ECLI:NL:RBDHA:2018:16653

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 17/7741 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2018 in de zaak tussen [eiseres] Limited, gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres en haar bestuurders: [naam 1] , te Malta en [naam 2], te Verenigd Koninkrijk, tezamen eisers, (gemachtigden: mr. F.C. Tolboom en mr. K.D. Mekenkamp), en de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder (gemachtigde: mr. I.M. Zuurendonk) Procesverloop Bij besluit van 26 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 170.000,- en aan elk van haar bestuurders een boete van € 50.000,- in verband met overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok). Bij besluit van dezelfde datum heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit. Bij besluit van 5 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei

1. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Overwegingen 1.
2. Verweerder heeft de boete aan eiseres opgelegd in verband met het in strijd met de Wok zonder vergunning online aanbieden van kansspelen door middel van de in Nederland toegankelijke website www. [website 1] in de periode van 19 februari 2016 tot 19 juli
3. Aan de beide bestuurders heeft verweerder voor het begaan van deze overtreding eveneens een boete opgelegd. 1.
4. Aan dit besluit liggen de volgende, niet betwiste, feiten en omstandigheden ten grondslag. Op 19 februari 2016 en 11 maart 2016 is de website [website 1] onderzocht. Uit het onderzoek bleek dat: a. de website vanaf een Nederlands IP-adres bereikbaar was; b. de website grotendeels in de Nederlandse taal werd aangeboden; c. op de website een Nederlandse vlag/button aanwezig is; d. de adressen van de verschillende pagina’s beginnen met: [website 1] ; e. bij aanmaken van een account om te kunnen spelen is invullen van het land waar de speler woont een verplicht veld, ‘Nederland’ kon daarbij worden gekozen uit het drop down menu; f. de euro als betaalmiddel wordt vermeld; g. een affliateprogramma wordt aangeboden via een doorverwijzing naar [website 2] ; h. de website werd aangeboden door [eiseres] . 1.
5. Verweerder heeft eiseres bij brief van 17 maart 2016 op de overtreding gewezen en haar in de gelegenheid gesteld de overtreding binnen een termijn van zes weken te beëindigen. Bij brief van 7 april 2016 heeft eiseres meegedeeld dat zij een IP-blokkade had geplaatst waardoor [website 1] niet langer toegankelijk was voor Nederlandse spelers, dat een pop-up was geplaatst om Nederlandse spelers te informeren dat spelen bij [website 1] niet was toegestaan en dat het land Nederland was verwijderd uit het dropdown menu. 1.
6. Op 3 en 4 mei 2016 is de website voor de tweede maal door verweerder onderzocht. Daarbij is het volgende gebleken: a. de pop-up noch de IP-countryblokkade werden aangetroffen; b. de website was nog steeds beschikbaar in de Nederlandse taal; c. de adressen van de verschillende pagina’s beginnen met: [website 1] d. het land ‘Nederland’ was niet beschikbaar in het dropdown menu. 1.
7. Op 18 mei en 23 mei 2016 heeft verweerder de website opnieuw onderzocht. De website was nog steeds gesteld in de Nederlandse taal. De adressen van de verschillende pagina’s beginnen met: [website 1] . Op 18 mei 2016 heeft een toezichthouder onder de naam ‘Medewerker Toezicht’ een account aangemaakt op de website. Als land werd daarbij gekozen ‘België’ en als taal ‘Nederlands’. Het land ‘Nederland’ was niet beschikbaar in het dropdown menu; de taal Nederlands kon wel gekozen worden. 1.
8. Na het aanmaken van het account heeft verweerder een welkomstbericht ontvangen van [website 1] . De tekst van dit bericht luidde: “Uw nieuwe account bij [bedrijfsnaam 1] ! Beste Medewerker Toezicht, Welkom bij [bedrijfsnaam 1] , wij waarderen het dat u voor ons platform gekozen hebt. Klik alstublieft op onderstaande link om uw account te activeren. [link] Wanneer de link niet werkt kopieer dan de volgende tegel in de adresbalk van uw browser. [regel] Met vriendelijke groet, Uw [bedrijfsnaam 1] team.” De informatie over de betalingsmethoden waarmee geld op het account gestort kon worden, was gesteld in de Nederlandse taal. 1.
9. Op 23 mei 2016 was op een pagina met sportweddenschappen een Engelstalige pop-up geplaatst met de tekst: “Due to legal reasons persons from the Netherlands are not allowed to open a [bedrijfsnaam 1] betting account.” Deze pop-up kon worden weggeklikt, waarna de pagina geraadpleegd kon worden. 1.
10. Op 23 mei 2016 heeft de toezichthouder ingelogd met het aangemaakte account en een storting gedaan van € 10,
11. 1.
12. Op 19 juli 2016 is de website [website 1] nogmaals onderzocht. De toezichthouder kon op 19 juli 2016 inloggen met het op 18 mei 2016 aangemaakte account. De pop-up als weergegeven in 1.
13. werd niet aangetroffen. 1.
14. Verweerder heeft vervolgens een boeterapport opgemaakt. Dit boeterapport is naar eisers gezonden. Bij brief van 2 december 2016 zijn eisers uitgenodigd om op de hoorzitting een zienswijze op het rapport te geven. Op de uitnodiging hebben zij niet gereageerd. 1.
15. Op 26 januari 2017 heeft verweerder het primaire besluit genomen. Tevens is het besluit genomen tot openbaarmaking van dat besluit. Op 14 februari 2017 is het besluit openbaar gemaakt, met uitzondering van de namen van de privépersonen. Ook het besluit tot openbaarmaking is openbaar gemaakt. Eisers hebben geen bezwaar gemaakt tegen de openbaarmaking van het boetebesluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van de Kansspelautoriteit (hierna: de commissie) de bezwaren van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 2.
16. Eisers kunnen zich niet vinden in het bestreden besluit en hebben in de kern het volgende aangevoerd: a. eiseres heeft in volle overtuiging van rechtmatigheid gehandeld op instructie van verweerder, ter naleving van de vereisten uit de aanschrijving; b. eiseres heeft geen gelegenheid geboden via een op Nederland gerichte website deel te nemen aan kansspelen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef onder a, van de Wok; c. het EU-recht is van belang voor onderhavige procedure; d. de vermeende overtreding kan beide bestuurders niet worden toegerekend noch worden verweten; e. de door verweerder opgelegde bestuurlijke boetes, zowel die aan de onderneming als die aan haar beide bestuurders, zijn onevenredig bestraffend. Voorts hebben eisers nog het volgende, kort samengevat, aangevoerd: a. de bestuurders van eiseres waren niet in staat om zelf aanpassingen uit te voeren, maar moesten daarvoor opdracht geven aan het ICT-bedrijf dat haar faciliteert; b. de Nederlandse taal op de website was beschikbaar in verband met een partnership op de Belgische markt en ten behoeve van Nederlandstaligen in Duitsland en Oostenrijk, Nederlands was een standaardoptie binnen het softwarepakket van de IT-dienstverlener; c. Nederland is nooit een markt van eiseres geweest en daarvoor zijn ook geen aanwijzingen, de gerichtheid op Nederland blijkt alleen uit de Nederlandse taal en de keuze van het land Nederland in het dropdownmenu bij registratie; d. eiseres is een jonge onderneming die zich ten tijde van het onderzoek van verweerder in een opstartfase bevond. De onderneming is klein en heeft in 2014, 2015 en 2016 verlies geleden. 2.
17. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
18. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, voor zover hier van belang, is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend. Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel 1, eerste lid, onder a. De maximaal op te leggen boete bedroeg ten tijde van de aanvang van de overtreding € 820.000,- of – indien dit meer is – tien procent van de omzet in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking.
19. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 4.
20. De rechtbank stelt voorop dat het aanbieden van kansspelen online in Nederland verboden is. Op dit moment kent de Wok geen vergunningsmogelijkheid voor het aanbieden van online kansspelen. Het wetsvoorstel Kansspelen op Afstand (nummer 33996), waarbij een online aanbod onder voorwaarden mogelijk wordt gemaakt, is nog niet in werking getreden nu het nog in behandeling is bij de Eerste Kamer. Hetgeen eisers hebben aangevoerd omtrent dit nieuwe wetsvoorstel behoeft dan ook geen bespreking. 4.
21. De rechtbank stelt vast dat eisers, anders dan zij stellen, niet hebben voldaan aan de aanschrijving de overtreding te beëindigen. Na het verstrijken van de termijn die eisers was gegund om aan de aanschrijving te voldoen was de website [website 1] immers nog toegankelijk voor Nederlandse spelers, zoals verweerder met het onderzoek van 18 mei 2016 heeft aangetoond. Het aanbod van kansspelen van [eiseres] op de website [website 1] was nog steeds beschikbaar in de Nederlandse taal, er was geen belemmering om een account aan te maken, er was geen controle op de juistheid van bij registratie verstrekte gegevens en er was geen beletsel om een storting te doen, waarna het hele aanbod van kansspelen beschikbaar was voor de accounthouder, zoals verweerder ook in zijn verweerschrift naar voren heeft gebracht. De omstandigheid dat een medewerker van verweerder toegang had tot de website tiplix en een account kon aanmaken acht de rechtbank in dit geval voldoende om te kunnen stellen dat eisers gelegenheid hebben gegeven tot deelname aan kansspelen zonder dat daarvoor een vergunning is verleend. Daarmee staat vast dat eisers artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok hebben overtreden. Verweerder was daarom bevoegd handhavend op te treden en een boete op te leggen. Dat eisers de accounts van Nederlandse spelers hebben laten sluiten, is onvoldoende nu zoals hiervoor is overwogen de toegang voor nieuwe spelers kennelijk niet was geblokkeerd. In dit verband overweegt de rechtbank dat inmiddels is gebleken dat op het account dat door een toezichthouder van de Kansspelautoriteit was aangemaakt op 17 maart 2017 een felicitatie is ontvangen met een € 5,- wedtegoed. Dat de toezichthouder een account heeft aangemaakt en zich heeft geregistreerd als woonachtig in België (omdat het land Nederland niet gekozen kon worden), leidt evenmin tot een ander oordeel. Immers vast staat dat het mogelijk was om vanaf een Nederlands IP-adres een account aan te maken en toegang te krijgen tot het aanbod van kansspelen. 4.
22. Eisers hebben betoogd dat de Wok en het daarop gebaseerde kansspelbeleid een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De rechtbank is van oordeel dat dit betoog reeds faalt omdat een vergunningenregime ontbreekt. Van een beperking van de mededinging kan immers geen sprake zijn omdat op dit moment geen enkel online aanbod is toegestaan. Aangezien het niet mogelijk is om een vergunning te krijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen geldt het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok onverkort, zie ook de uitspraak van de rechtbank van 13 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:
23. 4.
24. Ten aanzien van de boete die verweerder aan beide bestuurders heeft opgelegd overweegt de rechtbank het volgende. Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het tweede lid van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen. 4.
25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder beide bestuurders naast eiseres terecht aangemerkt als overtreders. Zoals verweerder heeft toegelicht is de boete aan hen opgelegd vanwege het feitelijk leidinggeven aan de overtreding. Mevrouw [naam 1] is samen met de heer [naam 2] directeur van [eiseres] . In die hoedanigheid heeft mevrouw [naam 1] ook gecorrespondeerd met verweerder. De aandelen van eiseres zijn in handen van [bedrijfsnaam 2] Limited. De heer [naam 2] is enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] Limited, waarvan hij samen met mevrouw [naam 1] directeur is. Eiseres heeft één personeelslid in dienst. Beide bestuurders waren derhalve bevoegd maatregelen te nemen om de overtreding te voorkomen en het aanbod van kansspelen via de website van [bedrijfsnaam 1] in Nederland te beëindigen. Dit hebben eisers ook niet bestreden. Gelet op de structuur van de onderneming hadden zij als enige de mogelijkheid om in te grijpen en waren zij er redelijkerwijs toe gehouden de overtreding te beëindigen. Dit hebben zij onvoldoende gedaan. De maatregelen die genomen zouden zijn, waren niet getroffen of zijn niet voldoende gebleken om de overtreding te beëindigen: er kon nog steeds een account worden aangemaakt vanaf een computer met een Nederlands IP-adres. Anders dan mevrouw [naam 1] in haar brief van 7 april 2016 aan verweerder heeft meegedeeld, was er geen IP-blokkade geïnstalleerd op de website. Onder deze omstandigheden kan worden gesteld dat beide bestuurders feitelijk leiding hebben gegeven aan de beboetbare gedraging van eiseres. Dat zij voor het beëindigen van de overtreding afhankelijk waren van de medewerking van het ICT-bedrijf maakt het voorgaande niet anders. Eisers zijn immers zelf verantwoordelijk voor de werking van hun website. Van enige aanwijzing of inspanning ten aanzien van het ICT-bedrijf om overtreding te voorkomen of verdere overtreding te stoppen is in het geheel niet gebleken. Dit terwijl zij daartoe ruimschoots in de gelegenheid zijn gesteld. Dat het niet duidelijk en voorzienbaar was voor eisers dat het noodzakelijk was een algehele blokkering in te stellen van de toegang tot de website voor Nederlandse IP-adressen, omdat dit niet van hen werd gevraagd in de aanschrijving, acht de rechtbank niet aannemelijk. Verweerders waarschuwingsbrief van 17 maart 2016 is voldoende duidelijk en concreet geformuleerd, terwijl eiseres in de brief van 7 april 2016 heeft aangegeven een IP-blokkade te installeren. Verondersteld mag worden dat eisers wisten wat hun te doen stond. 4.
26. De rechtbank overweegt met betrekking tot de evenredigheid van de opgelegde boetes het volgende. Verweerder heeft rekening gehouden met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eisers kan worden verweten. Voor de hoogte van de boete aan eiseres is verweerder uitgegaan van de Beleidsregels aanbieden kansspelen online zonder vergunning. Daarbij heeft verweerder betrokken de ernst van de overtreding, het aantal spellen dat werd aangeboden en de grote, internationale uitstraling die de website beoogt (wat het voor de consumenten aantrekkelijk maakt om bij [website 1] te gokken). Niet gebleken is dat de opgelegde boete gelet op de feiten en omstandigheden onevenredig hoog zijn. Het gestelde gebrek aan draagkracht is niet onderbouwd, zodat daarin geen boeteverlagende omstandigheid is gelegen. Niet valt in te zien waarom een matiging van de boete op zijn plaats zou zijn op de grond dat direct na de aanschrijving maatregelen zijn genomen. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, is met die maatregelen geen einde gekomen aan de geconstateerde overtreding van artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat een tijdige reactie op de aanschrijving bezwaarlijk kan worden beschouwd als een bijzondere verdienste, juist gelet op de omstandigheid dat de overtreding door deze gebrekkige maatregelen heeft voortgeduurd. Anders dan eisers stellen ligt het niet op de weg van verweerder om een overtreder te begeleiden of te informeren over de te nemen maatregelen. Het nemen van onvoldoende maatregelen kan niet aan verweerder worden tegengeworpen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake van is dat in dit geval meer dan de wettelijk verplichte medewerking aan het onderzoek is gegeven. Uit de toelichting bij het beleid inzake boeteverlagende omstandigheden blijkt dat verweerder onder deze vorm van medewerking bijvoorbeeld verstaat: erkenning en vroegtijdige beëindiging van de overtreding, waardoor de toezichthouder tijd en capaciteit bespaart. Een andere vorm van verregaande medewerking ziet verweerder in het vrijwillig verstrekken van bruikbare informatie die zijn kennis over de bij het gokken betrokken personen en organisaties en van de geldstromen vergroot. Het aanbod van eisers een derde de door haar ondernomen acties te laten verifiëren, is niet als zodanig te kwalificeren. Onderzoek heeft bovendien uitgewezen dat de overtreding niet was beëindigd. Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat het niet van belang is hoeveel personen daadwerkelijk van de geboden gelegenheid tot deelname aan kansspelen gebruik hebben gemaakt. Bij een overtreding van artikel 1, eerste lid, en onder a, van de Wok gaat het om de vraag of er gelegenheid is geboden tot het deelnemen aan kansspelen zonder vergunning. Een beperkt aantal Nederlandse deelnemers levert daarom geen boeteverlagende omstandigheid op. Voor wat betreft de boetes die aan beide bestuurders zijn opgelegd overweegt de rechtbank dat verweerder (nog) geen boetebeleidsregels heeft vastgesteld met betrekking tot feitelijk leiding geven aan overtredingen van de Wok. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete aansluiting is gezocht bij de ervaringen en het beleid inzake consumentenbescherming waarbij werd uitgegaan van een basisboete van € 100.000,-. Verweerder heeft op basis van dit bedrag de boete voor een bestuurder op € 50.000,- vastgesteld. De rechtbank acht een boete van € 50.000,- gelet op de ernst van de overtreding passend en niet onredelijk. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de hoogte van de boetes voldoende heeft onderbouwd en acht de boetes niet onevenredig. Eisers hebben niet inzichtelijk gemaakt dat de boetes onevenredig zijn gelet op hun financiële positie. Dat eiseres haar activiteiten heeft afgestoten en ophoudt te bestaan, zoals namens eisers ter zitting naar voren is gebracht, leidt evenmin tot de conclusie dat de boete moet worden gematigd. Eisers hebben hun gebrek aan draagkracht op geen enkele wijze onderbouwd.
27. Het beroep is ongegrond.
28. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. van der Waals, voorzitter, mr. J.M. Ghrib, en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van Y.E. de Loos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus
29. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.