaterals) voortvloeiend uit derivaten dagelijks gemonitord. (…) Hedged/afgedekte positie Vestia dekt de variabiliteit in kasstromen voortvloeiende uit huidige en toekomstige rentebetalingen gerelateerd aan huidige en toekomstige leningen af. Hierbij worden de kas stromen van de rentebetalingen van de afgesloten respectievelijk af te sluiten leningen als groep genomen om de af te dekken positie te bepalen. Deze kasstromen worden naar kalenderjaar gegroepeerd. Hedge-instrumenten Vestia maakt gebruik van de volgende derivaten al dan niet in een gecombineerde vorm om de variabiliteit in kasstromen mee te hedgen: - Interest rate swaps - Gestructureerde produkten (exotics) - Swaptions (…) Marktrisico Vestia loopt marktrisico ten aanzien van de waardering van de effecten en de derivaten. Dit risico wordt beheerst door een spreiding aan te brengen in de portefeuille. De marktwaarde van de derivaten was per 31 december 2008 € 762 miljoen negatief tegenover € 25 miljoen positief per 31 december 2007. De derivaten zijn in 2008 als volgt onderverdeeld in nominale - en marktwaarde (* € 1 miljoen): Nominaal Marktwaarde Interest rate swaps 1.978 3 Gestructureerde produkten (exotics) 2.030 -294 Swaptions 1.400 -471 De derivaten starten nominaal als volgt in de tijd: t/m 2018 na 2018 lnterest rate swaps 1.578 400 Gestructureerde produkten (exotics) 2.030 0 Swaptions 250 1.150 De af te dekken positie t/m 2018 bedraagt circa € 7,3 miljard De gestructureerde produkten bestaan voornamelijk uit cancelable swaps en index interest rate swaps. De cancelable swaps zijn interest rate swaps waarin het recht wordt gegeven aan de bank om vanaf een bepaalde periode en om de 3 of 6 maanden de swap op te zeggen. De premie die hier voor ontvangen wordt, komt tot uitdrukking in een lagere rente dan de rente van dat moment voor die periode, De index rate swaps zijn interest rate swaps waarbij rekening wordt gehouden met de performance uit die index. Dit produkt is gecapped en heeft de mogelijkheid indien de index performed om naar een rente van 0% te gaan. De swaptions geven het eenmalig recht aan de bank om op een bepaald tijdstip een interest rate swap aan te gaan op een vastgesteld percentage. Dat percentage is nooit hoger dan 4,5% voor een looptijd van 30 jaar. De ontvangen premies zijn verdisconteerd in de interest rate swaps. De negatieve marktwaarde wordt veroorzaakt door enerzijds de hoge volatiliteit in de markt, waarbij de opties in waarde toenemen en anderzijds de historisch gezien zeer lage rente. Het gebruik van derivaten resulteert dat € 3,1 miljard is ingedekt op een maximaal nivo van 3,5% waarvan € 1,8 miljard een nivo heeft van maximaal 3%. De derivaten worden gebruikt voor kostprijshedging en worden als zodanig tegen kostprijs gewaardeerd. Renterisico Vestia loopt renterisico’s ten aanzien van de huidige lening portefeuille (conversie en fixe-aflossingen) en financieringen van toekomstige investeringen. Deze renterisico’s worden beheerst door derivaten. Kredietrisico Voor zowel de effecten als derivaten wordt het kredietrisico afgedekt door spreiding over banken en fondsen. De minimale rating die gesteld is in het treasurystatuut is een A-rating. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van collaterals waarbij banken bij een positieve marktwaarde van de derivaten voor Vestia, liquiditeiten als onderpand storten. Liquiditeitsrisico (…) Als gevolg van de negatieve marktwaarde van de derivaten ultimo 2008 liep Vestia een liquiditeitsrisico omdat Vestia liquiditeiten diende te storten als onderpand bij de banken. (…)” 2.50. De toelichting op de balans over 2009 is vrijwel gelijkluidend en vermeldt onder “marktrisico”: “(…) De marktwaarde van de derivaten was per 31 december 2009 € 149 miljoen negatief tegenover € 762 miljoen negatief per 31 december 2008. Dit is gebaseerd op saldobevestigingen van de tegenpartijen. De derivaten zijn in 2009 en 2008 als volgt onderverdeeld in nominale - en marktwaarde (* € 1 miljoen): Nominaal 2009 2008 Interest rate swaps 2.405 1.978 Gestructureerde producten (exotics) 1.605 2.030 Swaptions 1.325 1.400 Marktwaarde 2009 2008 Interest rate swaps 286 3 Gestructureerde producten (exotics) -160 -294 Swaptions -275 -471 De derivaten starten nominaal als volgt In de tijd: Reeds 2010 lopend t/m 2019 na 2019 lnterest rate swaps 255 2.505 500 Gestructureerde producten (exotics) 855 750 0 Swaptions 325 1.000 De af te dekken positie t/m 2019 bedraagt circa € 7,5 miljard De interest rate swaps bestaan uit payer - en receiverswaps. Het nominale en marktwaarde bedrag is dan ook gesaldeerd weergegeven.” 2.51. De toelichting op de balans over 2010 is eveneens vrijwel gelijkluidend aan die over 2008 en vermeldt onder ‘marktrisico’: “(…) De marktwaarde van de derivaten was per 31 december 2010 € 557 miljoen negatief tegenover € 149 miljoen negatief per 31 december 2009. Dit is gebaseerd op saldobevestigingen van de tegenpartijen. De derivaten zijn in 2010 en 2009 als volgt onderverdeeld in nominale - en marktwaarde (* € 1 miljoen): Nominaal 2010 2009 Interest rate swaps 4.855 2.405 Gestructureerde producten (exotics) 1.155 1.605 Swaptions 3.925 1.325 Marktwaarde 2009 2008 Interest rate swaps 179 286 Gestructureerde producten (exotics) 95- 160- Swaptions 641- 275- De derivaten starten nominaal als volgt In de tijd: Reeds 2010 lopend t/m 2019 na 2019 lnterest rate swaps 180 2.575 2.100 Gestructureerde producten (exotics) 955 200 0 Swaptions 1.875 2.050 De af te dekken positie t/m 2020 bedraagt circa € 9,8 miljard De interest rate swaps bestaan uit payer - en receiverswaps. Het nominale en marktwaarde bedrag is dan ook gesaldeerd weergegeven.” 2.52. In 2008 en 2009 heeft Deloitte de derivatenportefeuille van Vestia aanvullend laten controleren door haar afdeling Financial Advisory Services (hierna: FAS). In 2008 leidde dit tot de conclusie: “Deze financiële instrumenten kunnen als gevolg van de aanwezige caps als ‘risicoreducerend’ worden beschouwd en dus onder RJ290 kwalificeren als hedging instrument.” 2.53. Over 2009 werd geconcludeerd: “Wij hebben aan de hand van de aanwezige hedge effectiviteitsoverzichten, gebaseerd op vergelijking van kritische kenmerken, vastgesteld dat kasstromen van hedging instrumenten niet groter zijn dan die van de posities die zijn gehedged.” 2.54. In 2009 heeft Deloitte aan de RvC gerapporteerd: “Deloitte heeft geconstateerd dat Vestia zich aan de regels van het treasurystatuut heeft gehouden en handelt in lijn met de financieringsbehoefte voor (
3. de)te financieren leningen en het investeringsprogramma.” 2.55. Het FAS-rapport van 20 augustus 2010 vermeldt: “Based on the performed procedures and the summary above Deloitte concludes that the hedged item meet the criteria set out in RJ 290 to apply costprice hedge accounting. If the criteria set out in RJ 290 are strictly applied, the hedging instruments meet these criteria. However, if the criterion of ’no (net) written options’ is read in the context of ‘risk mitigating or not’ Vestia does have derivatives that create open positions or leave positions open. These derivatives result of leave Vestia with principals on which floating interest rates are to be paid. Despite the above, Deloitte deems it acceptable from RJ 290 point of view to use these aforementioned derivatives for hedge accounting purposes in ‘portfolio’ perspective for the following reasons: • Vestia hedges the variability of cash flows on a ‘portfolio’ base. Consequently, Vestia manages its total interest rate exposure with a ‘portfolio of derivatives’. Therefore, although care should be taken in selecting the individual derivatives, the focus should be on whether the portfolio of derivatives reduces the interest rate risk exposure. • The policy of Vestia is to hedge approximately 85% of the total interest rate exposure (before hedging). As such, the risk of an overhedge is remote. An overhedge exists when the total amount of cash flows used to hedge is larger than the total amount of cash flow hedged.” 2.56. De accountants hebben steeds goedkeurende verklaringen afgegeven voor de jaarrekeningen van Vestia. In 2012 heeft de controlerend accountant, KPMG, zijn goedkeuring van de jaarrekening over 2010 ingetrokken omdat uit nader onderzoek naar de verslaglegging van Vestia transacties aan het licht waren gekomen – te weten het schrijven van opties op interest rate swaps – die naar de mening van KPMG niet kwalificeren als hedge. KPMG liet verder weten dat het effect van dergelijke transacties materieel kon zijn en dat niet alle combinaties van swaps met geschreven swaptions (voldoende) risicomitigering met zich brengen. doorbetaling van fees door [D] 2.57. [D] ( [D] - via zijn vennootschap [B.V. I] . , met de handelsnaam Fifa Finance , hierna steeds [D] ) ontving van een aantal banken als introducing broker een vergoeding (fee) als Vestia een derivaat afsloot. De fees werden per derivaat betaald. De fees voor derivaten met langere looptijden en complexe producten waren hoger dat die voor plain vanilla derivaten met kortere looptijden. 2.58. In de periode van 2003 tot en met 2010 heeft [D] in verband met derivatentransacties van Vestia € 21.564.357 aan fees ontvangen. Daarvan is € 3.818.400 betaald door Fortis. Van deze fees heeft [D] in totaal € 10.419.866 doorbetaald aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Daarvan betreft een bedrag van € 1.845.045,34 doorbetaalde fees van Fortis. 2.59. Deze doorbetaling van een deel van de fees gebeurde op grond van een afspraak tussen [D] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . In 2004 betaalde [D] 30% van deze fees door aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , vanaf 2005 betaalde hij 50% van de fees die hij verkreeg voor door Vestia afgesloten derivaten door. Ongeveer 80% van de omzet van [D] bestond uit fees voor derivaten van Vestia. 2.60. In eerste instantie ontving [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de doorbetaalde fees in contanten van [D] . Daarna nam hij deze in ontvangst door bedragen te pinnen met een door [D] verstrekte bankpas van een rekening op naam van [D] . Op 25 augustus 2004 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] via het toen net aangemaakte e-mailadres van “Inventus” aan [D] laten weten dat [D] de doorbetalingen kon overmaken naar een bankrekening op naam van Inventus die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kort daarvoor had geopend bij ABNAmro. Op 12 september 2004 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een postbus geopend op naam van Inventus, waar de rekeningafschriften van de Inventus-rekening naartoe werden gezonden. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de Inventus-rekening in februari 2012 opgeheven. 2.61. Nadat [D] de doorbetalingen aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had gestaakt, heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] contante doorbetalingen van fees voor door Vestia afgesloten derivaten ontvangen van [E] , voormalig bankier bij Fortis die sinds 2010 de onderneming [FMS] (hierna: FMS) dreef. 2.62. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de doorbetalingen van fees als inkomsten opgenomen in zijn belastingaangiftes als ‘inkomsten uit overige werkzaamheden’. Een rapport van de Belastingdienst van 8 juni 2012 vermeldt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] € 4.284.071 aan belasting heeft voldaan over € 9.189.884,62 aan doorbetalingen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de doorbetalingen niet gemeld aan Vestia. uitnodigingen voor diners en evenementen en geschenken van banken (zogenoemd ‘fêteren’) 2.63. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is door de jaren heen ingegaan op vele uitnodigingen van banken voor diners, het in Nederland en het buitenland bijwonen van voetbalwedstrijden, tenniswedstrijden (zoals Wimbledon en Roland Garros), formule 1-races (zoals in Abu Dabi), wielerwedstrijden (zoals de Tour de France en Giro d’Italia), festivals en evenementen (zoals het North Sea Jazz Festival, Sail en concerten van bekende artiesten). 2.64. Daarnaast heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geschenken ontvangen van (medewerkers van) banken, die in sommige gevallen bij hem thuis werden bezorgd: onder meer (dure) wijn en een abonnement op een wijntijdschrift. gebeurtenissen vanaf de tweede helft van 2011 2.65. Medio 2011 daalde de marktrente en daarmee de marktwaarde van de derivaten van Vestia. Dit heeft geleid tot margin calls en collateral verplichtingen die Vestia in liquiditeitsnood brachten. Eind 2011 bedroegen de verplichtingen van Vestia op de margin calls € 1,264 miljard. 2.66. Op verzoek van Vestia heeft het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (hierna: WSW) op 26 september 2011 een faciliteit van € 1,05 miljard ter beschikking gesteld om tijdelijke liquiditeitstekorten te ondervangen. Daaraan verbond het WSW de voorwaarde dat Vestia een risicoanalyse diende op te stellen. 2.67. Op 25 oktober 2011 heeft Vestia met het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV) en het ministerie van Buitenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) afspraken gemaakt over het ter beschikking stellen van informatie en het afbouwen van haar derivatenportefeuille. 2.68. Nadat Vestia op 8 november 2011 voorstellen had gedaan over het afbouwen van haar derivatenportefeuille en het aanpassen van haar treasury beleid, heeft het CFV op 11 november 2011 aan de minister van BZK gerapporteerd dat de voorstellen van Vestia onvoldoende waren en dat: de omvang en de samenstelling van de derivatenportefeuille van Vestia niet passend waren voor een woningcorporatie, gelet op de regelgeving en de doelstellingen van een corporatie; de risicobeheersing bij Vestia onvoldoende was en dat daarin aanzienlijke kwaliteitsslagen moesten worden gemaakt; zij zou overgaan tot het onder verscherpt toezicht stellen van Vestia, dat een herstelplan diende te maken. Hierop heeft het CFV Vestia onder verscherpt toezicht gesteld. 2.69. Het WSW heeft op 7 december 2011 een aanwijzing gegeven aan Vestia tot het opstellen van een financieel plan waarin Vestia laat zien dat zij duurzaam borgbaar is door het WSW. 2.70. Op 27 december 2011 heeft de minister van BZK aan Vestia te kennen gegeven dat zij het, gelet op het gestelde in artikel 21 van het Besluit beheer sociale huursector (hierna: Bbsh), noodzakelijk achtte dat Vestia de omvang van de liquiditeitsrisico’s verminderde, de derivatenportefeuille afbouwde en de governance verbeterde. Zij heeft Vestia gevraagd om op zeer korte termijn twee extra bestuurders en drie nieuwe leden van de RvC te benoemen. 2.71. De eerste versie van het gevraagde herstelplan van Vestia van 7 januari 2012 is door het CVF en het WSW als onvolledig en ontoereikend beoordeeld. 2.72. Op 17 januari 2012 heeft het WSW een faciliteringsvolume van € 550 miljoen ter beschikking gesteld aan Vestia, voor het voldoen van margin calls. 2.73. De verbeterde versie van het herstelplan van Vestia van 23 januari 2012 is eveneens als onvoldoende en ontoereikend beoordeeld. Het CFV concludeerde ook dat Vestia onvoldoende financiële armslag had om de problematiek voor eigen rekening op te lossen en te absorberen. 2.74. Op 30 januari 2012 besteedde de pers voor het eerst aandacht aan de financiële problemen van Vestia. 2.75. Per 1 februari 2012 is [A] teruggetreden als bestuurder van Vestia en zijn twee interim-bestuurders benoemd, onder wie [F] (hierna: [F] ). Per 1 maart 2012 zijn twee nieuwe leden van de RvC van Vestia aangesteld. 2.76. Tussen januari en eind mei 2012 heeft Vestia derivaten afgewikkeld met een negatieve marktwaarde van in totaal € 52 miljoen. 2.77. Eind februari 2012 heeft Vestia een ‘doorzakoperatie’ uitgevoerd, waarbij niet effectieve, overtollige payer swaps werden ‘doorgezakt’ in bestaande leningen van in totaal € 1,7 miljard. De negatieve marktwaarde van € 632 miljoen is verwerkt in een hoger dan marktconforme vaste rente en een lange looptijd (van overwegend 50 jaar) van deze leningen. 2.78. Op 15 maart 2012 heeft [D] zich gemeld bij het Openbaar Ministerie. 2.79. Rond 10 april 2012 is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangehouden op verdenking van een aantal strafbare feiten in verband met de door [D] doorbetaalde fees. Hij heeft tot en met 15 juni 2012 in voorlopige hechtenis doorgebracht. De strafrechtelijke procedure loopt nog. 2.80. In het kader van dit strafrechtelijk onderzoek is beslag gelegd op het woonhuis van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , roerende zaken en bankrekeningen. 2.81. Op 12 april 2012 is [F] gehoord door de Fiscale Opsporings- en Inlichtingendienst (Fiod). Het proces-verbaal van verhoor vermeldt als eerste vraag van de verbalisanten: “Uit een strafrechtelijk onderzoek tegen ( [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) komt naar voren dat ( [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) veel geld, vermoedelijk miljoenen euro’s, heeft ontvangen van een tussenpersoon die betrokken is bij financiële transacties tussen (Vestia) en verschillende banken.” Het antwoord luidt dat [F] niets weet van enige nevenactiviteiten van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en dat deze ook niet zijn toegestaan. Voorts verklaart [F] : “Ik had geen kennis van het vermoeden dat er door FIFA finance veel geld aan ( [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) is betaald voordat ik kennis kreeg van het strafrechtelijk onderzoek terzake.” 2.82. Op 16 april 2012 heeft Vestia [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op non-actief gesteld en heeft zij de loonbetaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gestaakt, met als reden: “Naar wij hebben begrepen, zit u thans in voorlopige hechtenis in verband met strafrechtelijk onderzoek naar mogelijk door u gepleegde fraude, althans daaraan gerelateerde strafbare feiten. Naar wij voorts hebben begrepen, zou het daarbij (kunnen) gaan om feiten in de uitoefening van uw dienstverband bij Vestia.” 2.83. Halverwege april 2012 heeft Vestia het advocatenkantoor De Brauw Blackstone (hierna: De Brauw) verzocht nader onderzoek te doen in verband met de gerezen verdenkingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Op 22 mei 2012 zijn de eerste resultaten van dit onderzoek besproken met Vestia. 2.84. Bij brief van 23 mei 2012 heeft Vestia haar voornemen om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op staande voet te ontslaan kenbaar gemaakt aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] : “Op basis van feiten en omstandigheden die Vestia gisteren bekend zijn geworden, hebben wij het voornemen om u op grond van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW op staande voet te ontslaan. Daaruit volgt namelijk dat u, al dan niet indirect, betalingen ontvangen (heeft) van de heer [D] , althans zijn vennootschap [B.V. I] . of andere aan de heer [D] gelieerde vennootschappen. Die betalingen hielden verband met provisies die de heer [D] , [B.V. I] of andere aan de heer [D] gelieerde vennootschappen van banken ontvingen voor de totstandkoming van transacties tussen die banken en relaties van [B.V. I] of andere aan de heer [D] gelieerde vennootschappen, waaronder Vestia. De betalingen zijn gedaan in de jaren 2004 tot en met 2010, en mogelijk zelfs vanaf 2003 en tot en met 2011. De betalingen zien in totaal op een bedrag ter hoogte van ongeveer EUR 9 miljoen, althans een bedrag van verschillende miljoenen euro’s.” 2.85. Bij brief van 25 mei 2012 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich verzet tegen het ontslagvoornemen. In deze brief staat onder meer: “Ik ontken niet dat ik betalingen heb ontvangen van (een) aan de heer [D] gelieerde vennootschap(pen), maar onjuist is het kennelijke vermoeden dat ik – zakelijk weergegeven – betalingen zou hebben ontvangen voor de totstandkoming van transacties tussen bepaalde banken. Het enkele ontvangen van betalingen van derden levert bezwaarlijk een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW op en rechtvaardigt derhalve geen ontslag op staande voet.” 2.86. Bij brief van 29 mei 2012 heeft Vestia [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op staande voet ontslagen en aanspraak gemaakt op de wettelijke schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:677 lid 3 jo. 7:680 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Vestia heeft het bedrag van deze schadeloosstelling begroot op € 18.523,44. Vestia heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die Vestia door zijn, in de brief omschreven (zie hierna), handelwijze heeft geleden. De brief vermeldt: “Het onderhavige ontslag is onverwijld verleend. Pas op dinsdag 22 mei jl. zijn wij bekend geraakt met het bestaan van bovengenoemde dringende redenen en hebben wij daarvan bewijs onder ogen gezien; (…)” 2.87. Samengevat is de door Vestia aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden gelegen in het volgende:
4. i)het in de periode 2003 tot en met 2010 in privé ontvangen van aanzienlijke sommen geld die al dan niet (direct of indirect) verband hielden met de functie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij Vestia;
5. ii)iedere betaling van [D] aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , hetzij op zichzelf, hetzij in onderlinge samenhang, ongeacht de achtergrond van deze betaling; iii) het verzwijgen van deze betalingen en het schenden van de spreekplicht ten aanzien van deze betalingen;
6. iv)het schenden van de Integriteitscode van Vestia;
7. v)overtreding van het verbod op het verrichten van betaalde nevenwerkzaamheden. 2.88. Bij brief van 5 juni 2012 heeft Vestia [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een eindafrekening gezonden, met de mededeling dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] na verrekening met de gefixeerde wettelijke schadeloosstelling bij ontslag op staande voet € 15.091,42 verschuldigd is aan Vestia en het verzoek dit bedrag binnen vier weken aan Vestia over te maken. 2.89. Bij brief van 5 juni 2012 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Daarbij heeft hij aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en wedertewerkstelling. afkoop derivatenportefeuille 2.90. Besprekingen tussen Vestia, het CFV en de banken, die op 21 mei 2012 waren aangevangen, hebben geleid tot een overeenkomst van 18 juni 2012, waarin de derivatencontracten van Vestia voor ongeveer € 2 miljard zijn afgekocht. Dat bedrag is als volgt opgebouwd: (
8. i)verrekening met het reeds bij de banken gestorte collatoral van € 1.266.779.836;
9. ii)betaling door Vestia van € 101.059.555 uit eigen middelen (onder meer verkregen uit saneringssteun van het CFV); iii) door de banken verstrekte leningen van € 573.210.609. Het onder (
10. i)genoemde bedrag komt ten laste van Vestia en de onder (
11. ii)en (iii) bedoelde bedragen komen vanwege de saneringsheffing ten laste van andere woningcorporaties. onderzoek van de commissie Hoekstra en de Parlementaire Enquêtecommissie 2.91. In april 2012 is de Commissie Kaderstelling en Toezicht Woningcorporaties ingesteld, onder leiding van mr. R.J. Hoekstra (hierna: de commissie Hoekstra), met als opdracht om onder meer te bezien “wat de leerpunten zijn uit de casus Vestia”. De commissie Hoekstra heeft op 17 december 2012 haar eindrapport uitgebracht, dat hierna wordt aangeduid als ‘het rapport van de commissie Hoekstra’. 2.92. De financiële problemen bij Vestia waren ook aanleiding voor de Parlementaire Enquête Woningcorporaties. De parlementaire enquêtecommissie heeft op 30 oktober 2014 haar eindrapport uitgebracht (TK 2014-2015, 33 606, nr. 4), dat hierna ook wordt aangeduid als ‘het rapport van de parlementaire enquêtecommissie’. door Vestia getroffen schikkingen 2.93. De bank Credit Suisse, die geen partij was bij de overeenkomst met de banken van juni 2012, heeft haar derivatencontracten met Vestia opgezegd en heeft Vestia in rechte betrokken in een procedure voor de High Court in London. Dit gerechtelijk college heeft op 3 oktober 2014 geoordeeld dat Vestia haar verplichtingen in verband met de tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten diende na te komen en heeft Vestia bevolen om een voorlopig begroot bedrag te voldoen. Hangende het door Vestia ingestelde hoger beroep heeft zij overeenstemming bereikt met Credit Suisse, aan wie zij € 81.697.152 en £ 1.500.000 heeft voldaan. 2.94. In april 2015 heeft Vestia ABNAmro in kort geding gedagvaard en heeft zij vervolgens op 16 oktober 2015 een schikking getroffen met ABNAmro. 2.95. Vestia heeft ook [A] en de voormalig commissarissen aansprakelijk gesteld voor dezelfde schade waarvan zij in deze procedure verwijzing naar de schadestaat vordert. Vestia heeft hen gedagvaard voor procedures voor deze rechtbank. Deze procedures zijn doorgehaald nadat [A] en de commissarissen een schikking met Vestia hadden getroffen. 3. Het toepasselijk wettelijk kader (tot eind 2011) Woningwet (Ww) en Besluit beheer sociale huursector 3.1. Woningcorporaties zijn op grond van artikel 70 Ww (oud) bij koninklijk besluit toegelaten verenigingen of stichtingen die werkzaam zijn in het belang van de volkshuisvesting. Woningcorporaties zijn onderworpen aan het Bbsh. Deze toegelaten instellingen zijn belast met de vervulling van de op de Staat krachtens artikel 22, lid 2, Grondwet rustende taak om zorg te dragen voor betaalbare en goede huisvesting voor de lagere inkomensgroepen. 3.2. Op grond van artikel 21 Bbsh (oud) voert de toegelaten instelling een zodanig financieel beleid en beheer, dat haar voortbestaan in financieel opzicht is gewaarborgd (lid 1) en zet de toegelaten instelling de middelen die zij niet dient aan te houden om te voldoen aan het eerste lid, in ten behoeve van de volkshuisvesting (lid 2). Batige saldi worden uitsluitend bestemd voor werkzaamheden op het gebied van de volkshuisvesting (artikel 22 Bbsh (oud)). 3.3. De circulaire van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke ordening en Milieubeheer van 20 juli 1994, MG-31, inzake het Besluit beheer sociale huursector/financieel beleid van toegelaten instellingen bepaalde onder meer: “Die middelen zijn bestemd te worden ingezet voor het verwezenlijken van de primaire taak van corporaties (…). Van corporaties wordt verwacht dat zij een solide financieel beleid voeren zodat zij hun huisvestingstaken ook op termijn kunnen blijven waarmaken. Zij zullen in hun financiële bedrijfsvoering – zowel in de sfeer van financiering, investeringen, bestedingen als beleggingen – risicovolle transacties dienen te vermijden. Van professionele corporaties mag verwacht worden dat zij de kennis in huis hebben (of in huis halen) om een degelijk en rendabel financieel beleid te voeren en geen risico’s te lopen die – volgens algemeen aanvaarde maatschappelijke normen – onverantwoord zijn.” 3.4. De circulaire Toepassing toezicht (meldingsplichtige besluiten, nevenactiviteiten), verkoop van huurwoningen en invoering euro (sociale-huursector) van de Staatssecretaris van VROM (Stcrt 2001, nr. 218) vermeldt – voor zover hier van belang (onder het kopje F. Beleggen): “Het tweede aspect dat aandacht vraagt betreft de risico's die gepaard kunnen gaan met het beleggen als zodanig. Het vermogen dat bij de gezamenlijke woningcorporaties aanwezig is dient te worden beschermd tegen meer dan minimale beleggingsrisico's. Om die reden ben ik dan ook voornemens in de regelgeving een beleggingsstatuut voor t.i's [toegelaten instellingen, toevoeging rechtbank] voor te gaan schrijven. Riskante beleggingsvormen, zoals beursgenoteerde aandelen en opties, alsmede (near) banking-activiteiten, zullen daarbij worden uitgesloten.” 4. Externe toezichthouders en het WSW 4.1. Woningcorporaties staan onder toezicht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (artikel 70d Ww). Het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV) 4.2. Het CFV verricht gedelegeerde taken in het kader van de financiële aspecten van het toezicht op woningcorporaties en verstrekt subsidie aan toegelaten instellingen ter bevordering van de sanering van woningcorporaties die niet beschikken over de noodzakelijk te achten financiële middelen of ter tegemoetkoming in de kosten van werkzaamheden van toegelaten instellingen. 4.3. In het kader van haar toezichthoudende taak voert het CFV beoordelingen uit van de financiële consequenties van het beleid van de individuele woningcorporaties. Deze bestaan uit een financieel oordeel over de voorgenomen activiteiten na balansdatum (continuïteitsoordeel) en over de vermogenspositie op balansdatum (solvabiliteitsoordeel). Volgens de beleidsregels van het CFV worden de financiële instrumenten die een corporatie inzet meegenomen in het solvabiliteitsoordeel. Woningcorporaties moesten aan het CFV het totaalbedrag van de voor risicoafdekking afgesloten derivaten doorgeven. 4.4. Over de jaren 2008 en 2010 luidde het solvabiliteitsoordeel van het CFV over Vestia A (voldoende) en over 2009 een C (te veel vrij besteedbaar vermogen). Het Waarborgfonds Sociale Woningbouw 4.5. Het WSW is een private onafhankelijke instelling, die als belangrijkste taak heeft de kosten van toegang van woningcorporaties tot de kapitaalmarkt zo laag mogelijk te houden. Het WSW kan zichzelf garant stellen voor leningen van woningcorporaties die bij haar zijn aangesloten en hebben ingestemd met het deelnemersreglement. In het deelnemersreglement staat onder meer dat aan een woningcorporatie op basis van een kredietwaardigheidsoordeel jaarlijks een faciliteringsvolume wordt toegekend. Het faciliteringsvolume is het maximale bedrag waarvoor een woningcorporatie leningen kan aangaan die door het WSW worden gewaarborgd. 4.6. De garantstelling van het WSW wordt gedekt door de eigen middelen van de desbetreffende woningcorporaties en de eigen middelen van het WSW. Deze eigen middelen zijn verstrekt door haar deelnemers, de woningcorporaties. Indien de eigen middelen van het WSW onvoldoende zijn, geven het Rijk en de gemeenten – die in dat geval op verzoek van het WSW renteloze leningen moeten verstrekken – als tweede zekerheid. 4.7. Het WSW stelt als voorwaarde voor het garantstaan voor de leningen van woningcorporaties dat het renterisico op deze leningen wordt verminderd tot maximaal 15%; 85% van het renterisico van de leningen die in de regel een variabele rente hebben, moet worden afgedekt. In het kader van het af te geven faciliteringsvolume toetste het WSW jaarlijks de kredietwaardigheid van de corporaties. In 2010 beoordeelde het WSW Vestia als kredietwaardig. 4.8. Het WSW-beleid voor 2009 hield – voor zover hier van belang – het volgende in, onder de kop ‘Rente-instrumenten’: “De rentelasten zijn het belangrijkste onderdeel van de exploitatie van huurwoningen. De verplichtingen die hiermee samenhangen worden beïnvloed door contractuele aanpassingen, nieuwe investeringen en herfinancieringen. Samen met de constant wijzigende markt brengt dit renterisico’s met zich mee. Het WSW is er een voorstander van dat zijn deelnemers de renterisico’s proberen te beheersen. Hierbij gelden echter wel enkele spelregels, namelijk: het WSW mag alleen borg staan voor leningen, het WSW borgt geen rente-instrumenten. Spreiding renterisico ‘s Het WSW staat positief tegenover het gebruik van instrumenten, mits de daaraan klevende risico’s worden onderkend en de interne organisatie daarop is afgestemd. Bovendien moet de omvang worden gerelateerd aan de financiële positie van de onderneming. (...) Het WSW hanteert de 15 procent-grens als richtlijn voor het renterisico. Per twaalf maanden mag maximaal 15 procent van het saldo uitstaande leningen van het laatste verslagjaar een renteaanpassing krijgen. Daarvoor telt het bedrag van leningen die een renteconversie kennen en het saldo van leningen met een bullet-aflossing die wordt geherfinancierd in het betreffende jaar. Daarnaast telt het saldo variabel rentende leningen elk jaar mee. De bedoeling is te grote pieken te voorkomen. Rente-instrumenten Voor het inzetten van rente-instrumenten zijn er veel verschillende producten, elk met hun eigen kenmerken. (...) De producten die het WSW tot nu toe is tegengekomen, kunnen worden ingedeeld in de volgende productcategorieën: leningen met uitgestelde storting en renteafspraken interest rate swaps (ook forward starting) opties caps (ook average-caps), floors en collars swaptions termijncontracten zoals future rate agreements. (...) Het WSW hanteert de volgende spelregels:  Het afdekken van meer dan eenderde van de leningenportefeuille waarover renterisico wordt gelopen, is zelden aanvaardbaar voor het WSW. Onder dit criterium vallen leningen die nog een renteconversie kennen en leningen die op de expiratiedatum nog een schuldrestant hebben. Geoormerkte beleggingen worden in mindering gebracht op de leningenportefeuille. (…)  Het afdekken van risico’s, die zich op het moment van het afsluiten van een derivatencontract niet binnen drie jaar voordoen, is niet mogelijk. Bij derivatenovereenkomsten worden soms zekerheden gevraagd, zoals te noemen de pari-passu-verklaring en negative pledge. Deze zijn in strijd met de voorwaarden voor borgstelling. Daarom zijn met de meeste aanbieders van derivaten afspraken gemaakt. Verder zijn voor het WSW onder meer de volgende zaken niet acceptabel: o Speculatie. o Een constructie waarbij een open positie ontstaat o De situatie waarin de woningcorporatie geen passende administratieve organisatie en interne controle heeft voor het gebruik van rente-instrumenten. o De situatie waarin niet wordt voldaan aan de WSW-richtlijn die bepaalt dat het rente- en herfinancieringsrisico maximaal 15 procent van de totale leningenportefeuille mag bedragen, gebaseerd op een voortschrijdend gemiddelde van twaalf maanden.” 4.9. Op 3 februari 2010 heeft het WSW een nieuwe ‘Beleidsregel derivatenpositie’ toegezonden, die inhield dat per 1 maart 2010 corporaties met hun derivatenportefeuille slechts voor een gelimiteerd bedrag liquiditeitsrisico mochten lopen. Daartoe werd een ‘swaplimiet’ ingevoerd. 5. Het geschil 5.1. Vestia vordert in conventie – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis: voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aansprakelijk is voor de schade die Vestia heeft geleden; [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot vergoeding aan Vestia van de schade die Vestia heeft geleden en nog zal lijden door het handelen en/of nalaten en/of de ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , verminderd met: a. de schadevergoeding die Vestia van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou kunnen vorderen in verband met de ABNAmro-derivatentransacties; b. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van ABNAmro of enige andere partij kan vorderen in verband met de ABNAmro- derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht, schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW, voor zover deze eisvermindering niet reeds is begrepen in de eisvermindering onder 2(a); c. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van Credit Suisse kan vorderen in verband met de tussen Vestia en Credit Suisse gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW; d. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van [A] zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW; e. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van de voormalig commissarissen zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW; f. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van [B] zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW; op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling van € 81.697.152 en £ 1.500.000 in verband met de schade als gevolg van de tussen Vestia en Credit Suisse gesloten derivatencontracten, verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van ABNAmro, Credit Suisse, [A] , de voormalig commissarissen en/of [B] zou kunnen vorderen, een en ander zoals genoemd in de eis onder 2(
12. a)tot en met 2(f); 4. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling van € 17.745.957 dan wel € 8.574.821, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding; 5. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling aan Vestia van een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 jo 7:680 BW (€ 15.091,42), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2012; 6. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, waaronder de kosten van de conservatoire beslagen en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 5.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert gemotiveerd verweer in conventie en vordert in reconventie dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd en derhalve nog altijd bestaat; voor recht wordt verklaard dat Vestia ten onrechte is overgegaan tot het opmaken van een eindafrekening; Vestia wordt veroordeeld tot betaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , binnen twee weken na betekening van het vonnis van € 325.045,71 bruto aan achterstallig salaris, vakantiegeld en wettelijke verhogingen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag over de periode van 15 juni 2012 tot en met 28 februari 2014, vermeerderd met wettelijke rente hierover steeds vanaf de maand waarop het betreffende deel van het loon opeisbaar is geworden; Vestia wordt veroordeeld het overeengekomen salaris en vakantiegeld van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vanaf 1 maart 2014 door te blijven betalen op het gebruikelijke tijdstip totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; Vestia wordt veroordeeld tot het binnen twee weken na betekening van het vonnis verstrekken van een overzicht van de sinds 29 mei 2012 opgebouwd vakantiedagen; Vestia wordt veroordeeld tot voldoening van al haar (achterstallige) pensioenverplichtingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ; Vestia wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. 5.3. Vestia voert gemotiveerd verweer in reconventie. 6. De beoordeling in conventie en in recoventie Inleiding 6.1. Het geschil valt uiteen in drie delen. Het gaat in de eerste plaats (I) om de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille. Vestia stelt dat deze schade mede het gevolg is van de wijze waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn taak heeft uitgeoefend. Het leidende verwijt van Vestia houdt in dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang, dat hij volgens Vestia boven het belang van Vestia heeft gesteld. Vestia stelt voorts dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een te grote derivatenportefeuille met ongeschikte – want te risicovolle – derivaten heeft opgebouwd en onvoldoende zicht had op de liquiditeitsrisico’s en daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan. 6.2. Vestia vordert schadevergoeding op te maken bij staat. De schade die Vestia op het oog heeft bedraagt – als uitgangspunt – ongeveer € 2,7 miljard, te weten de ongeveer € 2 miljard van de afkoop van de derivaten (zie onder 2.90), de negatieve marktwaarde van € 632.000.000 van de derivaten die in februari 2012 is meegenomen in de ‘doorzakoperatie’ (zie onder 2.77) en de in onder 5.1 weergegeven vordering 3. gevorderde bedragen die Vestia aan Credit Suisse heeft voldaan (€ 81.697.152 en £ 1.500.000). 6.3. Vestia heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet als enige aansprakelijk gehouden voor deze schade. Zij had [A] en de voormalig commissarissen voor deze schade in rechte betrokken in een procedure bij deze rechtbank. Deze procedure is doorgehaald, nadat Vestia schikking had getroffen met [A] , de voormalig commissarissen en ook [B] . Als gevolg van de eiswijziging van Vestia dient de gevorderde schade te worden verminderd met de bedragen die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – indien hij aansprakelijk wordt bevonden – kan verhalen op [A] , [B] en de voormalige commissarissen en ook met de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verhaal heeft op ABNAmro en Credit Suisse. 6.4. In de tweede plaats (II) gaat het in deze zaak om de door Vestia gevorderde schade van € 17.745.957 dan wel € 8.574.821 als gevolg van de doorbetaling van fees door [D] . Vestia vordert in de eerste plaats het bedrag dat zij stelt teveel te hebben betaald als gevolg van de betrokkenheid van [D] en in de tweede plaats het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft ontvangen van [D] . 6.5. Het derde onderdeel (III) van het geschil heeft betrekking op het ontslag op staande voet van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Vestia vordert in verband daarmee een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 jo 7:680 BW. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bestrijdt met zijn reconventionele vordering het ontslag op staande voet en vordert doorbetaling van loon. 6.6. De rechtbank zal deze drie onderdelen van het geschil achtereenvolgens – onder I tot en met III – bespreken. Zij stelt voorop dat zij de geschilpunten dient te beoordelen aan de hand van de daarvoor geldende juridische maatstaven en met inachtneming van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden. De toepasselijke maatstaven zijn civielrechtelijke normen. Bij geschilpunt I en III zijn dat de bijzondere bepalingen die gelden in de relatie tussen Vestia als werkgever en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer, waaronder de in artikel 7:661 BW neergelegde hoge drempel – van opzet of bewuste roekeloosheid – voor aansprakelijkheid van de werknemer voor schade die hij veroorzaakt bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. in conventie voorts I Schade als gevolg van de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille 6.7. Vestia grondt deze vorderingen op artikel 7:661 BW. Daarin is – voor zover hier van belang – bepaald dat de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De reikwijdte van deze bepaling is niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de werknemer voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst. Artikel 7:661 BW kan en moet ook toepassing vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan door de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. 6.8. Artikel 7:661 BW neemt tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de werknemer is beperkt tot schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voor bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 BW is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235). Bij de uitleg van het begrip “bewuste roekeloosheid” dient een subjectieve maatstaf te worden aangelegd (HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2702 en HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175). Het ligt voor de hand dat bij de uitleg van het “zwaardere” begrip “opzet” evenzeer een subjectieve maatstaf heeft te gelden. 6.9. Vestia vordert (in de onder 5.1 weergegeven vordering onder 1.) een verklaring voor recht en (in de onder 5.1 weergegeven vordering onder 2.) verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat aannemelijk is dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van het door haar gestelde opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Vestia heeft hier de onder 6.2 aangeduide schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille op het oog. 6.10. De afkoop van de derivatenportefeuille was ingegeven door de liquiditeitsproblemen waarin Vestia eind 2011 was komen te verkeren vanwege de collatoral-verplichtingen die zij na de margin calls van de banken moest voldoen in verband met de negatieve marktwaarde van de derivatenportefeuille. 6.11. Vestia stelt voorop dat zij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet als enige aansprakelijk houdt voor de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille. Dat neemt volgens Vestia niet weg dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voor die schade (mede-)aansprakelijk is. Als leidend verwijt betoogt zij dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang, dat hij volgens Vestia boven het belang van Vestia heeft gesteld. Vestia stelt voorts dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een te grote derivatenportefeuille met ongeschikte – want te risicovolle – derivaten heeft opgebouwd en onvoldoende zicht had op de liquiditeitsrisico’s en daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan. 6.12. Vestia stelt dat de aard, omvang en totstandkoming van de derivatenportefeuille alleen kunnen worden verklaard door de gedeeltelijke doorbetaling van fees aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en het fêteren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] door de banken. Vervolgens, “toen Vestia eenmaal opgezadeld zat met een veel te omvangrijke en risicovolle portefeuille was er voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geen weg meer terug en restte hem niets anders dan het (heimelijke) piramidespel door te spelen” Daarmee is de afkoop van de derivatenportefeuille volgens Vestia het gevolg van opzettelijk, althans bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , aangezien hij:
13. a)zich in zijn handelen heeft laten leiden door de doorbetalingen en het fêteren;
14. b)de belangen van Vestia willens en wetens ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn eigenbelang, met een explosieve groei van de portefeuille en een gigantische overhedge als gevolg;
15. c)een derivatenportefeuille heeft samengesteld die voor een groot deel bestond uit risicovolle derivaten, waarmee hij renterisico’s en liquiditeitsrisico’s heeft geïmporteerd;
16. d)bij het hem toevertrouwde kasbeheer een spreadsheet hanteerde die niet geschikt was voor het besturen en beheersen van de portefeuille en die bovendien niet compleet en/of correct was ingevoerd;
17. e)verliezen op derivatencontracten heeft verhuld door nieuwe contracten af te sluiten, waarmee hij Vestia met een onverantwoord (toekomstig) risico opzadelde;
18. f)met het voorgaande de schijn ophield dat zijn handelwijze juist zeer gunstig was voor Vestia. 6.13. Nu het gaat om een verwijt aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer, die het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid van Vestia moest uitvoeren, staat de rechtbank eerst stil bij het financieel beleid van Vestia (a). Daarna bespreekt de rechtbank achtereenvolgens de positie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer (b), zijn rol bij de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia (
19. c)en zijn taken en verantwoordelijkheden bij de uitvoering van het financieel beleid van Vestia (d). Daarna bespreekt de rechtbank de verwijten van Vestia over de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] (e). het financieel beleid van Vestia (
20. a)6.14. Niet in geschil is dat de grote omvang van de leningenportefeuille van Vestia met financieringen met variabele rente en lange looptijden forse renterisico’s met zich bracht. Vestia stelt: “Derivaten zijn op zichzelf goede instrumenten om risico’s te beperken en om de rentebetalingen (de grootste kostenpost van Vestia) zo laag mogelijk te houden, zolang met de renteswap een bestaand of reëel risico wordt afgedekt.” Het gebruik van derivaten door woningcorporaties was destijds gangbaar en werd gestimuleerd door het WSW. 6.15. Voor het financieel beleid golden – voor zover relevant – de onder 3. weergegeven regels uit de Ww en de daarop gebaseerde regelgeving. Deze regels bevatten geen specifieke bepalingen voor derivaten en stelden dus niet met zoveel woorden beperkingen aan het gebruik daarvan. Wel kon uit de maatschappelijke doelstelling van woningcorporaties en de voor hen geldende bepalingen over financieel beleid worden afgeleid dat in zijn algemeenheid – en dus ook bij het gebruik van derivaten – een prudent financieel beleid werd verwacht. 6.16. Het Financieel Statuut stelde onder verwijzing naar de maatschappelijke doelstellingen die Vestia moet dienen “een voornamelijk risico-mijdend beleid” voorop en stelt het verkrijgen van zekerheid in de toekomstige exploitatie centraal. Het uitgangspunt van een jaarlijkse exposure (de mate van rentegevoeligheid) op maximaal 15% van het verwachte vreemd vermogen, impliceerde afdekking van het renterisico van 85% van de (verwachte) financieringen. 6.17. De algemeen geformuleerde doelstelling voor de inzet van derivaten, “om het renteniveau van de jaarlijkse exposure te optimaliseren” impliceert dat in den brede werd gestreefd naar een voor Vestia optimaal renteniveau. De inzet van derivaten in het financieel beleid van Vestia was daarmee niet alleen gericht op beheersing van risico’s, maar ook op het behalen van rentevoordelen. 6.18. Het Financieel Statuut vermeldde dat derivaten “alleen gebruikt worden indien ze het karakter van een verzekeringsinstrument hebben, dan wel voor herstructurering van de rentetypische looptijden van de leningportefeuille”. Met ‘het karakter van een verzekeringsinstrument’ wordt onmiskenbaar geduid op het bieden van zekerheid, door de renterisico’s te verkleinen. Ook het daarnaast genoemde herstructureren van de rentetypische looptijden van de leningportefeuille, dat het verder vastleggen van de variabele rentes impliceert, strekt tot het bieden van zekerheid. Dat neemt niet weg dat het financieel beleid ook ertoe strekte met de inzet van derivaten rentevoordelen te behalen door het optimaliseren van het renteniveau. 6.19. Het Financieel Statuut bevatte een niet-limitatieve opsomming van “onder andere” toegestane instrumenten, waarbij onder meer swaps, opties en future rate agreements (fra’
21. s)worden genoemd. Iedere inperking ontbreekt, zodat deze opsomming moet worden geacht te zien op alle verschijningsvormen van de genoemde instrumenten. Gestructureerde derivaten worden niet genoemd, maar worden evenmin uitgesloten. Nu in het Financieel Statuut bij de bepalingen over het gebruik van derivaten werd gerept van “het schrijven van bijvoorbeeld opties”, vielen geschreven swaptions nadrukkelijk binnen de reikwijdte van de toegestane instrumenten. Eind 2004 heeft Vestia, gebruikmakend van de ruimte die het Financieel Statuut bood, besloten niet langer alleen payerswaps af te sluiten, maar ook gestructureerde derivaten en swaptions. Combinaties van derivaten waren ook toegestaan op grond van het Financieel Statuut, mits deze het risicoprofiel niet vergrootten. 6.20. Het Financieel Statuut liet het afdekken van renterisico’s van toekomstige financieringen toe. Dit kan worden afgeleid uit de bepaling dat de exposure maximaal 15% van het verwachte vreemd vermogen bedraagt en het (uitdrukkelijk) toestaan van het gebruik van swaptions (opties) en fra’s, met in de toekomst gelegen afroep-/ingangsdata. De ruimte die het Financieel Statuut bood, is vanaf 2004 benut met het besluit om ook derivaten af te sluiten voor toekomstige financieringen. De verwijzing van Vestia naar beleid van het WSW, dat het afsluiten van derivaten voor toekomstige financieringen beperkte tot binnen drie jaar af te sluiten financieringen, kan haar niet baten, nu vaststaat dat het WSW ermee heeft ingestemd dat Vestia van dit beleid afweek. 6.21. De consequentie van het financieel beleid van Vestia om (ver) in de toekomst gelegen financieringen af te dekken, is dat het aantal derivaten (en de nominale waarde van de derivatenportefeuille) kan oplopen ten opzichte van het bedrag van de afgedekte financieringen: bij het afdekken van toekomstige financieringen werden namelijk derivaten afgesloten voor opeenvolgende, in de toekomst gelegen periodes. Eén onderliggende financiering kon dan ook afgedekt zijn met verschillende opeenvolgende derivaten. Inherent aan het afdekken van toekomstige financieringen met derivaten is dus dat het nominale bedrag van de derivatenportefeuille groter kan zijn dan het nominale bedrag van de leningenportefeuille. 6.22. De inzet van derivaten werd begrensd door de in het Financieel Statuut neergelegde algemene randvoorwaarde dat iedere transactie op de geld- en kapitaalmarkt diende bij te dragen aan een evenwichtige opbouw van de leningenportefeuille en (in het Financieel Statuut 2002) het verbod op het innemen van ‘open posities’, met andere woorden een verbod op het laten ontstaan van overhedge. Hoewel het Financieel Statuut in dit verband verwijst naar “de geformuleerde risicokaders” blijkt nergens dat deze zijn vastgesteld. Het verbod op overhedge ziet daarmee enkel op het innemen van posities zonder onderliggende financiering, die zowel de bestaande als toekomstige financiering betreft. Dit werd – naar niet in geschil is – bezien op portefeuilleniveau, niet op het niveau van de individuele financieringen. 6.23. Het in het Financieel Statuut 2002 opgenomen verbod op het innemen van ‘open posities’ is vervallen in het Financieel Statuut 2011. Dat heeft naar het oordeel van de rechtbank geen andere inhoud gegeven aan het verbod op overhedge. Ook in het Financieel Statuut 2011 zag dit verbod op overhedge op het innemen van posities zonder onderliggende financiering, die zowel bestaande als toekomstige financiering betreft. 6.24. Een andere begrenzing van de inzet van derivaten was gelegen in de bepaling in het Financieel Statuut dat combinaties van derivaten toelaatbaar waren, zolang zij het risicoprofiel niet vergrootten. ‘Het risicoprofiel’ is niet nader geduid en moet geacht worden te zien op alle aan derivaten verbonden risico’s, waaronder het liquiditeitsrisico dat kan ontstaan door collateral-verplichtingen in verband met de negatieve waarde van de derivatenportefeuille. 6.25. De marktwaarde van derivaten is een belangrijke bepalende factor in mogelijke liquiditeitsproblemen waartoe derivaten kunnen leiden. De marktwaarde van de derivatenportefeuille werd als gevolg van de keuze van Vestia voor kostprijsaccounting niet vermeld in de balans, alleen in de toelichting daarop. De derivaten werden tegen de kostprijs op de balans opgenomen en gewaardeerd. In het Financieel Statuut staan de derivaten vermeld onder de ‘off balance’ – niet in de balans vermelde – financiële instrumenten. 6.26. Lange tijd is de marktwaarde van derivaten geen expliciet punt van aandacht in het financieel beleid van Vestia geweest, net zo min als het daarmee samenhangende liquiditeitsrisico van derivaten. Wel lag in de algemene doelstellingen van het financieel beleid – van het waarborgen van de financiële continuïteit, het handhaven van voldoende liquiditeit zodat Vestia altijd aan haar korte termijn verplichtingen kan voldoen en het beheersen van financiële risico’s – besloten dat de derivaten de liquiditeitspositie van Vestia niet in gevaar mochten brengen. 6.27. Niet blijkt dat bij het eind 2004 genomen besluit om derivaten af te sluiten voor (ver) in de toekomst gelegen financieringen, swaptions te gaan inzetten en ook derivaten te hegden enige aandacht is besteed aan de gevolgen hiervan voor het liquiditeitsrisico voor Vestia. Dat zou wel in de rede hebben gelegen, aangezien deze nadere invulling van het beleid het potentiële liquiditeitsrisico voor Vestia vergrootte: Vestia stelt onweersproken dat in gelijke omstandigheden de negatieve marktwaarde van geschreven swaptions relatief veel hoger is dan de negatieve marktwaarde van andere derivaten. Daarnaast is inherent aan het afdekken van toekomstige financieringen dat de derivatenportefeuille groter kan zijn dan de leningenportefeuille. Ook het hedgen van renterisico’s van derivaten waartoe toen ook is besloten, leidt tot het afsluiten van méér derivaten. 6.28. Vanaf 2008, toen andere woningcorporaties liquiditeitsproblemen hadden ondervonden door collateral-verplichtingen in verband met de negatieve marktwaarde van hun derivaten, is in de jaarverslagen en de jaarrekeningen van Vestia aandacht besteed aan de negatieve marktwaarde en de liquiditeitspositie van Vestia. In 2009 is het financieel beleid aangepast om ‘de gevoeligheid in de marktwaarde’ te verminderen. Deze beleidswijziging hield onder meer in dat werd overgegaan tot het ‘tegensluiten’ van gevoelige derivaten met lange looptijden, het ‘doorzakken’ van derivaten met een negatieve marktwaarde in nieuwe leningen en het ‘verdienen’ van premies door het schrijven van opties met lage strikes en het daarmee verlagen van de rente van bestaande swaps. Ook deze maatregelen leidden tot het afsluiten van méér/nieuwe derivaten. 6.29. Het liquiditeitsrisico van derivaten vanwege collateral-verplichtingen wordt in het Financieel Statuut 2011 genoemd als een dagelijks te monitoren onderwerp. Nu de collateral-verplichtingen afhangen van de marktwaarde van de derivatenportefeuille en de met de banken overeengekomen thresholds, houdt deze dagelijkse monitorverplichting in dat de marktwaarde van de derivatenportefeuille, afgezet tegen de overeengekomen thresholds en collateral-verplichtingen wordt bijgehouden, per bank en op portefeuilleniveau. 6.30. Hoewel niet met zoveel woorden genoemd, bestond de (dagelijkse) monitorverplichting naar het oordeel van de rechtsbank ook daarvoor. Deze vloeide voort uit de in het Financieel Statuut 2002 opgenomen algemene doelstellingen van het financieel beleid, waarin besloten lag dat de derivaten de liquiditeitspositie van Vestia niet in gevaar mochten brengen. Dit impliceert dat adequaat zicht bestond op de liquiditeitspositie van Vestia, die dus diende te worden gemonitord. Uit niets blijkt dat met het met zoveel woorden opnemen van deze verplichting in het Financieel Statuut 2011 iets anders iets beoogd dan het vastleggen van deze reeds bestaande verplichting. 6.31. De rechtbank ziet geen voor de beoordeling van de verwijten relevant verschil tussen het Financieel Statuut 2002 en dat van 2011, noch ten aanzien van het verbod op overhedge in verband waarmee in het Financieel Statuut 2002 met zoveel woorden vermeldt dat het innemen van ‘open posities’ niet is toegestaan, noch ten aanzien van de in het Financieel Statuut 2011 wel met zoveel woorden opgenomen en in het Financieel Statuur 2002 niet genoemde monitorverplichting. De rechtbank laat hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de (reden voor
22. de)verschillen tussen beide versies van het Financieel Statuut en de invloed die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarop heeft uitgeoefend verder onbesproken. 6.32. De rechtbank stelt vast dat Vestia de ruime mogelijkheden die het Financieel Statuut bood heeft benut bij de nadere invulling van het financieel beleid, onder meer met de in 2004 genomen beslissing om ook gestructureerde derivaten en swaptions te gaan afsluiten en (ver) in de toekomst gelegen financieringen met derivaten af te dekken. Deze nadere invulling droeg in hoge mate bij aan het verlagen van de rentelasten op korte termijn, maar legde ook potentieel zeer omvangrijke verplichtingen op de lange termijn op Vestia met de geschreven swaptions en stimuleerde de opbouw van een omvangrijke derivatenportefeuille. Ook de in 2009 genomen maatregelen om de gevoeligheid van de derivatenportefeuille in verband met de marktwaarde te verminderen leidde tot het afsluiten van méér/nieuwe derivaten. de positie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer (
23. b)6.33. Vestia spreekt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan in zijn hoedanigheid van werknemer. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was bij de uitvoering van zijn werkzaamheden ondergeschikt aan de financieel directeur, [B] , wiens functieomschrijving onder meer inhield dat hij: “de integrale verantwoordelijkheid voor het functioneren van de directie” droeg. 6.34. De functieomschrijving van de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vervulde functie van treasury & controlmanager vermeldt dat deze “op het hoogste niveau binnen Vestia, rekening houdend met het Financieel Statuut, eerstverantwoordelijk” was voor onder meer de organisatie en kwaliteit van het treasurybeheer, de besturing en beheersing van de financiën op basis van geldstromen en de administratie van de treasury. Met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van ‘eerstverantwoordelijk’ inhoudt dat hij binnen de interne organisatie deze taken als eerste moest uitvoeren. Daarmee is niet gezegd dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eindverantwoordelijk of hoofdverantwoordelijk was voor de daar genoemde onderwerpen of dat hij als enige de verantwoordelijkheid daarvoor droeg. Dat geldt ook voor zijn andere taken, zoals de hierna te bespreken adviserende taken met betrekking tot (de nadere invulling van) het financieel beleid van Vestia. 6.35. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had een grote mate van vrijheid bij de uitvoering van zijn taken. In de in opdracht van het CFV uitgevoerde pilot gedragsscan van februari 2011 (hierna: ‘de pilot 2011’) en ook later, bijvoorbeeld door de commissie Hoekstra, is vastgesteld dat de grote mate van vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de uitoefening van zijn taak had, voldoende tegenwicht eiste van zijn leidinggevende, het bestuur en de RvC. De context waarin [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] functioneerde is in de pilot 2011, geduid als een organisatie met een ‘informele handelswijze’, waarin besluiten informeel werden genomen en niet steeds werden vastgelegd. Hoewel in de pilot 2011 werd geconcludeerd dat “checks en balances” binnen Vestia voldoende waren, zij het wel met een zeer dominante bestuurder, is later vastgesteld dat dit anders was. De commissie Hoekstra stelt: “er waren per saldo onvoldoende checks en balances binnen de organisatie”, en: “Het treasury statuut bevatte onvoldoende begrenzingen en normeerde het gedrag van de treasurer/directeur bestuurder bij het sluiten van de derivatencontracten niet. De treasurer kreeg een zeer grote vrijheid van handelen, zonder afstemming met andere functionarissen. Er waren onvoldoende waarborgen in de interne organisatie door concentratie van beslissingen over leningen en derivaten bij twee onderling zeer nauw samenwerkende personen: de treasurer en de directeur bestuurder. Binnen de organisatie was functiescheiding niet goed weergegeven.” 6.36. In de pilot 2011 en ook later is vastgesteld dat de RvC niet daadwerkelijk invulling gaf aan de (kritisch) toezichthoudende taak. In de pilot 2011 is geconcludeerd dat de RvC in het bijzonder “op het gebied van de voor Vestia zo belangrijke Treasury” voldoende deskundigheid ontbeerde en “voor de bestuurder eerder een klankbord is dan een kritische toezichthouder.” De commissie Hoekstra stelt onder meer: “De Raad van Toezicht stond op een grote afstand, was niet kritisch genoeg, en had tot het laatst geen zicht op de actuele ontwikkelingen in de derivatenportefeuille.” 6.37. Achteraf bezien, is ook kritiek geuit op het extern toezicht op Vestia. De commissie Hoekstra vond onder meer dat de probleemsignalering van het CFV onvoldoende was. Daarnaast kwalificeerde deze commissie de risicobeheersing in de preventieve sfeer door het WSW, die een regulerende functie had in relatie tot de derivatenportefeuille van Vestia, als onvoldoende. 6.38. In navolging van partijen neemt de rechtbank deze bevindingen tot uitgangspunt bij haar beoordeling. Daarmee staat vast dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] functioneerde binnen een organisatie met één dominante bestuurder ( [A] ), met onvoldoende interne checks en balances en onvoldoende tegenwicht van (in het bijzonder) de RvC, die zijn toezichthoudende taak niet volledig invulde, terwijl bovendien de probleemsignalering van het CFV en de regulerende functie van het WSW onvoldoende waren. Deze omstandigheden vormen de context van de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en hebben – naar partijen ook tot uitgangspunt nemen – ook de ruimte geboden voor de vaststelling en de uitvoering van het nu door Vestia bekritiseerde financieel beleid. Deze context kan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op zichzelf bezien niet worden verweten, net zo min als dat hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen en nalaten van anderen in die context. Deze context neemt echter niet zijn verantwoordelijkheid voor zijn eigen handelen weg. Juist gezien de grote vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had, vergde deze context van hem als werknemer temeer een zorgvuldige uitoefening van zijn taak. Indien de schade van de afkoop van de derivatenportefeuille mede te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de uitvoering van zijn functie is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarvoor dus aansprakelijk. de rol van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de totstandkoming van het financieel beleid (
24. c)6.39. Het bestuur ( [A] ) was verantwoordelijk voor (de vaststelling van) het financieel beleid van Vestia. Dat is ook vastgelegd in artikel 5 lid 2 van de Statuten en in het Financieel Statuut, waarin staat dat het bestuur verantwoordelijk is voor de vaststelling van het Financieel Statuut en dat de verantwoordelijkheden en bevoegdheden op financieel gebied op het hoogste niveau liggen, bij het bestuur. Het Financieel Statuut duidt de functie van treasury & controlmanager als ‘de uitvoerende functie’, in relatie tot ‘de beschikkende functie’ van het bestuur. 6.40. Vestia houdt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] mede-verantwoordelijk voor (de vaststelling van) het financieel beleid van Vestia. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] droeg daarvoor geen eindverantwoordelijkheid; die lag bij het bestuur ( [A] ), dat het beleid vaststelde. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was als werknemer, ondergeschikt aan [A] en aan [B] – die juist tot taak had beleid te formuleren. De RvC is vervolgens verantwoordelijk voor de goedkeuring van het financieel beleid. 6.41. De omstandigheid dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ter zake geen eindverantwoordelijk droeg, laat onverlet dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer feitelijk invloed kon uitoefenen op de totstandkoming van dit financieel beleid. Tot [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak behoorde het adviseren over de toepassing van financieringsconstructies en –instrumenten en het ontwikkelen van een rentevisie en een daarop gebaseerde strategie voor het opereren op de geld- en kapitaalmarkt. Voorts was [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] belast met het ten behoeve van [A] formuleren van de financieringsstrategie- en visie van Vestia. 6.42. Niet in geschil is dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] deze mogelijkheid om feitelijk invloed uit te oefenen op de totstandkoming van het financieel beleid heeft benut. Vaststaat dat hij in de treasurycommissie voorstellen deed voor de nadere invulling van het financieel beleid en dat hij bijvoorbeeld de notitie van 27 oktober 2004 heeft opgesteld die heeft geleid tot het inzetten van alternatieven voor payer swaps. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met de door hem gegeven adviezen voor de nadere invulling van het financieel beleid een actieve bijdrage heeft geleverd aan het door Vestia benutten van de ruime mogelijkheden die het Financieel Statuut bood ten aanzien van de inzet van derivaten, juist ook met het doel om de rentelasten te verlagen. 6.43. Nu hij binnen Vestia de meeste inhoudelijke kennis op operationeel niveau had van derivaten en het beste zicht had op de samenstelling en de omvang van de derivatenportefeuille, waren de door hem gegeven adviezen binnen Vestia afkomstig van de op operationeel niveau meest ter zake kundige persoon die het beste zicht had op de derivatenportefeuille. De rechtbank acht het buiten redelijke twijfel dat dit – naar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moet hebben geweten – bijdroeg aan het gewicht van zijn adviezen en de betekenis die daaraan binnen Vestia werd gehecht. Dit een en ander legt een bijzondere verantwoordelijkheid op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de uitoefening van zijn adviserende taken. Dat geldt temeer omdat het financieel beleid waarover hij adviseerde betrekking had op de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille, waarmee hij zich binnen Vestia als enige op operationeel niveau bezighield, terwijl hij zijn taak bovendien zeer zelfstandig uitvoerde. 6.44. Zoals hierna wordt overwogen, kon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden verwacht dat hij naar aanleiding van zijn bevindingen bij het monitoren van rente- en liquiditeitsrisico’s in voorkomende gevallen (ongevraagd) adviseerde om het beleid te wijzigen of maatregelen te nemen. Het gaat daarbij ook om op risicoreductie gerichte adviezen: ‘op de rem trappen’ bij het ontstaan of het voorzien van onaanvaardbare risico’s. De grote financiële belangen die daarmee gemoeid waren en de mogelijk verstrekkende gevolgen van zijn adviezen over het financieel beleid voor de liquiditeitspositie van Vestia, betekenen dat de adviserende taken zwaarwegende en belangrijke onderdelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak waren. 6.45. Deze feitelijke invloed van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia doet niet af aan de hiervoor weergegeven verantwoordelijkheidsverdeling binnen Vestia: [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] werkte in ondergeschiktheid aan [B] , die tot taak had het beleid te formuleren en die volgens zijn onder 6.53 geciteerde eigen verklaring in de onderlinge rolverdeling (van [A] , [B] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) degene was die het meeste zicht had op de alle relevante aspecten van de (markt)positie van Vestia als woningcorporatie op de langere termijn. [A] was degene die het beleid uiteindelijk vaststelde en die eindverantwoordelijk was voor het financieel beleid van Vestia en de RvC oefende daarop toezicht uit. 6.46. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kan daarmee niet (eind) verantwoordelijk voor het financieel beleid van Vestia worden gehouden. Wel kan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden aangesproken op zijn handelen als werknemer bij de uitvoering van zijn taken, waaronder zijn adviserende taken ten aanzien van het financieel beleid. Het is aan Vestia om dienaangaande verwijten te formuleren. Vestia verwijt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op dit punt dat hij – gedreven door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang – zijn invloed op de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia heeft aangewend om de aanschaf van veel derivaten en derivaten die waarvoor de banken hoge fees betaalden aan [D] mogelijk te maken. De rechtbank bespreekt dit verwijt hierna onder 6.63 en verder. de taken en verantwoordelijkheden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de uitvoering van het financieel beleid van Vestia (
25. d)6.47. De opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille waren onderdeel van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak. Hij vervulde daarbij ‘de uitvoerende functie’, het afhandelen van de gesloten transacties. Dit maakte [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de eerst aangewezene om het contact met de banken te onderhouden bij het afsluiten van derivatencontracten. In het Financieel Statuut is ‘de beschikkende functie’, het afsluiten van de aan- en verkooptransacties en het aangaan van verplichtingen, toegekend aan het bestuur. In het Financieel Statuut is opgemerkt dat delegatie van uitvoerende bevoegdheden heeft plaatsgevonden, waardoor slagvaardig kan worden opgetreden. 6.48. Bij de uitvoering van het financieel beleid diende [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – overeenkomstig zijn taakomschrijving – te handelen binnen de kaders van het in het Financieel Statuut neergelegde financieel beleid van Vestia. Het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid van Vestia vormde daarmee het kader voor dit onderdeel van de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . 6.49. Het in het Financieel Statuut vastgelegde vereiste van de handtekening van twee functionarissen bij het aangaan van verplichtingen werd in de praktijk vormgeven door het tekenen van de confirmations door [A] . In de niet door partijen weersproken Fiod-verklaring van [B] (d.d. 18 april 2012, G04-01) – die de rechtbank voor juist houdt – staat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de voorbereidingen “deed” en: “Hij kwam ook met voorstellen bij mij. Dat was met een indicatieve prijs. Daarmee bedoel ik het volgende. Als je een derivatencontract wilt sluiten is tijd enorm belangrijk; de prijs (rente en kosten) kan binnen een kort tijdsbestek veranderen. Tijdens deze gesprekken werd er tussen ons ook wel discussie gevoerd of het wel het juiste moment was om in te stappen; dit vanwege de renteschommelingen. We bespraken dat regelmatig met [A] . Het uiteindelijk sluiten van de deal namens Vestia was iets wat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] mocht doen. Dat was met name ingegeven vanwege de bewegelijkheid van de markt. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] regelde dat verder met de financiële instellingen. Dat ging telefonisch en dat werd vastgelegd op band door de banken. Dat is overigens gebruikelijk in die wereld. Het sluiten van een dergelijke deal gebeurt nooit schriftelijk.” 6.50. Volgens de Fiod-verklaring van [B] kreeg [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] “geleidelijk aan meer de ruimte om de deals met banken direct te sluiten. Die ruime kreeg hij van [A] en mij. Zoals gezegd, in de beginperiode was er telkens vooroverleg; later niet meer. (…) Steekproefsgewijs nam ik de derivaten met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] door. Met name gericht op vragen als waarom dit derivaat, waarom deze looptijd en past het binnen kostprijshedge-accounting.” 6.51. Op de mondeling gesloten overeenkomst volgde steeds een per mail door de bank aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gezonden pre-confirmation waarin was vastgelegd wat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] namens Vestia had afgesproken. Vestia stelt onweersproken dat zij reeds gebonden werd met de pre-conformation. Dat volgt ook uit de hiervoor geciteerde verklaring van [B] . Daarmee was de tweede handtekening van [A] , die pas op de confirmation werd gezet, in feite een bevestiging achteraf van de reeds door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] namens Vestia gesloten overeenkomsten. Dat geldt temeer daar deze confirmation volgens de Fiod-verklaring van [B] “soms best lang op zich (kon) laten wachten. U moet dan denken aan soms maanden.” 6.52. Voor zover interne controle op het afsluiten van derivaten plaatsvond, geschiedde dit dus achteraf met het tekenen van de confirmations door [A] . Daarnaast nam [B] volgens zijn Fiod-verklaring: “het getekende contract steekproefgewijs door op een aantal elementen.” 6.53. Tijdens de RvC-vergadering van 14 februari 2005 heeft [A] de vraag of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] alleen besluiten nam, beantwoord met: “De heer [A] geeft aan dat er een treasurycommissie is bestaande uit de heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , de heer [B] en hemzelf. Het beleid en de transacties komen daar aan de orde.” Niet blijkt echter dat in de treasurycommissie, die vier tot vijf keer per jaar bijeen kwam, anders dan in algemene en wellicht evaluerende zin werd gesproken over de derivatenportefeuille. [B] heeft in zijn Fiod-verklaring de rolverdeling in de treasurycommissie als volgt geschetst: “ [A] was de voorzitter, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bracht de meeste inhoudelijk kennis in en ikzelf was de persoon die het meest zicht had op de totale positie van Vestia op de langere termijn.” 6.54. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] sloot de derivaten dus geheel zelfstandig af voor Vestia en was binnen Vestia de enige die zich op operationeel niveau bezighield met de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het beste zicht had op de samenstelling en omvang van die portefeuille en beschikte over de meeste operationele kennis van derivaten, zowel over de werking als de risico’s daarvan. 6.55. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest bij de uitvoering van zijn werkzaamheden het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid uitvoeren. Het in 2004 en daarna in 2010 door Vestia genomen besluit om derivaten in te zetten voor (ver) in de toekomst gelegen financieringen houdt de aanvaarding in van een aantal onzekerheden, die groter worden naarmate het gaat om een verder weg gelegen toekomst, bijvoorbeeld de onzekerheid of de plannen daadwerkelijk en op het beoogde moment zullen worden uitgevoerd, of de voorziene financieringen daadwerkelijk zullen worden afgesloten in de toekomst en hoe de rente zich op de lange termijn zal ontwikkelen. Deze onzekerheden brachten wel de verplichting voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met zich alert te zijn op de relevante toekomstige ontwikkelingen en de gevolgen daarvan voor de derivatenportefeuille. 6.56. De groei van de leningenportefeuille door de jaren heen, de ambities van Vestia voor de toekomst waarvoor grote investeringen nodig waren en het besluit om derivaten af te sluiten voor (ver) in de toekomst gelegen financieringen vergden ook van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij in deze jaren een zeer omvangrijke en groeiende derivatenportefeuille opbouwde. 6.57. Zijn taakomschrijving omvatte ook het optimaliseren van de financiële lasten van Vestia in brede zin. Daarmee was het zo laag mogelijk houden van de rentelasten onderdeel van de taak van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Gezien het met de inzet van de derivaten mede gediende doel om de rentelasten te optimaliseren, kon hij daartoe derivaten inzetten. Deze doelstelling en taakstelling om de rentelasten te optimaliseren, trokken de aandacht naar de rentelasten op de korte termijn, waarbij het hedgen van bestaande derivaten en het afsluiten van swaptions – waarvan de premies werden aangewend om de rente van de derivaten te verlagen – nadrukkelijk toegestaan waren. Bij dit alles was [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – binnen de door het Financieel Statuut gestelde grenzen – vrij in de keuze van de (combinaties van) af te sluiten derivaten. 6.58. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest handelen binnen de voor Vestia geldende wettelijke kaders en ‘rekening houdend met het financieel statuut’. Dat betekende dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] derivaten diende in te zetten voor de doelstellingen van het beheersen van renterisico’s en optimaliseren van rentelasten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diende ervoor te waken dat geen overhedge ontstond en dat de inzet van combinaties van derivaten het risicoprofiel niet vergrootte. Hoewel de verdere begrenzingen van de inzet van derivaten in het financieel beleid in algemene termen waren geformuleerd, was duidelijk dat het in algemene zin de bedoeling was om de derivaten prudent, risicomijdend en op zekerheid gericht in te zetten, zonder de liquiditeitspositie van Vestia in gevaar te brengen. Ook daarvoor diende [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] te zorgen. 6.59. Dit impliceert dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diende te waken voor rente- en liquiditeitsrisico’s door de marktwaarde van de derivaten op portefeuilleniveau nauwkeurig te monitoren. Deze verplichting is met zoveel woorden vastgelegd in het Financieel Statuut 2011. Zoals hiervoor is overwogen, vloeide deze verplichting ook daarvóór voort uit het Financieel Statuut 2002. De op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rustende monitorverplichting hield in dat de marktwaarde van de derivatenportefeuille, afgezet tegen de overeengekomen thresholds en collateral verplichtingen werd bijgehouden, per bank en op portefeuilleniveau. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was binnen Vestia de eerst aangewezen persoon om deze risico’s te monitoren, daarvan juist en volledig verslag te doen aan het bestuur en de RvC en in voorkomende gevallen te adviseren om het beleid te wijzigen of maatregelen te nemen. 6.60. Gezien de grote vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij zijn taakuitoefening had, de grote financiële belangen die daarmee gemoeid waren en de mogelijk verstrekkende gevolgen van zijn handelen voor de liquiditeitspositie van Vestia, was het monitoren van de marktwaarde van de derivatenportefeuille en de daarmee samenhangende liquiditeitsrisico’s en daarvan volledig en juist verslag te doen een zwaarwegend en belangrijk deel van zijn taak. 6.61. Om deze taken goed te kunnen uitvoeren, was een goede administratieve organisatie nodig. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van het bestuur daarin te voorzien. De vermelding in de functieomschrijving van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij ‘eerstverantwoordelijk’ was voor de administratie van de treasury houdt in dit verband in dat hij als eerste binnen de interne organisatie verantwoordelijk was voor een goede administratie van de derivatenportefeuille. Deze diende niet alleen juist en volledig te zijn, maar ook zodanig dat hij daarmee het benodigde zicht had op de derivatenportefeuille om zijn taken adequaat te kunnen uitvoeren. Dat de ‘back office’ feite