ECLI:NL:RBDHA:2018:316

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/522968 / HA ZA 16-1354 Vonnis van 24 januari 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU CLEANING SERVICES B.V., gevestigd te Uden, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GOM SCHOONHOUDEN B.V., gevestigd te Schiedam, 3. de commanditaire vennootschap HECTAS FACILITY SERVICES C.V., gevestigd te Duiven, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ICS GROEP B.V., gevestigd te Eindhoven, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOLMANS FACILITAIRE DIENSTEN B.V., gevestigd te IJselsteijn, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ASITO B.V., gevestigd te Almelo, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN LEEUWEN SCHOONMAAK VLS B.V., gevestigd te Rotterdam, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GCA EVENTS B.V., gevestigd te Amsterdam, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ISS NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, eiseressen, advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag. Eiseressen zullen hierna de schoonmaakbedrijven worden genoemd en gedaagde zal worden aangeduid als de Staat. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 8 november 2016; - de akte overleggen producties van de schoonmaakbedrijven met producties 1 tot en met 22; - de conclusie van antwoord van 1 maart 2017 met één productie; - het tussenvonnis van 29 maart 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de ten overstaan van de meervoudige kamer op 26 oktober 2017 gehouden comparitie van van partijen en de daarin genoemde stukken, te weten de producties 23 tot en met 31 van de zijde van de schoonmaakbedrijven en de ter zitting door de advocaten van partijen overgelegde spreekaantekeningen. 1.2. Ter comparitie is een datum voor vonnis bepaald. 1.3. Van de gelegenheid om opmerkingen te maken over het zojuist genoemde proces-verbaal heeft de Staat gebruik gemaakt bij brief van 21 november 2017. Deze brief wordt aan het proces-verbaal gehecht en het proces-verbaal zal met inachtneming van de in deze brieven opgenomen opmerkingen worden gelezen. 2De feiten 2.1. De schoonmaakbedrijven hebben de afgelopen jaren alle overeenkomsten met de Rijksoverheid gesloten betreffende de schoonmaak van overheidsgebouwen. 2.2. In het regeerakkoord “Bruggen slaan” van 29 oktober 2012 wordt onder meer de positie van medewerkers in lage loonschalen aan de orde gesteld: “Door openstelling van de laagste loonschalen kunnen flexwerkers aan de onderkant van de arbeidsmarkt, zoals schoonmakers en cateringmedewerkers, gewoon weer in dienst worden genomen. De rijksoverheid zal op dit punt het goede voorbeeld geven”. 2.3. In de bij brief van 22 mei 2013 aan de Tweede Kamer gezonden Hervormingsagenda Rijksdienst is onder meer opgenomen: “Slagvaardige rijksdienst Om in de taakuitoefening richting burgers, bedrijven en andere overheden slagvaardig te kunnen optreden, dient de rijksdienst meer als één concern te functioneren. Historisch gezien heeft de rijksdienst zich ontwikkeld langs departementale lijnen: ieder departement zijn eigen beleidsontwikkeling, zijn eigen uitvoeringsorganisaties, zijn eigen inspectie en zijn eigen bedrijfsvoering […] Deze ontwikkeling heeft met zich gebracht dat in de rijksdienst op meerdere plaatsen vergelijkbaar werk werd gedaan […] Er is de laatste jaren al een sterke beweging gaande binnen de rijksdienst gericht op sterkere samenwerking tussen de ministeries […] Om de beweging die in gang is gezet verder te versterken heeft dit kabinet de volgende gemeenschappelijke uitgangspunten voor de organisatie-inrichting van de rijksdienst benoemd. Bij de organisatie-inrichting redeneren we vanuit het ene concern Rijk. Belangrijke organisatiefuncties en –voorzieningen dienen daarom binnen het rijk aanwezig te zijn, maar niet noodzakelijkerwijs binnen elk departement. Elk organisatieonderdeel van de rijksdienst is flexibel inzetbaar en beschikbaar om werkzaamheden te verrichten voor andere onderdelen binnen de rijksdienst. Dubbelingen kunnen zo worden voorkomen door organisaties in te richten naar werksoorten en naar maatschappelijke doelgroepen”. 2.4. De minister voor Wonen en Rijksdienst heeft de Tweede Kamer bij brief van 11 oktober 2013 geïnformeerd over de uitwerking van het regeerakkoord: “Het doel van de passage uit het regeerakkoord over lage loonschalen is om de zwakke positie van deze groep medewerkers op de arbeidsmarkt te verbeteren. Het kabinet zal investeren in deze groep mensen en hen een perspectief geven waarbinnen ze zich kunnen blijven ontwikkelen. We willen hiermee duidelijk maken dat deze medewerkers een belangrijke bijdrage leveren aan de samenleving en het succes van onze organisatie. Ik ben me er van bewust dat het Rijk niet alleen een grote werkgever is, maar ook een grote opdrachtgever. Ik vind het dan ook belangrijk om zowel binnen de rijksoverheid zelf als in de situaties dat het werk aan marktpartijen wordt uitbesteed, nadrukkelijk aandacht te hebben voor deze specifieke groep medewerkers. Het doel is dat medewerkers in de lage loonschalen voldoende baanzekerheid en gezonde arbeidsomstandigheden wordt geboden. Dat doel wordt bereikt door medewerkers in dienst van de rijksoverheid te nemen en door te bewerkstelligen dat medewerkers werkzaam bij bedrijven aan wie de rijksoverheid dienstverlening heeft uitbesteed, in vaste dienst komen”. 2.5. De minister voor Wonen en Rijksdienst heeft de Tweede Kamer voorts bij brief van 23 juni 2014 als volgt bericht: “Met deze brief wil ik uw Kamer, mede namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, informeren over de nadere uitwerking van de inbesteding van schoonmaakwerkzaamheden […] De schoonmaakwerkzaamheden bij het Rijk zullen worden ondergebracht in een nog op te richten organisatie […] Aandachtspunten bij inbesteding Respecteren van bestaande contracten De huidige schoonmaak van Rijksgebouwen is uitbesteed aan marktpartijen […] schoonmaakpercelen [worden] conform het aanbestedingsrecht op basis van meerjarige contracten op de markt gebracht. In mijn brief van 11 oktober 2013 heb ik toegezegd dat het Rijk bij inbesteding van de schoonmaak de vaste looptijd van de huidige contracten zal respecteren. De lopende contracten eindigen op verschillende momenten. Dat betekent dat de inbesteding fasegewijs zal plaatsvinden […] Synchroniseren met de masterplannen kantoorhuisvesting De masterplannen kantoorhuisvesting, die eind 2013 zijn vastgesteld, laten een aanzienlijke daling van het aantal Rijkskantoren zien. Dit betekent dat bij de voorbereiding van de inbesteding rekening moet worden gehouden met een afname van het aantal vierkante meters schoon te maken vloeroppervlak […] Beperking van de verstoring van de marktwerking Het in eigen beheer uitvoeren van de schoonmaak zal via de weg van de geleidelijkheid lopen, afhankelijk van de uitfasering van bestaande contracten en het tempo van de opbouw van de schoonmaakorganisatie van het Rijk. De schoonmaaksector krijgt daarmee de gelegenheid om zich voor te bereiden op de nieuwe situatie van inbesteding. Dit betekent dat er per aflopend contract in een vroeg stadium nauwe afstemming moet plaatsvinden met de contracthoudende schoonmaakbedrijven over de overdracht en de beëindiging van de werkzaamheden. Gevolgen voor schoonmaakmedewerkers Het uitgangspunt bij het besluit tot inbesteding is dat de werknemer die nu werkzaam is in de schoonmaakbranche en als gevolg van de inbesteding het werk volgt, in principe geen financieel nadeel mag hebben van een eventuele overstap naar een dienstverband bij de Rijksoverheid […] Inzet van arbeidsbeperkte werknemers In het Sociaal Akkoord van april 2013 zijn afspraken gemaakt om meer mensen met een arbeidsbeperking in te zetten in het arbeidsproces […] De inbesteding van de schoonmaak biedt de Rijksoverheid een goede gelegenheid om aan de uitvoering van die afspraken een substantiële bijdrage te leveren […] Ik [ga] in deze brief ook in op de gevolgen voor bedrijven van het besluit tot inbesteding door het Rijk. De totale marktomvang voor schoonmaakdiensten bedraagt in Nederland […] ongeveer 4,2 miljard, waarvan 3,6 miljard is uitbesteed aan schoonmaakbedrijven. Door het in eigen beheer uitvoeren van de reguliere schoonmaakwerkzaamheden voor het Rijk, Defensie en Nationale Politie krimpt deze markt met ongeveer 65 miljoen, dat is circa 1,8%. Het effect op macro niveau is betrekkelijk gering. Het effect op het niveau van de afzonderlijke onderneming wordt ondervangen door bestaande conctracten uit te laten faseren […] De algemene verantwoordelijkheid voor het kabinetsvoornemen om lage loonschalen open te stellen, inclusief de rapportage van de Kamer daarover, is de verantwoordelijkheid van de minister voor Wonen en Rijksdienst […] Het opzetten en uitbouwen van een schoonmaakorganisatie voor het Rijk is de verantwoordelijkheid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid […] De inrichting van de governance van de schoonmaakorganisatie van het rijk wordt nog uitgewerkt binnen de rijksbrede governance voor de gehele bedrijfsvoering […] Met bovenstaande uitwerking handelt het Kabinet in overeenstemming met hetgeen in het regeerakkoord is afgesproken over het openstellen van lage loonschalen bij de Rijksoverheid”. 2.6. Nadat de Tweede Kamer akkoord was gegaan met de plannen van het kabinet, is in december 2015 het Definitief Organisatiebesluit Rijksschoonmaakorganisatie vastgesteld. In dit besluit wordt over de Rijksschoonmaakorganisatie (hierna: RSO) opgemerkt dat “de RSO opereert als een rijksbrede shared service organisatie” en “De RSO bouwt gedurende de fase tot 2021 de dienstverlening zodanig uit dat uiteindelijk de gehele rijksdienst is aangesloten”. Voorts is in dit besluit opgenomen dat “de RSO functioneert in een governancestructuur die aansluit op de denkbeelden over de governance van rijksbreed opererende dienstverlenende organisaties”. In paragraaf 3.2 van dit besluit wordt het governancemodel van de RSO als volgt beschreven: “Wat betreft de inrichting van de governance van de RSO sluiten wij zo veel mogelijk aan op het gedachtegoed dat […] Rijksbreed is ontwikkeld en vastgelegd […] Eigenaar In de fase van opbouw en uitbouw van de RSO is de pSG SZW waarnemend eigenaar van de RSO. Hij is eindverantwoordelijk voor (de continuïteit van) de RSO en is, samen met de directeur van de RSO, aanspreekbaar op kwaliteit en kosten van de geleverde dienstverlening. De eigenaar stelt de tarieven vast, alsmede de Producten- en Diensten Catalogus (PDC) en de dienstverleningsafspraken (DVA). Ontwikkelingen op het gebied van de organisatie en de inrichting van de Rijksbrede bedrijfsvoering maken het mogelijk dat de RSO op termijn binnen het ministerie van BZK wordt gepositioneerd. Op dat moment wordt opnieuw bezien hoe de rol van Eigenaar het beste kan worden ingevuld. Opdrachtgever Het eindbeeld […] voorziet in een centraal opdrachtgever die budgethouder is en de afnemers vertegenwoordigt richting de RSO en de eigenaar. Namens de afnemers houdt de centrale opdrachtgever tevens toezicht op de kwaliteit en de kosten van de dienstverlening […] Vooralsnog zien wij de [Concerndienstverleners (CDV’s)] (en de afnemers die nog niet zijn aangesloten bij een CDV) als onze opdrachtgevers […] Bestuurlijk overleg […] In het kader van de voorbereiding en de ontwikkeling van de RSO functioneert sinds begin 2015 een Stuurgroep RSO. Deze Stuurgroep is verantwoordelijk voor het op hoofdlijnen richting geven aan de inhoudelijke opzet en uitvoering van het programma ‘Ontwikkeling RSO’ en adviseert de Eigenaar over te nemen besluiten. De samenstelling van de Stuurgroep is afgeleid van de wijze waarop Bestuurlijk Overleggen zijn ingericht, dat wil zeggen dat de hierboven beschreven rollen vertegenwoordigd zijn. Bovendien hebben wij de Stuurgroep RSO aangevuld met afnemers, die in 2016 al eerste hun schoonmaakactiviteiten bij de RSO onderbrengen […]”. 2.7. De RSO is op 1 januari 2016 van start gegaan. Inmiddels wordt de schoonmaak van de gebouwen van onder meer het ministerie van Economische Zaken, de Belastingdienst en de Raad voor de Kinderbescherming niet meer door de schoonmaakbedrijven verzorgd, maar door de RSO. 2.8. Bij brief van 1 juni 2016 hebben de schoonmaakbedrijven de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij (zullen) lijden ten gevolge van het volgens hen onrechtmatig bij de RSO onderbrengen van schoonmaakwerkzaamheden die voorheen door hen werden verricht. 3Het geschil 3.1. De schoonmaakbedrijven vorderen bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. een verklaring voor recht inhoudende dat het onderbrengen van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid bij de RSO, welke werkzaamheden voorheen door aanbesteding in de markt werden gezet, in strijd is met de Aanbestedingswet 2012, Richtlijn 2004/18/EG en Richtlijn 2014/24/EU en om die reden onrechtmatig is; 2. een verklaring voor recht inhoudende dat de oprichting van de RSO en daarmee het onderbrengen van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid bij de RSO in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid en om die reden onrechtmatig is; 3. een verklaring voor recht inhoudende dat de oprichting van de RSO en daarmee de (economische) ondersteuning van de RSO een ongeoorloofde steunmaatregel is in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) die aan de Europese Commissie gemeld had moeten worden en bij gebreke daarvan in strijd met artikel 108, derde lid, VWEU is uitgevoerd en om die reden onrechtmatig is; 4. een verklaring voor recht inhoudende dat de oprichting van de RSO en daarmee het overhevelen van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid door de Schoonmaakbedrijven aan de RSO waardoor de RSO met uitsluiting van anderen gerechtigd is schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid te verlenen, een maatregel is die onrechtmatig is vanwege strijd met artikel 106, eerste lid, juncto artikel 102 VWEU, althans artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) juncto artikel 102 VWEU; 5. een gebod aan de Staat om, na ommekomst van de periode van een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de reeds aan de markt onttrokken schoonmaakwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden alsmede een verbod voor de Staat om (verdere) uitvoering te geven aan de RSO, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000 per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 100.000 per dag waarop een overtreding voortduurt; 6. veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade die de schoonmaakbedrijven hebben geleden en zullen lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 7. veroordeling van de Staat in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. De schoonmaakbedrijven leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de gedwongen overgang van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid naar de RSO onrechtmatig is om de navolgende redenen. 3.2.1. Het zonder voorafgaande aanbesteding laten verrichten van de schoonmaak-werkzaamheden voor de Rijksoverheid door de RSO is volgens de schoonmaakbedrijven in strijd met het aanbestedingsrecht. Het betreft immers aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten. Er is geen sprake van inbesteden en evenmin van quasi-inbesteden. De ministeries en de overige Rijksoverheids-instanties vallen volgens de schoonmaakbedrijven namelijk niet binnen dezelfde gezagsstructuur, terwijl de RSO (slechts) onder het gezag valt van het ministerie van SZW. De ministeries en rijksoverheidsinstanties zijn rechtens van elkaar te onderscheiden entiteiten; het betreffen namelijk, getuige onder meer hun vermelding in Bijlage IV bij Richtlijn 2004/18/EG en Bijlage I bij Richtlijn 2014/24/EU, alle centrale overheidsinstanties die volgens deze richtlijnen aanbestedende diensten zijn. De schoonmaakbedrijven wijzen in dat verband op de inhoud van een tweetal adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE): advies 198 van 20 maart 2015 en Advies 255 van 17 december 2015. Voorts betogen zij dat tot deze uitkomst leiden zowel een taalkundige uitleg (onder meer gegrond op de definitie van aanbestedende diensten uit artikel 2, eerste lid onder 1, van Richtlijn 2014/24/EU: “de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties …”) als een, mede op het bestuursrecht geënte, functionele (enge) uitleg van het begrip Staat (de minister en staatsecretaris van SZW als bestuursorgaan). 3.2.2. De Staat verleent door de oprichting en financiële ondersteuning van de RSO volgens de schoonmaakbedrijven ongeoorloofde staatsteun aan de RSO die bovendien ten onrechte niet aan de Europese Commissie is gemeld. De RSO dient te worden beschouwd als een onderneming en zij verkrijgt een met staatsmiddelen bekostigd, niet-marktconform voordeel. Zo wordt de RSO geheel gefinancierd door overheidsgeld en ontvangt zij niet-marktconforme prijzen voor haar diensten, terwijl de overheadkosten veel hoger zijn dan die van de schoonmaakbedrijven. Voorts ontvangt de RSO een transitiebudget van 3 miljoen euro en hoeft zij, anders dan de schoonmaakbedrijven, geen vennootschapsbelasting en BTW te betalen. Deze voordelen leiden tot een (dreigende) vervalsing van de mededinging, aldus nog steeds de schoonmaakbedrijven. Enerzijds wordt een deel van de markt voor de schoonmaakbedrijven afgesloten, anderzijds dienen de schoonmaakbedrijven bijvoorbeeld in het geval van de Hoge Colleges van Staat - die een vrije keuze blijven houden tussen de RSO en particuliere schoonmaakbedrijven - en de Rechtspraak te concurreren met de RSO. De steun kan de tussenstaatse handel negatief beïnvloeden; gewezen wordt onder meer op het bestaan van Unie-breed opererende schoonmaakbedrijven. 3.2.3. De oprichting van de RSO is volgens de schoonmaakbedrijven voorts een maatregel in strijd met het verbod op misbruik van machtspositie op de interne markt en in strijd met de gemeenschapstrouw. De Staat ontneemt aan de mededingingsregels het nuttig effect door de openbare onderneming RSO (op termijn) een alleenrecht te verlenen op de (relevante) markt voor het verrichten van schoonmaakdiensten voor de Rijksoverheid. Deze maatregel kan de tussenstaatse handel negatief beïnvloeden. 3.2.4. Ten slotte is de oprichting van de RSO en daarmee het onderbrengen van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid bij de RSO volgens de schoonmaakbedrijven in strijd met het zorgvuldigheids-, het evenredigheids- en het vertrouwensbeginsel. Het is volgens de schoonmaakbedrijven maatschappelijk onzorgvuldig om commerciële diensten die niet de uitoefening van een publieke taak betreffen uit de markt te halen en vervolgens door een overheidsorganisatie te laten verrichten. Dit klemt in dit geval temeer nu de schoonmaakbranche in samenspraak met de Staat sociale maatregelen heeft doorgevoerd. Bovendien heeft de Staat het vertrouwen gewekt dat hij de in de schoonmaakovereenkomsten opgenomen verlengingsoptie zou inroepen bij goed presteren door de schoonmaakbedrijven. Er bestaat volgens de schoonmaakbedrijven voorts geen evenredigheid tussen het door de Staat aangevoerde belang van verbetering van de positie van schoonmakers enerzijds en de verstrekkende nadelige financiële gevolgen voor de schoonmaakbedrijven anderszijds. De schoonmaakbedrijven stellen in dat verband dat 87% van de werknemers van de commerciële schoonmaakbedrijven een vast arbeidscontract heeft en de schoonmaakbedrijven de Code Verantwoordelijk Marktgedrag naleven. De schoonmaakbedrijven stellen voorts dat anderzijds de RSO niet alle werknemers overneemt (waaronder niet de arbeidsongeschikte werknemers), de RSO uitzendkrachten inzet, de RSO haar zogenaamde social return-doelstelling naar beneden heeft moeten bijstellen van 10% tot (de aanbestedingsrechtelijke norm van) 5% en de Staat contracten met de schoonmaakbedrijven betreffende op korte termijn af te stoten locaties verlengt, teneinde de op die locaties werkzame werknemers uiteindelijk niet te hoeven overnemen. 3.3. De Staat voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 4De beoordeling 4.1. De schoonmaakbedrijven betogen dat de oprichting van de RSO en het onderbrengen van de schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van de Rijksoverheidsinstellingen bij de RSO om verschillende redenen onrechtmatig is. De rechtbank zal achtereenvolgens beoordelen of sprake is van strijd met (

1. i)het aanbestedingsrecht (v.a. 4.4), (
2. ii)het staatsteun- en mededingingsrecht (v.a. 4.
3. z)en (iii) de maatschappelijke zorgvuldigheid / de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (v.a. 4.a). Ten behoeve van die beoordelingen zal de rechtbank echter eerst de RSO karakteriseren. RSO 4.2. Uit het hierboven onder 2.6 aangehaalde Definitief Organisatiebesluit Rijksschoonmaakorganisatie leidt de rechtbank af dat de RSO een rijksbrede shared service organisatie is, van de soort die in de Hervormingsagenda Rijksdienst is aangekondigd. Het kabinet heeft de oprichting verricht met het oogmerk dat uiteindelijk in 2021 de gehele Rijksdienst op de RSO is aangesloten, doordat de RSO de schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van deze gehele dienst verzorgt. Met rijksdienst wordt gedoeld op alle afzonderlijke organen binnen de publiekrechtelijke rechtspersoon Staat; de RSO zal overheidsdiensten die niet tot deze rechtspersoon behoren niet bedienen. 4.3. De (voorlopige) organisatiestructuur voorziet in zogenaamd eigenaarschap van (de pSG van) het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), welk eigenaarschap op termijn overgenomen zou kunnen worden door het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Op termijn zal worden voorzien in een centraal opdrachtgever die budgethouder is, de aangesloten Rijksdienstorganen vertegenwoordigt en toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten van de dienstverlening van de RSO. Ten slotte is thans sprake van een adviserend bestuurlijk overleg waarin onder meer reeds aangesloten Rijksdienstorganen vertegenwoordigd zijn. Uit het voorgaande leidt de rechtbank, anders dan de schoonmaakbedrijven, af dat de RSO niet slechts een aan het ministerie van SZW gerelateerde organisatie is, maar dat het kabinet dit ministerie in de interne taakverdeling, overigens niet permanent, heeft aangewezen als eindverant-woordelijke en dat die interne taakverdeling tevens voorziet in beslissings- en adviesbevoegdheden voor andere organen binnen de Rijksdienst. (
4. i)Strijd aanbestedingsrecht? 4.4. De schoonmaakbedrijven stellen in de kern genomen in de eerste plaats aan de orde de vraag of tussen de afzonderlijke ministeries, met uitzondering van het ministerie van SZW, en de overige Rijksoverheidsinstellingen enerzijds en de RSO anderzijds steeds overheidsopdrachten voor diensten tot stand komen die aanbesteed (hadden) moeten worden. 4.5. In artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 wordt het begrip overheidsopdracht voor diensten als volgt gedefinieerd: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken. In datzelfde artikellid wordt het begrip aanbestedende dienst als volgt omschreven: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. 4.6. De uitleg van de betekenis van de onder 4.5 bedoelde begrippen dient te geschieden tegen de achtergrond van het bepaalde in de Richtlijnen 2004/18/EG en 2014/24/EU waarop deze mede zijn gebaseerd. De rechtbank stelt in dat verband met de Staat voorop dat in considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald: “Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze Richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen.” 4.7. Voorts heeft het Europese Hof van Justitie te Luxemburg in het arrest van 18 november 1999 (zaak C-107/98, “Teckal”) ten aanzien van overheidsopdrachten onder meer geoordeeld dat de nationale rechter moet nagaan of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen en dat daartoe in beginsel volstaat dat een overeenkomst is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat lichaam zelf een aanbestedende dienst is. In het arrest van genoemd hof van 11 januari 2005 (zaak C-26/03, “Stadt Halle”) is overwogen dat laatstgenoemde (externe) lichamen juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden moeten zijn. Het hof overweegt: “Een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, kan zijn taken van algemeen belang vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren. In dat geval kan er geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven dan ook niet te worden toegepast.” Hieruit volgt dat een belangrijke vraag is bij de vaststelling of een lichaam juridisch te onderscheiden is van het overheidsorgaan, of het overheidsorgaan een (civielrechtelijke) overeenkomst onder bezwarende titel kan sluiten met dat lichaam. Reeds daarom kan niet gevolgd worden de door de schoonmaakbedrijven voorgestane bestuursrechtelijke uitleg van het begrip Staat, waarbij immers niet de vraag centraal staat of een lichaam vanwege haar rechtspersoonlijkheid zelfstandig overeenkomsten kan sluiten, maar of een lichaam (zelfstandig) besluiten van administratiefrechtelijke aard kan nemen. 4.8. Niet in geschil is dat noch de RSO, noch de ministeries, noch de overige (door de RSO te bedienen) Rijksoverheidsinstanties afzonderlijke rechtspersoonlijkheid bezitten en dat alle dienen te worden geschaard onder de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat deze lichamen niet juridisch te onderscheiden zijn van de rechtspersoon de Staat. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest van het Gerecht van 28 januari 2009 (T-125/06, ECLI:EU:T2009:19, ro. 50) volgt dat voor beantwoording van de vraag of moet worden aanbesteed bepalend is of lichamen behoren tot dezelfde rechtspersoon. Daarbij komt dat het ontbreken van afzonderlijke rechtspersoon-lijkheid in de weg staat aan het sluiten van civielrechtelijk afdwingbare overeenkomsten tussen ministeries en overige Rijksoverheidsinstanties enerzijds en de RSO anderzijds. Naar het oordeel van de rechtbank is het gemeenschapsrecht in dit geval helder; de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven in het geval van de RSO niet te worden toegepast. Een functionele uitleg van dit gemeenschapsrecht leidt tot hetzelfde oordeel. Dit oordeel is namelijk in lijn met considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU waarin is opgenomen dat lidstaten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. Prejudiciële vragen aan het Luxemburgse hof - zoals door de schoonmaakbedrijven gesuggereerd - zijn niet aan de orde. 4.9. Het beroep van de schoonmaakbedrijven op de definitie van aanbestedende dienst uit artikel 2, eerste lid onder 1, van (de vertaling in het Nederlands van) Richtlijn 2014/24/EU: “de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties …” gaat niet op. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de definitie van aanbestedende dienst uit artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (“de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen”) in overeenstemming is met genoemde richtlijn. Uit een vergelijking met de Engelse, Franse en Duitse tekst van de richtlijn (die anders dan de Nederlandse tekst het resultaat zijn van, althans gebruikt zijn bij de onderhandelingen tussen de lidstaten) blijkt dat de in de Nederlandse vertaling opgenomen meervoudsvorm “staatsinstanties” niet terug te vinden valt in de Engelse, Franse en Duitse vertaling, waarin de Staat namelijk in het enkelvoud wordt aangeduid als aanbestedende dienst. 4.10. Het beroep van de schoonmaakbedrijven op de bijlagen bij de onder 4.6 genoemde richtlijnen gaat evenmin op. Ondanks dat artikel 2, eerste lid onder 2, van Richtlijn 2014/24/EU centrale overheidsinstanties definieert als “de aanbestedende diensten als vermeld in Bijlage I […]” kan vermelding van Nederlandse ministeries op deze lijst niet tot het oordeel leiden dat deze ministeries als zelfstandige aanbestedende diensten moeten worden beschouwd. De bijlagen beogen niet de definitie van het begrip aanbestedende dienst (nader) in te vullen, maar te concretiseren welke instanties als centrale overheidsinstanties en welke als niet-centrale overheidsinstanties moeten worden beschouwd. Onder de Richtlijn 2004/18/EG was dit onderscheid slechts van belang voor de vaststelling van de aanbestedingsrechtelijke drempelbedragen en onder Richtlijn 2014/24/EU is dit onderscheid van belang voor de vraag of een instantie (als niet-centrale overheidsinstantie) van enkele voor dit geschil niet relevante procedural flexibilities gebruik mag maken. 4.11. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat eerst indien sprake is van een overeenkomst tussen een overheidsorgaan en een lichaam dat juridisch van dit overheidsorgaan te onderscheiden is, de vraag aan de orde komt of een uitzondering op de aanbestedingsplicht kan worden gevonden in de gezagstructuur van de afzonderlijke (rechts)personen en eerst dan dus (pas) het gezagscriterium aan de orde komt in het kader van de vraag of sprake is van quasi-inbesteden. De (overige) stellingen die partijen over de quasi-inbesteding(scriteria) hebben ingenomen kan de rechtbank dan ook onbesproken laten, met inbegrip van het argument dat de schoonmaakbedrijven aan de gezagsstructuur ontlenen in het kader van de onder 4.8 besproken functionele uitleg. Van strijd met het aanbestedingsrecht is geen sprake. (
5. ii)Strijd staatssteunrecht / mededingingsrecht? 4.12. De door de schoonmaakbedrijven aan het staatsteunrecht (3.3.2) en het mededingingsrecht (3.3.3) ontleende grondslagen steunen vooraleerst op de aanname dat de RSO als een (openbare) onderneming moet worden beschouwd. De Staat betwist de juistheid van deze aanname en betoogt dat reeds op grond daarvan geen grondslagen kunnen worden ontleend aan het staatssteun- en mededingingrecht. 4.13. In het (staatssteun-
6. en)mededingingsrecht omvat het (ruime) begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Met het uitoefenen van een economische activiteit wordt bedoeld het aanbieden van goederen of diensten op een markt. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat dit laatste logischerwijs impliceert dat de (goederen
7. of)diensten worden aangeboden aan derden en dat zelfvoorziening (interne werkzaamheden binnen dezelfde rechtspersoon) hieronder niet valt. Dit volgt ook uit het hierboven al aangehaalde arrest van het Gerecht van 28 januari 2009 (T-125/06, ECLI:EU:T2009:19) waarin onder nummer 78 wordt geoordeeld dat een bureau zonder commercieel oogmerk dat is gericht op zuiver interne behoeften van de Gemeenschap niet als een openbare onderneming kan worden gekwalificeerd. 4.14. Zoals hierboven onder 4.2 reeds is overwogen dient de RSO te worden beschouwd als een organisatie die slechts schoonmaakwerkzaamheden verzorgt voor de (onzelfstandige) diensten van de Rijksoverheid die onderdeel uitmaken van de rechtspersoon Staat. In dat laatste ligt besloten dat, anders dan de schoonmaak-bedrijven doen, geen aansluiting kan worden gezocht bij het arrest van 13 juni 2013 van het Hof van Justitie van de EU (C-386/11, Piepenbrock) waarin aan de orde was het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden door een gemeente ten behoeve van een vereniging van gemeenten. De RSO verleent immers geen diensten aan derden en er bestaat geen enkele aanwijzing dat zij dat op termijn wel zal gaan doen. De RSO oefent dan ook geen economische activiteit uit. De door de schoonmaakbedrijven gestelde omstandigheid dat de Hoge Colleges van Staat en de Rechtspraak een keuze blijven houden tussen de schoonmaakbedrijven en de RSO kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze keuze is namelijk geen andere dan een keuze tussen zelfvoorziening en uitvoering door een marktpartij. 4.15. Nu uit het voorgaande volgt dat de RSO noch als een onderneming in de zin van artikel 107, eerste lid, VWEU en artikel 102 VWEU, noch als een openbare onderneming als bedoeld in artikel 106, eerste lid, VWEU kwalificeert, kunnen de schoonmaakbedrijven geen grondslag ontlenen aan het staatssteun- en mededingingsrecht. Staatsteun kan immers alleen worden verleend aan ondernemingen en nu de RSO niet op een markt opereert, kan zij geen machtspositie op een markt innemen, laat staan daarvan misbruik maken. Alle overige in het kader van deze grondslagen aangevoerde stellingen kan de rechtbank dan ook onbesproken laten. (iii) strijd maatschappelijke zorgvuldigheid / algemene beginselen van behoorlijk bestuur? 4.16. De schoonmaakbedrijven achten het in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid dat de Staat de schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van haar onderdelen, welke werkzaamheden niet de uitoefening van een publieke taak betreffen, uit de markt haalt en vervolgens (nagenoeg geheel) door de overheidsorganisatie RSO laat verrichten. De rechtbank is van oordeel dat, zeker nu hierboven is geoordeeld dat de RSO geen marktactiviteit verricht en sprake is van zelfvoorziening, deze door de schoonmaakbedrijven gestelde maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm geen steun vindt in het recht, ook als de bijzondere positie van de Staat in het rechtsverkeer (vgl. artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) in ogenschouw wordt genomen. 4.17. De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep op de maatschappelijke zorgvuldigheid voorop dat ook voor de Staat bij zijn privaatrechtelijke optreden contractsvrijheid geldt. Hieruit volgt dat de Staat in beginsel vrij is te beslissen welke diensten zij door marktpartijen laat verrichten en welke diensten zij bij wijze van zelfvoorziening zelf verzorgt. Deze vrijheid wordt wel begrenst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De schoonmaakbedrijven hebben in dit verband een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, welk beroep thans zal worden besproken. 4.18. Het beroep van de schoonmaakbedrijven op het evenredigheidsbeginsel komt in de kern genomen erop neer dat volgens hen de Staat bij oprichting van de RSO in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat evenredigheid bestaat tussen de nadelige gevolgen daarvan voor de schoonmaakbedrijven en zijn met die oprichting nagestreefde doelen. De rechtbank neemt bij beoordeling van dit beroep tot uitgangspunt dat een min of meer volle doelmatigheidstoets niet aan de orde kan zijn en dat zij aan de door de schoonmaakbedrijven bij wijze van illustratie naar voren gebrachte discussies in het kader van overname door RSO van enkele individuele werknemers (die volgens de Staat inmiddels in overeenstemming met de gemaakte afspraken zijn afgewikkeld) voorbij gaat. 4.19. De rechtbank is van oordeel dat de Staat in redelijkheid heeft kunnen menen dat evenredigheid bestaat tussen de nadelige gevolgen van de oprichting van de RSO voor de schoonmaakbedrijven en zijn met die oprichting nagestreefde doelen. Ook als ervan moet worden uitgegaan, hetgeen de Staat overigens gemotiveerd betwist, dat de positieve gevolgen van de RSO voor de arbeidsomstandigheden voor de schoonmakers beneden verwachting blijven en deze omstandigheden (daardoor) niet beter zijn dan de omstandigheden bij de schoonmaakbedrijven – de rechtbank heeft wel begrepen dat schoonmaakbedrijven zich op het punt van deze omstandigheden miskend voelen – dan nog bestaat geen (evidente) onevenredigheid. Daarbij weegt mee dat het doel van de RSO niet slechts het verbeteren van arbeidsomstandigheden van schoonmakers is, maar ook het door het zelf in dienst nemen van de schoonmakers het signaal afgeven dat de schoonmakers een belangrijke bijdrage leveren aan het goed functioneren van de overheidsorganisatie. Voorts heeft de Staat, zoals ook uit de onder 2.4 en 2.5 aangehaalde brieven van 11 oktober 2013 en 23 juni 2014 blijkt, zich rekenschap gegeven van de gevolgen voor de schoonmaakbedrijven. Dit heeft geresulteerd in een tijdig aangekondigde, gefaseerd uitgevoerde overgang naar de RSO en overname van schoonmakers van de schoonmaakbedrijven, waarbij overeenkomsten gerespecteerd worden. De financiële gevolgen voor de commerciële schoonmaakbedrijven zijn weliswaar in absolute zin niet gering te noemen, maar worden gerelativeerd door de niet bestreden vaststelling dat de schoonmaak van rijksoverheidsgebouwen 1,8% van de totale schoonmaakmarkt vormt. Afgezet tegen een door de schoonmaakbedrijven niet bestreden huidige groei van de markt van 3,8% per jaar en gezien de tijd die de schoonmaakbedrijven vanwege de gefaseerde overgang hebben (gehad) om hun bedrijfsvoering aan te passen, zijn deze gevolgen naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig te noemen. 4.20. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat ook het beroep van de schoonmaak-bedrijven op het vertrouwensbeginsel dient te worden verworpen. Nog afgezien van de betwisting door de Staat dat hij concrete toezeggingen tot verlenging van individuele overeenkomsten niet zou zijn nagekomen, kunnen eventuele, niet (voldoende) geconcretiseerde verwachtingen ten aanzien van verlenging van individuele overeenkomsten niet tot algehele onrechtmatigheid van oprichting en instandhouding van de RSO leiden. Deze eventuele tekortkomingen van de Staat dienen op individuele basis buiten het kader van deze zaak te worden beoordeeld. Het beroep van de schoonmaakbedrijven op het Richtsnoer Rijkscontracten Schoonmaak van 4 september 2013 waarin het oogmerk van het Rijk wordt benoemd om tot een duurzame relatie met de schoonmaakbedrijven te komen, kan evenmin een beroep op het vertrouwensbeginsel rechtvaardigen. Dit richtsnoer, dat geen formele status heeft, moest worden bezien in het licht van de onder 2.2 aangehaalde passage uit het regeerakkoord “Bruggen slaan” en werd reeds, zoals de Staat ook benadrukt, ongeveer een maand later achterhaald door de brief van 11 oktober 2013 (2.4). Het beroep van de schoonmaakbedrijven op een Beschrijvend document Europese aanbesteding Schoonmaakdienstverlening van 9 maart 2012 deelt hetzelfde lot. Daarin is inderdaad opgenomen dat indien bepaalde verbeteringen zouden worden gerealiseerd, een verlenging van de contractsduur tot acht jaar gegarandeerd is, maar daarin heeft de Staat zich ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden het contract niet te verlengen op grond van beleidswijziging. Van strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake. proceskosten 4.21. De schoonmaakbedrijven zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat gevallen, te vermeerderen met de gevorderde en niet bestreden wettelijke rente. Ook zal de kostenveroordeling, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De kosten aan de zijde van de Staat tot op heden gevallen begroot de rechtbank op € 7.041 (€ 619 aan griffierecht en € 6.422 aan salaris advocaat (2 punten tegen tarief VIII van € 3.211 per punt)). Voor een afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen aanleiding, nu de proceskostenveroordeling reeds een titel voor deze kosten oplevert. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van de schoonmaakbedrijven af; 5.2. veroordeelt de schoonmaakbedrijven hoofdelijk in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat gevallen en tot op heden begroot op € 7.041, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag der algehele voldoening; 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass, mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en mr. M.K.G. Tjepkema en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.