ECLI:NL:RBDHA:2018:16326

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/560710 / KG ZA 18-1008 Vonnis in kort geding van 8 november 2018 in de zaak van HAPPY BIRDS BREEDING & TRADING te Veldhoven, eiseres, advocaat mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, meer in het bijzonder het Inkoop Uitvoering Centrum EZ) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M.B.G. Stevens te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Happy Birds’ en ‘de Staat’. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 oktober 2018, met producties; - de brief van mr. Stevens van 23 oktober 2018, met producties - de faxbrief van mr. Stassen van 24 oktober 2018, met productie; - de op 25 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Staat pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Happy Birds drijft onder de naam ‘Zoo Veldhoven’ een onderneming in de vorm van een dierentuin te Veldhoven, met daarin onder meer een vogelpark. De heer [A] (hierna: ‘ [A] ’) is via zijn vennootschappen Happy Birds Holding B.V. en Zoo Veldhoven B.V. indirect aandeelhouder en bestuurder van Happy Birds. [A] is tevens bestuurder van de Stichting Worldwide Eagle Breeding (hierna: ‘Stichting WEB’). 2.2. Happy Birds heeft in juni 2017 een inschrijving ingediend op drie percelen van de openbare aanbesteding ‘Opvang, verzorging en transport van in beslag genomen dieren’ van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). Het betrof de percelen 1 (inheemse vogels), 2 (uitheemse vogels) en 3 (inheemse zoogdieren). 2.3. RVO heeft op 17 augustus 2017 voor elk van de hiervoor genoemde percelen met ingang van 1 augustus 2017 een raamovereenkomst met Happy Birds gesloten met een looptijd van drie jaar. In deze raamovereenkomsten is onder meer het volgende bepaald: “1.1 Opdrachtgever is gerechtigd gedurende de looptijd van deze Raamovereenkomst een opdracht te verstrekken voor een opdracht tot het verrichten van Diensten [lees: werkzaamheden op het gebied van opvang, verzorging en transport van inheemse en uitheemse (beschermde) dieren, toev. vzr.]. Opdrachtnemer is verplicht naar aanleiding van een opdrachtverstrekking de opdracht uit te voeren overeenkomstig de voorwaarden van deze Raamovereenkomst. (…) 1.3 Opdrachtgever is niet verplicht om gedurende de looptijd van deze Raamovereenkomst opdrachten tot het verrichten van Diensten te verstrekken, maar is daartoe gerechtigd. Opdrachtnemer kan derhalve generlei aanspraak maken op het verkrijgen van opdrachten tot het verrichten van Diensten gedurende de looptijd van deze Raamovereenkomst.” 2.3.1. Op de raamovereenkomsten zijn de ‘Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten 2016’ (ARVODI 2016) van toepassing. In artikel 22.6 van de ARVODI 2016 is het volgende bepaald: “Opdrachtgever kan voorts de Overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven te allen tijde opzeggen. Tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer vindt alsdan afrekening plaats op basis van de door de Opdrachtnemer ter zake van de uitvoering van de onderhavige opdracht verrichte Diensten en in redelijkheid gemaakte kosten en van de voor de uitvoering van de opdracht in redelijkheid voor de toekomst reeds aangegane verplichtingen. Opdrachtgever hoeft Opdrachtnemer op generlei wijze anderszins schadeloos te stellen voor de gevolgen van de opzegging van de Overeenkomst.” 2.4. Het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie te ’s-Hertogenbosch heeft RVO bij brief van 17 januari 2018 (abusievelijk gedateerd 17 januari 2017) onder meer als volgt bericht: “Via deze weg deel ik u mede dat op mijn parket op 7 december 2017 een proces-verbaal (…) d.d. 21 november 2017, is ontvangen. Dit is opgemaakt tegen [A] (…) Uit het proces-verbaal blijkt dat [A] voornoemd wordt verdacht van overtreding van artikel 3.2, zesde lid van de Wet natuurbescherming (het anders dan voor verkoop onder zich hebben van een vogel genoemd in Bijlage 1 bij de Vogelrichtlijn). Hij heeft op 3 oktober 2017 een door een ander met behulp van een vangkooi gevangen havik uit die kooi gehaald en vervolgens niet vrijgelaten, maar in zijn auto gezet. Hij had de vogel onder zich, terwijl deze niet aantoonbaar was gekweekt of gefokt. Op dat moment is hij op heterdaad aangehouden. Tijdens het aansluitend afgenomen verhoor beroept hij zich op zijn zwijgrecht. Ik zal de verdachte rauwelijks dagvaarden. Ook omdat er nog een andere zaak tegen [A] loopt. Dit betreft een proces-verbaal dat is binnengekomen op 21 maart 2017 (…) en aangevuld op 25 oktober 2017 (…) In dit proces-verbaal worden de Stichting Worldwide Eagle Breeding (hierna: de Stichting) en [A] verdacht van overtreding van artikel 3.2, zesde lid (Overtreding van het verbod tot het, anders dan voor verkoop, onder zich hebben van beschermde vogels, zoals genoemd in Artikel 1 van de Vogelrichtlijn) en art. 3.37 lid 1 (Het in strijd handelen met bij ministeriële aangewezen voorschriften van EU- verordeningen) van de Wet natuurbescherming. Uit onderzoek van de NVWA is in februari 2017 gebleken, dat -er voor de steenuilen voor het kweekjaar 2016 geen pootringen zijn aangevraagd door de Stichting en/of dhr. [A] ; -5 jonge steenuilen zijn geringd met pootringen welke zijn besteld en geleverd voor een andere vogelsoort. Dhr. [A] bekende het voorgaande op 16 februari 2017 en verklaarde verder dat -de steenuilen uit een nakweek kwamen; -deze uilen waren ondergebracht in de Zoo Veldhoven; -een groot deel van de andere vogels, waaronder dus ook de steenuilen, wel in de Zoo zullen blijven en samen worden verkocht. Daarna heeft de NVWA aanvullend onderzoek verricht in oktober 2017. Uit dit aanvullend onderzoek is het volgende gebleken: -in het systeem van de Zoo stond dat één steenuil was dood gegaan en afgevoerd en dat de andere vier steenuilen zich in de Zoo zouden bevinden; -uit fysieke controle in de Zoo bleken de andere 4 steenuilen niet aanwezig te zijn en één van deze vier uilen was dood aangetroffen in een staat van ontbinding. Dhr. [A] verklaarde dat hij niet weet waar de andere betreffende steenuilen zijn gebleven. Zijn schoonzoon vertelde, dat er een mogelijkheid bestaat dat de vogels zijn ontsnapt of mogelijk zijn gepredateerd door andere roofdieren. Ook in deze zaak wordt de verdachte rauwelijks gedagvaard.” 2.5. [A] heeft RVO bij e-mail van 28 februari 2018 verzocht om een verklaring voor het feit dat de RVO al geruime tijd geen dieren meer ter opvang aan Happy Birds heeft aangeboden. 2.5.1. Bij e-mail van 8 maart 2018 heeft RVO bedoelde vraag onder meer als volgt geantwoord: “Onlangs zijn wij er door het functioneel parket van het Openbaar Ministerie te Den Bosch van op de hoogte gebracht dat er meerdere processen verbaal tegen u en uw onderneming zijn opgemaakt vanwege de verdenking van overtreding van de Wet Natuurbescherming. RVO kan het zich onder deze omstandigheden niet veroorloven om opdrachten te geven aan een partij die mogelijk schuldig is aan strafbare feiten op het terrein van natuurbescherming, die specifiek het voorwerp vormen van de te verstrekken opdrachten. Wij zijn daarom genoodzaakt om voorlopig geen dieren bij u te plaatsen, totdat u bent vrijgepleit van deze verdenkingen. Pas daarna kunt u weer in aanmerking komen voor opdrachten. Deze opschorting van diensten is ook uitdrukkelijk geregeld in onze overeenkomsten: conform artikel 1.3 is opdrachtgever niet verplicht om gedurende de looptijd van deze Raamovereenkomsten opdrachten tot het verrichten van diensten te verstrekken, maar heeft daartoe het recht. U als opdrachtnemer kunt derhalve generlei aanspraak maken op het verkrijgen van opdrachten tot het verrichten van Diensten gedurende de looptijd van deze Raamovereenkomst. Opdrachtgever kiest er nu voor om van dit recht gebruik te maken, tot het moment dat het strafrechtelijk onderzoek in uw voordeel is geëindigd.” 2.6. De economische politierechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, heeft [A] op 14 juni 2018 in de zaak over de havik vrijgesproken. In de zaak over de steenuilen heeft voormelde politierechter [A] en Stichting WEB op diezelfde datum veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 1.000,--, te vervangen door 20 dagen voorwaardelijke hechtenis met een proeftijd van twee jaren. 2.6.1. De advocaat van Happy Birds heeft RVO bij e-mail van 6 juli 2018 verzocht om het besluit tot opschorting te heroverwegen. 2.7. De Staat, meer in het bijzonder het Inkoop Uitvoering Centrum EZK, heeft bij brief van 6 augustus 2018 onder meer als volgt aan Happy Birds bericht: “Na intern overleg is besloten om de drie overeenkomsten met u per 1 december 2018 op te zeggen. Voor RVO is het van cruciaal belang dat de opslaghouders die dieren voor RVO opvangen een onberispelijke reputatie hebben en houden. Door de uitspraken van de Rechtbank voldoet uw onderneming naar het oordeel van RVO niet meer aan deze eis. Er is derhalve op dit moment geen vertrouwen in uw bedrijf als contractpartner van RVO. Het verzoek van uw advocaat de heer Stassen tot heroverweging van het besluit tot opschorten van de diensten wordt hiermee eveneens afgewezen. Gevolgen van de beëindiging door opzegging Ingevolge artikel 22.6 van de ARVODI gaan partijen na opzegging over tot afrekening van de onder de overeenkomst(

1. en)verrichte diensten en vergoeding van de kosten waarvan u kunt aantonen dat deze zijn gemaakt ten behoeve van toekomstige dienstverrichtingen. Van eerstgenoemde diensten is naar onze mening geen sprake, van bedoelde aantoonbare investeringen voor de toekomst zien wij eventueel uw gespecificeerde opgave binnen vier weken na heden tegemoet.” 3Het geschil 3.1. Happy Birds vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Staat om de raamovereenkomsten tot augustus 2020 na te komen door haar weer als opslaghouder in de gelegenheid te stellen om inbeslaggenomen dieren op te vangen. 3.2. Daartoe voert Happy Birds – samengevat – aan dat de jegens [A] in privé en Stichting Worldwide Eagle Breeding gevoerde strafrechtelijke procedures de opschorting ex artikel 1.3 van de raamovereenkomsten en de opzegging door de Staat van deze raamovereenkomsten ex artikel 22.6 van de ARVODI 2016 niet kunnen rechtvaardigen. Een redelijke uitleg van die bepalingen brengt naar de mening van Happy Birds met zich dat de Staat op deze bepalingen slechts een beroep toekomt indien hij daarbij een redelijk belang heeft. Primair stelt Happy Birds dat hiervan geen sprake is. Daarbij wijst Happy Birds erop dat zij ook thans nog aan alle voorwaarden voldoet die destijds in de aanbestedingsprocedure werden gesteld. De eis van het hebben van een onberispelijke reputatie is bij het aangaan van de raamovereenkomsten niet gesteld. Bij het aangaan van de raamovereenkomsten werd volgens Happy Birds als enige eis het overleggen van een gedragsverklaring gesteld en een dergelijke gedragsverklaring is recentelijk opnieuw verstrekt. Bovendien brengt naar de mening van Happy Birds niet iedere strafrechtelijke veroordeling in verband met een overtreding van de Wet natuurbescherming met zich dat niet meer van een onberispelijke reputatie kan worden gesproken. In het onderhavige geval is na de vrijspraak van [A] in verband met de kwestie van de havik nog slechts sprake van een licht bestrafte administratieve fout in verband met het op onrechtmatige wijze ringen van steenuilen van legale herkomst. Subsidiair is Happy Birds van mening dat zowel de eisen van redelijkheid en billijkheid als de beginselen van behoorlijk bestuur aan een beroep op opschorting en opzegging in de weg staan. Een dergelijk beroep is volgens Happy Birds in strijd met het vertrouwensbeginsel, het beginsel dat afspraken behoren te worden nagekomen, het evenredigheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en het zorgvuldigheidsbeginsel. Van strijd met dit laatste beginsel is volgens Happy Birds sprake nu met haar geen overleg is gevoerd en geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Meer subsidiair stelt Happy Birds dat de Staat zich schuldig maakt aan misbruik van recht. Happy Birds stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen, nu zij vanwege het feit dat de raamovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan, slechts een beperkte periode heeft om haar met het oog op deze overeenkomsten gedane investeringen terug te verdienen. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Vooropgesteld wordt dat de door de Staat met Happy Birds gesloten raamovereenkomsten kwalificeren als overeenkomsten van opdracht. Op grond van die overeenkomsten komt immers aan de Staat de bevoegdheid toe om aan Happy Birds opdrachten te verstrekken tot het verrichten van opvangdiensten. Happy Birds kan onder de raamovereenkomsten uitdrukkelijk geen aanspraak maken op het verstrekken van opdrachten. In artikel 22.6 van de op de raamovereenkomsten van toepassing verklaarde ARVODI 2016 is bepaald dat aan de Staat te allen tijde de bevoegdheid toekomt om deze overeenkomsten, die in beginsel zijn aangegaan voor de duur van drie jaar, tussentijds op te zeggen. Ten aanzien van deze opzegbevoegdheid zijn noch in de raamovereenkomsten noch in de ARVODI 2016 beperkingen overeengekomen. Met deze opzegbepaling is aansluiting gezocht bij het voor overeenkomsten van opdracht geldende artikel 7:408, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. Het voorgaande neemt niet weg dat de opzeggingsbevoegdheid van de opdrachtgever wordt begrensd wanneer de uitoefening van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 4.2. In deze procedure moet worden beoordeeld of de schriftelijke opzegging van de raamovereenkomsten door de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is het aan Happy Birds om te stellen dat zich omstandigheden voordoen die aan opzegging door de Staat in de weg staan. 4.2.1. De Staat heeft aan zijn opzegging ten grondslag gelegd de strafrechtelijke veroordeling van [A] en Stichting WEB in verband met de kwestie rond het ringen van de steenuilen en de bevindingen van de NVWA tijdens een aanvullend onderzoek naar deze steenuilen in het vogelpark van Happy Birds. 4.2.2. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze door de Staat aangevoerde opzeggingsgronden als volgt. Hoewel de op onrechtmatige wijze geringde steenuilen niet door de Staat ter opvang aan Happy Birds waren aangeboden, raakt – zoals de Staat terecht opmerkt – dit onrechtmatig ringen (onder verantwoordelijkheid van haar bestuurder [A] ) wel degelijk eveneens aan de integriteit van Happy Birds. De Staat heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zij slechts zaken wenst te doen met opslaghouders wier integriteit niet door een dergelijke strafrechtelijke veroordeling, die bovendien in het geval van de bestuurder van Happy Birds mede raakt aan het voorwerp van de met Happy Birds gesloten raamovereenkomsten, in diskrediet is gebracht. De omstandigheid dat het hebben van een onberispelijke reputatie mogelijk in het kader van de aanbesteding niet als harde eis is geformuleerd, brengt niet met zich dat dat de Staat aan de reputatie van de door hem gecontracteerde opslaghouders geen eisen zou mogen stellen. Daarnaast getuigt de omstandigheid dat Happy Birds ten overstaan van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geen uitsluitsel heeft kunnen verschaffen over het lot van drie van de vijf op onrechtmatige wijze geringde steenuilen, van een gebrek aan actuele kennis bij Happy Birds over de status van in haar vogelpark aanwezige vogels. Bovendien vormt hetgeen Happy Birds ten overstaan van de NVWA heeft verklaard een indicatie voor het bestaan van onregelmatigheden ter zake de huisvesting/verzorging van deze vogels. Happy Birds heeft met haar stelling dat nesten steenuilen in de regel lang niet altijd opgroeien en uitvliegen, deze indicatie voor het bestaan van onregelmatigheden onvoldoende weersproken. 4.2.3. Zoals de Staat met juistheid heeft opgemerkt, rust op hem een zorgplicht ten aanzien van de door hem inbeslaggenomen en ter verzorging aangeboden dieren. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Staat zich, bij gebreke van door Happy Birds gestelde omstandigheden die in voldoende mate van het tegendeel doen blijken, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat door hem niet op een voldoende adequate wijze invulling aan zijn zorgplicht zou worden gegeven wanneer inbeslaggenomen dieren in de gegeven omstandigheden thans door hem aan de zorg van Happy Birds zouden worden toevertrouwd. Relevante omstandigheden hierbij zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkens het voorgaande
2. a)de jegens de bestuurder van Happy Birds uitgesproken strafrechtelijke veroordeling en de daardoor geschade reputatie van Happy Birds,
3. b)voormeld gebrek aan actuele kennis bij Happy Birds en
4. c)de onvoldoende weersproken indicatie van het bestaan mogelijke onregelmatigheden ter zake de huisvesting/verzorging van vogels door Happy Birds. Hoewel met het voorgaande niet is gezegd dat Happy Birds als opvanglocatie geheel ongeschikt is, kan de opzegging door de Staat van de raamovereenkomsten de aan te leggen toets aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid doorstaan en moet ervan worden uitgegaan dat de Staat op te billijken gronden en op voldoende zorgvuldige wijze van zijn opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Hieruit volgt reeds dat de vordering van Happy Birds in dit kort geding dient te worden afgewezen. Hetgeen overigens nog door partijen is aangevoerd, behoeft bij die stand van zaken geen (verdere) bespreking. 4.3. Happy Birds zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 5De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Happy Birds in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2018. mw