ECLI:NL:RBDHA:2018:6417

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Vonnis van 28 februari 2018 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/525409 / HA ZA 17-78 van 1. de stichting STICHTING BOOR, gevestigd te Rotterdam, 2. de stichting Stichting Openbare Scholengemeenschap Vlaardingen Schiedam (OSVS), gevestigd te Schiedam, 3. de stichting Stichting Openbaar primair onderwijs Appingedam, Bedum, Delfzijl, Loppersum en Ten Boer, handelend onder de naam Stichting Openbaar Onderwijs Marenland, gevestigd te Loppersum, 4. de stichting Onderwijsgroep Fier, stichting voor openbaar en algemeen bijzonder onderwijs, gevestigd te Stiens, 5. de stichting Stichting Almeerse Scholengroep (ASG) Stichting voor Openbaar Primair onderwijs, Nieuwe Wijken, gevestigd te Almere, 6. de stichting Stichting Prokind Scholengroep, gevestigd te Spijkenisse, 7. de stichting Stichting Openbaar Onderwijs Oost Groningen, gevestigd te Oostwold, 8. de stichting Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden voor primair onderwijs en voortgezet onderwijs, gevestigd te Barendrecht, 9. de stichting Stichting Promes, gevestigd te Meppel, 10. de stichting Stichting Archipel voor primair onderwijs en speciaal onderwijs in de gemeenten Brummen, Voorst en Zutphen, gevestigd te Zutphen, 11. de stichting Scholengroep OPRON, stichting voor openbaar primair onderwijs Apeldoorn, gevestigd te Apeldoorn, 12. de stichting Stichting Openbaar Primair Onderwijs Apeldoorn, gevestigd te Apeldoorn, 13. de stichting Stichting openbaar Onderwijs 3Primair, gevestigd te Barendrecht, 14. de stichting Stichting Onderwijsgroep Galilei, gevestigd te Barendrecht, eiseressen, advocaat mr. J. Zandberg, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. W.I. Wisman. Eiseressen worden hierna tezamen aangeduid als ‘de stichtingen’ en apart als BOOR, OSVS, Marenland, Fier, ASG, Prokind, SOOOG, SOZW, Promes, Archipel, Opron, Leerplein055, 3Primair en Galilei. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 17 oktober 2016 met producties; de conclusie van antwoord; het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is bevolen, het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2018 en de daarin genoemde producties; de opmerkingen van partijen bij het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. De stichtingen zijn alle opgericht om daarin onderwijstaken van geprivatiseerde openbare scholen voor primair en/of voortgezet onderwijs onder te brengen. 2.2. Vóór privatisering waren de personeelsleden van de openbare scholen in kwestie ambtenaren in dienst van de gemeente. Zij zijn eervol ontslagen toen de scholen werden ondergebracht in de stichtingen en zijn vervolgens aangesteld bij de stichtingen. De op de scholen tewerkgestelde personeelsleden hebben hun ambtelijke status behouden (vgl. CRvB 13 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2729). 2.3. Tot 1 januari 2009 werd op grond van artikel 47, aanhef en onder a, Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv 2006) over het loon van de werknemer geen WAO/WIA-basispremie geheven indien de werkgever die een werknemer in dienst nam, terwijl die werknemer een leeftijd van 50 jaar of ouder heeft. Deze premievrijstelling (hierna ook: ‘de premievrijstelling’) mocht worden toegepast zolang de dienstbetrekking duurde en uiterlijk tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd. 2.4. De stichtingen hebben in 2007-2008 de premievrijstelling niet toegepast in hun aangiftes loonheffingen. De stichtingen hebben tegen de voldoening van de loonheffingen op deze aangiftes geen bezwaar aangetekend zodat de over die tijdvakken verschuldigde loonheffingen onherroepelijk vaststaat. 2.5. De stichtingen hebben in 2012-2014 verzoeken om ambtshalve vermindering van de loonheffingen ingediend voor de loontijdvakken 2007-2008. De verzochte vermindering beloopt in totaal € 3.435.227, exclusief heffingsrente. Dit bedrag is als volgt onderverdeeld over de stichtingen: - BOOR: € 1.219.071; - OSVS: € 121.219; - Marenland: € 65.020; - Fier: € 79.937; - ASG: € 618.128; - Prokind: € 113.524; - SOOOG: € 205.303; - SOZW: € 177.091; - Promes: € 50.608; - Archipel: € 136.177; - Opron: € 139.136; - Leerplein055: € 298.965; - 3Primair: € 90.667; - Galilei: € 120.381. 2.6. De inspecteur heeft de verzoeken van de stichtingen afgewezen. Hij stelt zich – samengevat – op het standpunt dat de premievrijstelling niet kan worden toegepast, omdat bij de aanstelling van de personeelsleden bij de stichtingen geen sprake is van indiensttreding. 3Het geschil 3.1. De stichtingen vorderen dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: I voor recht wordt verklaard dat bij overgang van de scholen naar de stichtingen: 1. de artikelen 7:662 tot en met 7:666 Burgerlijke Wetboek (BW) niet van toepassing waren; 2. de ambtenaren die onmiddellijk voor de overname op deze scholen werkzaam waren en na de overname bij de stichtingen werkzaam waren in dienst zijn genomen door de stichtingen als bedoeld in artikel 47 Wfsv; 3. dat derhalve de stichtingen in aanmerking kwamen voor de premievrijstelling als bedoeld in artikel 47 Wfsv vanaf het moment van in dienst nemen van deze werknemers; voorts voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de respectievelijke stichtingen door de verzoeken tot ambtshalve herziening (en zo alsnog de premievrijstelling te verlenen) niet te honoreren; II de Staat te veroordelen primair bij wijze van schadevergoeding tot het alsnog in behandeling nemen van de ingediende verzoeken tot herziening van de aanslagen premieheffing, met inachtneming van hetgeen door de rechtbank voor recht wordt verklaard, met bepaling dat wanneer de Staat zulks niet doet binnen vier weken na de datum waarop dit vonnis gewezen wordt, tot betaling aan de betreffende stichting van het volgende: 1. BOOR € 1.219.071 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 334.090 2. OSVS € 121.219 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 36.857 3. Marenland € 65.020 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 17.864 4. Fier € 79.937 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 21.963 5. ASG € 618.128 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 169.831 6. Prokind € 113.524 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 31.191 7. SOOOG € 205.303 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 62.406 8. SOZW € 177.091 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 48.656 9. Promes € 50.608 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 13.905 10. Archipel € 136.177 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 41.625 11. Opron € 139.136 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 38.228 12. Leerplein055 € 298.965 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 90.472 13. 3Primair € 90.667 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 24.911 14. Galilei € 120.381 en aan heffingsrente tot 1 oktober 2016 € 33.075 telkens te vermeerderen met de heffingsrente vanaf 1 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; subisidiair tot vergoeding van de schade aan de stichtingen van de volgende bedragen 1. BOOR € 1.554.011 2. OSVS € 158.076 3. Marenland € 82.884 4. Fier € 101.900 5. ASG € 787.959 6. Prokind € 144.715 7. SOOOG € 267.709 8. SOZW € 225.747 9. Promes € 64.513 10. Archipel € 177.802 11. Opron € 389.437 12. Leerplein055 € 389.437 13. 3Primair € 115.578 14. Galilei € 153.456 telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; III zowel primair als subsidiair: tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het Besluit Incassokosten (BIK) aan de stichtingen als volgt: tot vergoeding van de schade aan de stichtingen van de volgende bedragen 1. BOOR € 8.197,75 2. OSVS € 2.850,47 3. Marenland € 1.941,65 4. Fier € 2.170,74 5. ASG € 6.914,90 6. Prokind € 2.688,80 7. SOOOG € 3.767,39 8. SOZW € 3.513,52 9. Promes € 1.718,36 10. Archipel € 3.089,15 11. Opron € 3.083,85 12. Leerplein055 € 4.503,84 13. 3Primair € 2.336,24 14. Galilei € 2.794,57 telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; IV tot betaling van de kosten van dit geding, met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. De stichtingen stellen daartoe dat de afwijzing van hun verzoek tot het alsnog toepassen van de premievrijstelling voor het in dienst nemen van oudere werknemers evident onjuist en zonder grond is. Zij achten deze beslissing voorts in strijd met het algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het gelijkheidsbeginsel). 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer. 4De beoordeling 4.1. Het geschil is toegespitst op de weigering van de inspecteur om over te gaan tot de door de stichtingen gevraagde ambtshalve toepassing van de premievrijstelling voor oudere werknemers voor de loontijdvakken 2007-2008. Vast staat dat de stichtingen tegen (de hoogte van) de door hen over de loontijdvakken 2007-2008 afgedragen loonheffingen geen bezwaar hebben aangetekend zodat deze onherroepelijk vaststaan. De inspecteur is op grond van artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bevoegd tot ambtshalve vermindering van de door de stichtingen afgedragen loonheffingen. Op de namens de stichtingen ingediende verzoeken tot ambtshalve vermindering heeft de inspecteur echter afwijzend beslist. Binnen het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de AWR staat vervolgens geen bezwaar en beroep open tegen een beslissing van de inspecteur om de afgedragen loonheffingen al dan niet ambtshalve te verminderen. Evenmin kan daarvoor de reguliere bestuursrechtelijke rechtsgang worden gevolgd. Dat betekent dat niet de belastingrechter maar de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van dit geschil. 4.2. In deze civiele procedure staat de vraag centraal of de weigeringen van de inspecteur om de afgedragen loonheffingen ambtshalve te verminderen onrechtmatig is. Bij beantwoording van die vraag dient een marginale toets te worden aangelegd: voor het aanvaarden van een verplichting tot ambtshalve verminderen kan niet worden volstaan met een – aan de burgerlijke rechter in beginsel onttrokken – beoordeling van de vraag wat de belastingrechter zou hebben beslist als de stichtingen de kwestie aan de belastingrechter zouden hebben voorgelegd. Van een verplichting tot ambtshalve vermindering kan pas sprake zijn als de inspecteur tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de aanslagen onmiskenbaar onjuist waren (vgl. HR 8 juli 1993, ECLI:NL.HR:1993:ZC1042, r.o. 3.6). 4.3. Kern van het geschil is de vraag of – zoals de stichtingen stellen – de weigering om de premievrijstelling alsnog toe te passen onmiskenbaar onjuist is. De stichtingen stellen daartoe dat de personeelsleden, die zijn ontslagen bij de gemeente en vervolgens in dienst van de stichtingen zijn getreden in de zin van artikel 47 van de Wfsv. 4.4. De stichtingen hebben toegelicht dat hun in de dagvaarding vervatte stellingen over schending van het gelijkheidsbeginsel enkel naar voren zijn gebracht als argumenten ter ondersteuning van hun centrale stelling dat de weigering om de premievrijstelling alsnog toe te passen onmiskenbaar onjuist is; het zijn geen aparte (subsidiaire) grondslagen van de vorderingen. De rechtbank zal deze stellingen overeenkomstig deze bedoeling in haar beoordeling betrekken. 4.5. Met hun stelling dat de weigering om de premievrijstelling alsnog toe te passen onmiskenbaar onjuist is, stellen de stichtingen de daaraan ten grondslag gelegde uitleg van het begrip indiensttreding in de zin van artikel 47 van de Wfsv aan de orde. De rechtbank overweegt dat dit begrip moet worden bezien in de context van de Wfsv. Deze wet is zowel van toepassing op werknemers met een civielrechtelijke dienstbetrekking als ambtenaren. De definitiebepaling (artikel 1, aanhef en onder o tot en met r, Wfsv) definieert werkgevers en werknemers (onder o en

1. p)en overheidswerkgevers en overheidswerknemers (onder q en r). In de memorie van toelichting staat over deze begrippen: “De begrippen werknemer en werkgever (onderdelen o en
2. q)omvatten volgens de hier gegeven begripsomschrijvingen de begrippen overheidswerknemer en overheidswerkgever (onderdelen p en r). Alleen waar in de wet uitsluitend op de overheidswerknemer en de overheidswerkgever wordt gedoeld, worden deze specifieke begrippen gebruikt.” Zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 529 nr. 3, p 81. 4.6. Hieruit volgt dat de Wfsv van toepassing is op alle werknemers en werkgevers, ongeacht de grondslag van hun rechtsbetrekking, tenzij met zoveel woorden is bepaald dat uitsluitend wordt gedoeld op de overheidswerkgever of de overheidswerknemer (in de zin van artikel 1, aanhef en onder r en p, van de Wfsv). Dit is niet aan de orde ten aanzien van artikel 47 van de Wfsv. De premievrijstelling valt onder de vooropgestelde hoofdregel en is daarmee van toepassing op alle werknemers en werkgevers. Het in artikel 47 van de Wfsv opgenomen begrip indiensttreding geldt dus zowel voor civielrechtelijke als voor ambtenarenrechtelijke arbeidsrelaties. 4.7. Net als artikel 47 van de Wfsv geldt artikel 3.19 van de Regeling Wfsv zowel voor civielrechtelijke als voor ambtenarenrechtelijke arbeidsrelaties. Artikel 47 van de Wfsv en artikel 3.19 van de Regeling Wfsv zijn in de plaats gekomen van het gelijkluidende artikel 79a, lid 1, onderdeel a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 december 2003, nr. W&I/IBA/2003/96114, houdende nadere regels met betrekking tot de vrijstelling van de basispremie op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor oudere werknemers (Scrt. 2003, 250 (Regeling premievrijstelling WAO)). Hetgeen de wetgever heeft opgemerkt over de inhoud en strekking van deze wet- en regelgeving, geldt dus evenzeer voor artikel 47 van de Wfsv en de Regeling Wfsv. 4.8. De toelichting op de Regeling premievrijstelling WAO vermeldt: “Op grond van artikel 79a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) ontvangen werkgevers een vrijstelling op de WAO-basispremie voor werknemers die met een leeftijd van 50 jaar of ouder in dienst worden genomen. De bedoeling van de premievrijstelling is dat werkgevers gestimuleerd worden om oudere werknemers aan te nemen. Het begrip in dienst nemen wordt in deze regeling nader uitgewerkt. (…) Indien er sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in Boek 7, Titel 10, Afdeling 8, van het Burgerlijk Wetboek, heeft de verkrijgende werkgever in beginsel geen recht op de premievrijstelling voor het in dienst nemen van een oudere werknemer, ook niet indien de vervreemdende werkgever deze vrijstelling wel had. Op grond van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek gaan de rechten en verplichtingen tussen de vervreemdende werkgever en de werknemer namelijk over op de verkrijgende werkgever. Daarom is er geen sprake van een nieuwe dienstbetrekking. Het wordt onwenselijk geacht dat de verkrijgende werkgever geen premievrijstelling zou krijgen, terwijl de vervreemdende werkgever deze wel had. Om deze reden is in deze regeling vastgelegd dat er in die situatie voor de toepassing van artikel 79a, eerste lid, onderdeel a, van de WAO wel sprake is van in dienst nemen.” 4.9. Hieruit volgt dat indiensttreding in de zin van artikel 47 van de Wfsv ziet op het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking, bij een werkgever bij wie de werknemer niet eerder – te weten helemaal niet of meer dan zes maanden daarvóór – in dienst was. Er wordt geen nieuwe dienstbetrekking aangegaan in de zin van artikel 47 van de Wfsv ingeval van overgang van onderneming, waarbij de nieuwe werkgever de werknemer overneemt. De toelichting is toegespitst op de civielrechtelijke arbeidsrelatie en verwijst naar bepalingen uit het BW die in de relevante periode niet van toepassing waren op ambtenaren. Dat neemt niet weg dat artikel 47 van de Wfsv, met inbegrip van het daarin opgenomen begrip indiensttreding, geldt voor alle werkgevers en werknemers, ongeacht of er sprake is van een ambtenarenrechtelijk dan wel civielrechtelijke rechtsbetrekking. 4.10. De stichtingen stellen bij hun uitleg van het begrip indiensttreding in de zin van artikel 47 van de Wfsv het formele vereiste van een nieuwe aanstelling voor de personeelsleden van de scholen die zijn overgegaan naar de stichtingen, centraal. De door hen voorgestane uitleg leidt ertoe dat een niet in de Wfsv geregelde uitzondering wordt gemaakt op de in deze wet vooropgestelde regel van de gelijke werkingssfeer voor alle werkgevers en werknemers, ongeacht de grondslag van de tussen hen bestaande rechtsbetrekking. Dat strookt niet met de kennelijke inhoud en strekking van artikel 47 van de Wfsv. Die houdt onmiskenbaar in dat deze bepaling – met inbegrip van het begrip indiensttreding – op gelijke wijze geldt voor civielrechtelijke arbeidsrelaties en ambtenarenrechtelijke rechtsbetrekkingen, overeenkomstig de in de Wfsv vooropgestelde gelijke toepasselijkheid van deze wet op alle werknemers en werkgevers. Op geen enkele manier blijkt dat beoogd is het begrip indiensttreding ten aanzien van ambtenaren anders uit te leggen dan ten aanzien van werknemers met een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Met deze kennelijke inhoud en strekking van artikel 47 van de Wfsv is niet te rijmen dat in dezelfde materiële situatie een werknemer met een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst niet in dienst treedt omdat de bepalingen aangaande overgang van onderneming uit Boek 7 BW op hem van toepassing zijn en een ambtenaar wel in dienst treedt, enkel en alleen omdat voor hem het formele vereiste geldt van een nieuwe aanstelling en de bepalingen inzake overgang van onderneming op hem niet van toepassing zijn. De bedoeling van de wetgever kan in redelijkheid niet anders worden verstaan, dan dat alle werkgevers die personeel overnemen van een andere werkgever en die daarmee materieel in eenzelfde positie verkeren, gelijk worden behandeld. Als een civielrechtelijke werkgever dus in geval van overgang van onderneming de overgenomen werknemer niet in dienst neemt in de zin van artikel 47 van de Wfsv, doet een ambtenarenrechtelijke werkgever in een materieel gelijke positie dat ook niet. Het enkele gegeven dat een ambtenaar opnieuw moet worden aangesteld, terwijl een civielrechtelijke werkgever in gelijke omstandigheden geen nieuwe arbeidsovereenkomst behoeft te sluiten, rechtvaardigt niet dat in het ene geval niet en in het andere geval wel sprake is van indiensttreding in de zin van artikel 47 van de Wfsv. 4.11. Niet ter discussie staat dat de personeelsleden van de scholen die zijn overgegaan naar de stichtingen, geen nieuwe dienstbetrekking zouden zijn aangegaan in de zin van artikel 47 van de Wfsv indien zij hun werkzaamheden bij de scholen hadden verricht op grond van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, omdat in dat geval de bepalingen over overgang van onderneming uit Boek 7 BW voor hen zouden gelden. Dit zou alleen uitzondering lijden indien de in artikel 3.19 van de Regeling Wfsv geformuleerde uitbreiding van het begrip indiensttreding ten opzichte van het bepaalde in artikel 47 van de Wfsv op hen van toepassing zou zijn. 4.12. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de inhoud en strekking van het begrip indiensttreding in de zin van artikel 47 van de Wfsv, kan de weigering om over te gaan tot ambtshalve vermindering van de afgedragen loonheffingen en daarmee de weigering om alsnog over de jaren 2007-2008 de premievrijstelling toe te passen ten aanzien van de stichtingen, niet als onmiskenbaar onjuist worden aangemerkt. Dat de premievrijstelling – hetzij in aangiften en bijbehorende afdrachten, hetzij na een verzoek tot ambtshalve vermindering – wel is toegepast ten aanzien van andere stichtingen waarin geprivatiseerde scholen zijn ondergebracht, kan niet afdoen aan het hiervoor gegeven oordeel. Dat in de door de scholen bedoelde gevallen kennelijk een andere uitleg aan het begrip indiensttreding is gegeven, is geen grond om te oordelen dat de weigering van de inspecteur om de premievrijstelling ten aanzien van de stichtingen toe te passen onmiskenbaar onjuist is. 4.13. De rechtbank concludeert dan ook dat voor toewijzing van de onder I sub 2 en 3 gevorderde verklaringen voor recht geen grond bestaat. De onder I sub 1 gevorderde verklaring voor recht dient bij gebrek aan belang te worden afgewezen. De vorderingen onder II en III delen dit lot bij gebreke van een grondslag voor toewijzing daarvan. 4.14. De stichtingen worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van de Staat worden begroot op € 1.522 (€ 618 aan griffierecht en € 904 aan advocaatkosten (2 punten tarief II ). 4.15. Voor de door de Staat bij de proceskostenveroordeling gevraagde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Wel zal de proceskostenveroordeling op vordering van de Staat uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5De beslissing De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt de stichtingen in de proceskosten van de Staat, die tot op heden worden begroot op € 1.522; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. R.C. Hartendorp en mr. E.E. Schotte en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.