ECLI:NL:RBDHA:2018:8896

Rechtbank DEN HAAG Enkelvoudige Kamer Rekestnummer: FA RK 17-5481 Zaaknummer: C/09/536286 Datum beschikking: 11 april 2018 Scheiding Beschikking op het op 14 juli 2017 ingekomen verzoek van: [X] de vrouw, wonende te [woonplaats] , advocaat: mr. J.G.M. ter Avest te Utrecht. Als belanghebbende wordt aangemerkt: [Y] de man, zonder bekende woon- of verblijfplaats, niet verschenen. Procedure De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: - het verzoekschrift; - het faxbericht van 13 december 2017 van de zijde van de vrouw. De minderjarige [minderjarige 1] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Op 13 maart 2018 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en mevrouw [naam tolk] , tolk. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Verzoek en verweer Het verzoek zoals dat thans luidt, strekt tot echtscheiding en toekenning aan de vrouw van het eenhoofdig gezag over de minderjarige kinderen van partijen. De man heeft geen verweer gevoerd. Feiten - Partijen zijn volgens Afghaans gebruik gehuwd op [huwelijksdatum] 2002 te [huwelijksplaats] , Afghanistan. Dit huwelijk staat niet vermeld in het systeem ingevolge de Wet basisregistratie personen. - Partijen zijn de ouders van de volgende nog minderjarige kinderen: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] , Afghanistan, - [minderjarige 2] geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , Afghanistan. - De kinderen verblijven bij de vrouw. - De vrouw heeft de Afghaanse nationaliteit. Beoordeling Verklaring voor recht omtrent het huwelijk Rechtsmacht Nu de vrouw haar woonplaats in Nederland heeft, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van haar verzoek om echtscheiding op grond van de artikelen 3 en 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Inhoudelijke beoordeling Voordat de rechtbank toekomt aan beoordeling van het echtscheidingsverzoek, zal zij gezien artikel 10:33 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moeten beoordelen of het huwelijk van partijen rechtsgeldig is en in Nederland voor erkenning in aanmerking komt. De vrouw stelt dat de man ook de Afghaanse nationaliteit bezit. In ieder geval hadden partijen op het moment van huwelijkssluiting geen band met de Nederlandse rechtssfeer. De geldigheid van het huwelijk tussen partijen wordt derhalve bepaald door Afghaans, althans door vreemd recht. De vrouw heeft geen huwelijksakte overgelegd, maar heeft gesteld dat het huwelijk door een geestelijke is ingezegend en niet bij de Afghaanse overheid is geregistreerd, hetgeen in de regio gebruikelijk was. Gezien hetgeen de rechtbank ambtshalve bekend is op grond van de in het kennissysteem Burgerzaken aanwezige landeninformatie, acht de rechtbank deze gang van zaken aannemelijk. Daarmee is eveneens aannemelijk dat het huwelijk van partijen naar Afghaans recht rechtsgeldig is gesloten (artikel 10:31 BW). Echter, op grond van artikel 10:6 BW wordt vreemd recht niet toegepast voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde, en wordt op grond van artikel 10:32 BW aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk: niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt (artikel 10:32 sub c BW); of niet vrijelijk zijn toestemming tot het huwelijk had gegeven, tenzij deze uitdrukkelijk met de erkenning van het huwelijk instemt (artikel 10:32 sub e BW). De vrouw heeft onweersproken gesteld dat zij op 15-jarige leeftijd is gedwongen met de man in het huwelijk te treden. Zij heeft dit op 30 december 2015 ook verklaard tijdens het nader gehoor bij de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (IND). Net als de IND acht de rechtbank deze verklaring geloofwaardig. Nu de vrouw op het moment van huwelijkssluiting pas 15 jaar oud was en zij bovendien niet vrijelijk haar toestemming tot het huwelijk heeft gegeven, komt het huwelijk tussen partijen op grond van artikel 10:32 onder c en e BW niet voor erkenning in aanmerking. De vrouw heeft er met haar verzoek tot echtscheiding en ter zitting ook blijk van gegeven niet in te stemmen met de erkenning van het huwelijk. De vrouw heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat zij er belang bij heeft te kunnen aantonen dat zij naar Nederlands recht niet met de man is gehuwd. Zij heeft haar verzoek ter zitting aangevuld met een verzoek voor recht te verklaren dat partijen niet zijn gehuwd, althans dat het huwelijk van partijen naar Nederlands recht niet kan worden erkend. Hoewel de man van deze wijziging geen kennis heeft kunnen nemen, ligt dit verzoek zozeer in het verlengde van het echtscheidingsverzoek dat de rechtbank deze aanvulling toelaatbaar acht. De rechtbank zal daarom voor recht verklaren dat het huwelijk van partijen naar Nederlands recht niet voor erkenning in aanmerking komt. Gezag Rechtsmacht en toepasselijk recht Nu ook [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, is de Nederlandse rechter op grond van de artikelen 3, 4 en 5 Rv bevoegd om te beslissen op het verzoek om eenhoofdig gezag. Naar analogie van de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de Nederlandse rechter Nederlands recht toe als zijn interne recht. Inhoudelijke beoordeling De vrouw verzoekt de rechtbank te bepalen dat voortaan alleen aan haar het ouderlijk gezag zal toekomen over de minderjarige kinderen van partijen. Zoals ter zitting besproken moet de rechtbank de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht op grond van artikel 10:2 BW ambtshalve toepassen. Afghanistan is geen lidstaat bij de kindverdragen. De vraag welk recht bepaalt tot wie [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in een familierechtelijke betrekking zijn komen te staan, wordt daarom beheerst door de artikelen 10:92 e.v. BW. Artikel 10:92 BW luidt: Artikel 10: 92 BW

1. Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde persoon of de persoon met wie zij door een geregistreerd partnerschap is verbonden of verbonden is geweest, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
2. Wanneer de persoon, genoemd in lid 1, en de vrouw een nationaliteit gemeenschappelijk hebben, geldt voor de toepassing van lid 1 als hun nationale recht het recht van die nationaliteit, ongeacht of zij beiden dan wel een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de echtgenoten of geregistreerde partners meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten.
3. Voor de toepassing van lid 1 is bepalend het tijdstip van de geboorte van het kind, dan wel indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding. De vrouw heeft de Afghaanse nationaliteit. Als hiervoor overwogen, acht de rechtbank het aannemelijk dat de vrouw op het moment dat de kinderen werden geboren, naar Afghaans recht gehuwd was met de man, die – voor zover deze rechtbank kan achterhalen – ook de Afghaanse nationaliteit bezit. De kinderen zijn beiden geboren in Afghanistan, wat op dat moment de woonplaats van het gezin was. Op de vraag tot wie [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in een familierechtelijke betrekking zijn komen te staan, is daarom het Afghaanse recht van toepassing. Artikel 218 van het Afghaanse burgerlijk wetboek (ABW) bepaalt dat de vader van een kind de man is die met de moeder van het kind is gehuwd. Naar Afghaans en islamitisch recht geldt de fictie dat alle kinderen in principe binnen een huwelijksrelatie worden geboren. Het Afghaanse recht geeft een andere invulling aan het begrip ‘gezag’ dan het Nederlandse recht: het Afghaanse recht maakt een onderscheid tussen de zorg voor het kind ('hizanat'), en de zorg voor het kind en diens vermogen ('wilayat'). Op grond van de artikelen 236 e.v. ABW wordt de zorg voor de opvoeding en bescherming van meisjes jonger dan negen jaar tijdens en na het huwelijk in de eerste plaats uitgeoefend door de moeder van het kind. Een kind dat niet meer onder de zorg van de moeder valt, maar nog wel minderjarig is, valt onder het ouderlijk gezag van de vader. Het vermogensbeheer ten aanzien van kinderen valt naar Afghaans recht altijd onder het gezag van de vader. Als de vader de zorg en het vermogensbeheer niet kan uitoefenen, gaat dit gezag over op: de grootvader van vaderszijde, of een derde, als de vader bij testament een andere persoon heeft aangewezen. De vrouw heeft ter zitting verklaard, conform hetgeen zij heeft verklaard tijdens het nader gehoor bij de IND, dat de man op het moment dat zij met de kinderen uit Afghanistan vluchtte al anderhalf jaar onvindbaar was. Medio 2014 is hij tijdens zijn werk als chauffeur bij het transport van een lading olie van Hairatan naar Kandahar spoorloos verdwenen. De vader van de man heeft maanden naar hem gezocht. Voorzover de vader van de man en het transportbedrijf waarvoor de man werkte hebben kunnen achterhalen, is de man overvallen en opgepakt door de Taliban. Sindsdien heeft de vrouw niets meer van hem vernomen. Nu de man sinds medio 2014 niet meer in staat was het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uit te oefenen, is de rechtbank van oordeel dat het gezag van de vader naar Afghaans recht is overgegaan op de grootvader van vaderszijde. Het voorgaande betekent dat de grootvader van vaderszijde, [naam grootva] belanghebbende is bij het verzoek van de vrouw tot toewijzing van het eenhoofdig gezag. Voordat de rechtbank dit verzoek kan beoordelen, moet eerst de grootvader van vaderszijde in deze procedure worden opgeroepen om hem in de gelegenheid te stellen zich over het verzoek uit te laten. De rechtbank zal de griffier daarom opdracht geven om de grootvader op de voet van artikel 272 Rv als belanghebbende op te roepen. Beslissing De rechtbank: verklaart voor recht dat het huwelijk van partijen naar Nederlands recht niet voor erkenning in aanmerking komt; beveelt de griffier de heer [naam grootva] binnen twee dagen na heden conform artikel 272 Rv op te roepen via de Staatscourant; houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag aan tot 10 mei 2018 pro forma. Deze beschikking is gegeven door mr. C.J-A. Seinen, tevens kinderrechter, bijgestaan door mr. I.E. Moerkerk-van Kersbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2018.