vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/549131 / HA ZA 18-262 Vonnis van 2 januari 2019 in de zaak van VKN PROJECTEN B.V. te Maassluis, eiseres, advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam, tegen 1 [BV I] te [plaats] , handelende onder de naam [handelsnaam BV I] , 2. [gedaagde A] te [plaats] , gedaagden, advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam. Partijen zullen hierna VKN, [BV I] en [gedaagde A] genoemd worden. Gedaagden worden hierna (in mannelijk enkelvoud) gezamenlijk aangeduid als [gedaagde A c.s.] 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 februari 2018, met producties, de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 16 mei 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast; het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. VKN exploiteert een onderneming die zich vooral bezig houdt met het maken en verhandelen van kunststof platen, folie, buizen en profielen en het aanbrengen van kunststof coatings. 2.2. VKN heeft als enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder de heer [X] (hierna: [X] ). 2.3. [gedaagde A] is een (Nederlandse) advocaat. [BV I] is de praktijkvennootschap van [gedaagde A] . 2.4. Op 7 juli 2006 heeft VKN een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met de vennootschap naar Belgisch recht Hotel Banks N.V. (hierna: Hotel Banks), toen nog genaamd N.V. Plantin. Tot deze overeenkomst behoren de algemene voorwaarden van VKN. Daarin is een forumkeuze voor de rechtbank Den Haag en een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen. Artikel 16 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt als volgt: “Alle incassokosten, zowel gerechtelijke als de buitengerechtelijke kosten komen voor rekening van de opdrachtgever, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten worden gesteld op 15% van de hoofdsom, terwijl opdrachtgever ten aanzien van de gerechtelijke kosten, in afwijking van de wettelijke bepalingen hieromtrent, de werkelijk door VKN Projecten b.v. gemaakte kosten dient te vergoeden.” 2.5. Onder de aannemingsovereenkomst zou VKN in opdracht van en (uiteindelijk) voor rekening van Hotel Banks in het hotel van Hotel Banks in Antwerpen, dat in aanbouw was, de vloeren en wanden in de doucheruimtes van 70 hotelkamers voorzien van een waterdichte coating van polyurea (hierna: de werkzaamheden). De aanneemsom bedroeg€ 55.675, exclusief BTW, meerwerk en nacalculatie. De facturen zouden worden gericht aan de Nederlandse (mede)aannemer HRI Hegger en Rijnen B.V. (hierna: HRI). 2.6. Bij e-mail van 31 oktober 2006 heeft [X] aan de heer [Y] (hierna: [Y] ), directeur van Hotel Banks, voor zover thans van belang, het volgende geschreven: “Zoals afgesproken bijgaand een overzicht van de badkamers die inmiddels voorzien zijn van een voorzetwand waarvan de vloeren niet aansluiten bij de voorzetwanden en enkele schadegevallen. Indien dit hersteld moet worden is de voorgestane werkwijze v.w.b. de vloeren als volgt. (…) De kosten voor deze werkzaamheden zoals hiervoor omschreven bedragen per ( kleine ) badkamervloer Eur. 175,00 ex. BTW.” 2.7. In reactie hierop heeft [Y] bij e-mail van 6 november 2006, voor zover thans van belang, het volgende geschreven: “(…) Toch heeft u gevraagd om formeel te mogen opleveren. Wel heeft u mij meerwerk getoond in de kamers met bad. Deze werken kunnen uitgevoerd worden @ 175 EUR per badkamer nadat ik hedenmiddag foto’s heb gemaakt om de bewijslast in orde te brengen voor de aannemer waarbij ik van u een opgave wil ontvangen van wat u een grote badkamer noemt eea naar aanleiding van uw mail van 31 oktober.”. 2.8. In de periode van medio juli 2006 tot 20 november 2006 heeft VKN de werkzaamheden (bijna geheel) uitgevoerd. Hotel Banks heeft de volgende facturen van VKN voldaan: - nr. 06.1650, deelfactuur 25%: € 13.919 - nr. 06.1654, meerwerk: € 1.500 - nr. 06.1659, deelfactuur 30%: € 16.702 2.9. Op 20 november 2006 heeft VKN haar werkzaamheden stilgelegd omdat Hotel Banks de factuur van VKN (nr. 06.1664, deelfactuur 30%) van 13 september 2006 ten bedrage van € 16.702 onbetaald had gelaten. 2.10. Vanwege problemen bij het bouwproces van het hotel, heeft mr. W. Nackaerts (hierna: Nackaerts), advocaat van Hotel Banks, op 6 december 2006 aan de rechtbank te Antwerpen verzocht met spoed een deskundige te benoemen. Op 8 december 2006 heeft deze rechtbank, zonder dat VKN en andere betrokkenen bij het bouwproces over het verzoek waren gehoord, de Belgische architect de heer E. Germijns (hierna: Germijns) tot deskundige benoemd. De opdracht hield, kort gezegd, in om samen met alle betrokken partijen mogelijke bouwgebreken te inventariseren, te adviseren over het spoedige herstel en over de door Hotel Banks geleden schade, een afrekening tussen partijen op te maken en rapport uit te brengen binnen twee maanden. 2.11. Op 14 december 2006 heeft de eerste bijeenkomst op de bouwplaats onder leiding van Germijns plaatsgevonden. Hierbij was [X] namens VKN aanwezig. Op 18 december 2006 heeft de tweede bijeenkomst plaatsgevonden. Hiervoor was VKN niet uitgenodigd en zij is daarbij ook niet aanwezig geweest. 2.12. Tijdens de tweede bijeenkomst, waarvan Germijns een verslag heeft toegezonden aan VKN, is besloten tot onmiddellijke sloop van een aantal douches en tot spoedherstel van de ondervloeren op afschot en de afvoerputjes van de douches. Gepland werd dat VKN in de periode van 26 tot en met 29 december 2006 een nieuwe polyurea coating zou aanbrengen. 2.13. In reactie op het verslag heeft [X] bij e-mail van 19 december 2006, met kopie aan Hotel Banks en mr. Nackaerts, zich onder meer op het standpunt gesteld dat de door Germijns opgemaakte verdeling van de kosten niet akkoord was en dat de planning van Germijns niet haalbaar was. 2.14. Op 20 december 2006 heeft Germijns een derde bijeenkomst gehouden en een verslag daarvan aan VKN gezonden. In het verslag heeft Germijns onder meer geschreven dat er gebreken waren gevonden aan diverse door hem in sloopcontainers aangetroffen brokken polyurea en dat hij een vierde bijeenkomst zou willen houden op 22 december 2006. 2.15. VKN heeft [gedaagde A] ingeschakeld om haar bij te staan in het geschil met Hotel Banks. Hierover hebben [X] en [gedaagde A] op 21 december 2006 een bespreking gehouden, waarbij onder meer aan de orde is gekomen de onbetaalde factuur nr. 06.1664 en het onderzoek van Germijns. 2.16. Bij brief van 22 december 2006 heeft [gedaagde A] aan Germijns onder meer meegedeeld dat de openstaande bedragen van VKN betaald dienen te worden voordat zij weer in staat is verder te gaan met haar werkzaamheden aan het hotel. 2.17. Bij brief van 22 december 2006 heeft [gedaagde A] aan mr. Nackaerts onder meer meegedeeld dat betwist wordt dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming van VKN in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk en heeft [gedaagde A] namens VKN aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 16.702. 2.18. Op 11 januari 2017 heeft VKN bij factuur nr. 06.1697 HRI aangemaand tot betaling van factuur 06.1664 van € 16.702. Daarnaast heeft VKN de 4e (en laatste) termijn van 15% van de aanneemsom, namelijk € 8.351,25 in rekening gebracht en meerwerk tot een bedrag van € 11.715,50. De factuur luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Tevens belasten wij Uw rekening hierbij voor uitgevoerd meerwerk. Dit meerwerk is te verdelen over een drietal posten: 1. Meerwerk verricht i.o.v. Dhr. [Y] (diverse werkzaamheden) 2. Meerwerk verricht i.o.v. Dhr. [Y] (12 badkamervloeren afdichten en opnieuw behandelen à € 175,00) 3. Herstelwerkzaamheden verricht n.a.v. de rondgang Bureau Bouwtechniek 1e en 3e etage, vaststelling beschadigingen door derden, na tussentijdse oplevering etage 1-3. De 5 luiken in de wanden van de zogenaamde chauffeurskamers waren toen nog niet ter beschikking. N.B. Ondanks diverse mondelinge en een drietal schriftelijke aanmaningen + ingebrekestelling door onze advocaat, hebben wij nog géén betaling ontvangen op onze factuur nr. 06.1664 groot € 16.702,00. Op grond hiervan hebben wij op 20 december 2006 het werk stilgelegd na nagenoeg volledige voltooiing. Op grond van vorenstaande hebben wij de overeenkomst reeds buitengerechtelijk ontbonden. Nog niet bekend is het werkelijk uitgevoerd aantal m2, hetgeen hoger ligt dan de aanname van 950 m2, alsmede de kosten verband houdende met het feit dat niet alle wanden en/of vloeren conform opdrachtbevestiging aangeleverd werden, alsmede die kosten welke verband houden met het feit dat onze werkzaamheden door oorzaken buiten onze schuld niet ononderbroken konden worden uitgevoerd. Gelet op de omstandigheid dat het werk door of namens Hotel Banks n.v. grotendeels gesloopt is, beschouwen wij het werk volledig als opgeleverd. * Aanbieding op aanname van 950 m à € 51,50 p/m2 + €. 6.750,00 bijkomende afdichtingswerkzaamheden, ex. Verrekening werkelijk aantal m2: € 55.675,00 * 3e termijn 30% van € 55.675,00 (zie nota 06.1664) € 16.702,00 * 4e termijn 15% van € 55.675,00 € 8.351,25 * Meerwerk diverse werkzaamheden € 2.895,50 * Meerwerk herstel 12 badkamervloeren à €. 175,00 € 2.100,00 * Meerwerk herstel schade derden 1e en 3e etage € 6.720,00 BTW verlegd: € 000,00 Totaal te voldoen € 36.768,75” 2.19. Bij brief van 24 januari 2007 heeft [gedaagde A] aan Germijns onder meer meegedeeld dat, nu Hotel Banks niet aan haar betalingsverplichtingen aan VKN voldoet, [gedaagde A] een procedure voor de rechtbank Den Haag voorbereidt. 2.20. Op 9 maart 2007 heeft VKN bij factuur nr. 07-1689 een bedrag van € 17.996,50 aan HRI in rekening gebracht, waarvan € 7.250 met betrekking tot de kosten van [X] voor het bijwonen van een aantal vergaderingen te Antwerpen en € 10.746,50 met betrekking tot declaraties van [gedaagde A] . 2.21. Op 5 februari 2008 heeft VKN bij factuur 08-1759 een bedrag van € 12.805,62 aan HRI in rekening gebracht, waarvan € 3.500 met betrekking tot de kosten van [X] besteed aan de kwestie van het Antwerpse hotel en € 9.305,62 met betrekking tot declaraties van [gedaagde A] . 2.22. Bij brief van 7 februari 2008 heeft VKN Hotel Banks gesommeerd tot betaling van in totaal € 67.570,87 met betrekking tot openstaande facturen. 2.23. Tijdens het deskundigenonderzoek, waarin Germijns eindrapport heeft uitgebracht op 3 juli 2012, heeft [gedaagde A] uitvoerig gecorrespondeerd met Germijns. 2.24. Bij brief van 3 november 2009 aan Germijns is [gedaagde A] uitvoerig ingegaan op een (tussen)verslag van Germijns en heeft [gedaagde A] geconcludeerd dat VKN niet aansprakelijk is jegens Hotel Banks. Over de openstaande facturen van VKN heeft [gedaagde A] onder meer het volgende geschreven: “7. Mr Nackaerts treedt u bij en zegt te bevestigen dat door u, hem en de heer [X] telefonisch overlegd is. (…) Mr Nackaerts is een honorabel man en zal niet bewust onwaarheid spreken; dat laat onverlet dat hij zich kan vergissen. De verklaring is te vinden in punt 3.4 van uw verslag de tweede alinea: “Wat betreft de openstaande facturen van partij VKW. Mr. W Nackaerts en Dhr. [X] (VKV) voeren hierover een telefonisch gesprek, waarin Dhr. [X] aangeeft dat hij betaling wenst van het openstaande bedrag vooraleer de herstellingswerken uit te voeren ....” Er heeft wel telefonisch overleg plaats gevonden, maar niet over de sloop, doch over de openstaande facturen op grond waarvan cliënte haar werkzaamheden had opgeschort. (…) Conclusie uit het bovenstaande mag zijn dat cliënte geen noodzaak ziet tot enig herstel op haar kosten uit te voeren. Anderzijds acht het cliënte het meer dan geboden dat het haar toekomende inmiddels aan haar wordt voldaan.” 2.25. Bij brief van 30 november 2009 aan Germijns heeft Nackaerts onder meer gereageerd op de brief van [gedaagde A] van 3 november 2009. Nackaerts heeft hierover het volgende opgemerkt: “Dit schrijven is, zoals het schrijven van 1 november ‘09 laattijdig zodat ik u verzoek er geen rekening mee te houden. Ondergeschikt treft u hieronder mijn opmerkingen. Puntje 1 en 3. dit is juridisch Puntje 5. Ook daar geldt het gegeven dat er geijkte procedures bestaan indien men niet akkoord is met een aanstelling. Puntje 7. Er is telefonisch overleg gepleegd met VKN en er is wel degelijk ook meegedeeld dat er zou gesloopt en hersteld worden. Puntje 10 indien er toch zou overeen gekomen zijn om slechts 0,5 cm te plaatsen zou de reactie van mijn kostenbewuste cliënte toch zijn dat er een prijsvermindering diende gehanteerd te worden. Dit is nooit gebeurd. Ook het aanbrengen van 1,5 cm met een sinaasappelhuid is waarschijnlijk te wijten aan het in één keer aanbrengen van deze laag terwijl men diende te werken met bijvoorbeeld drie lagen van 0,5 cm zodat er sprake is van een snelle droogtijd waardoor de “huid” glad is i.pv. gebobbeld. Puntje 17 Ik noteer dat mijn confrater stelt dat de architect blijkbaar “vergeten” is om een opleveringsronde te doen voor de werken van VKN. Indien dit zo is, en dit juridische gevolgen heeft voor mijn cliënte, is dit een zeer zware adviesfout in hoofde van de architecten. Terecht schrijft mijn confrater dat de architecten perfect op de hoogte waren en zijn van de inhoud van de overeenkomst met VKN. Behoudens vergissing is het zo dat het partij VKN is die de oplevering dient aan te vragen. Contractueel is hiervan niet afgeweken. Onder puntje 21 lees ik impliciet dat VKN een duidelijke conceptfout verwijt. Ik sluit mij hierbij aan en verzoek u op basis van deze relevante opmerkingen uw visie te herzien. Onder puntje 23 op p. 11 bovenaan stelt mijn confrater relevante vragen die ook weerom naar de architects aansprakelijk wijzen. De controle van het afschot ligt bij de architect. Huidige beperkte opmerkingen op o.m. dit schrijven van confrater [gedaagde A] impliceert niet dat ik met het niet becommentarieerde al dan niet akkoord ga.” 2.26. Bij e-mailbericht van 5 november 2010 gericht aan Germijns en tevens verzonden aan onder meer Nackaerts, heeft [gedaagde A] onder meer het volgende geschreven: “Uw onderzoek neemt inmiddels wel zeer geruime tijd in beslag. In uw conceptrapport maakt u mijn cliënte, VKN Projecten BV, ten onrechte aanzienlijke verwijten die door mij, en ook anderen, met kracht van argumenten weerlegd zijn. Nadat deze weerlegging onder uw aandacht is gebracht, heeft uw onderzoek uitsluitend nog betrekking gehad op klachten die geen enkel raakvlak hebben met de door cliënte verrichte werkzaamheden. De rechtbank te Antwerpen is ten aanzien van de relatie tussen cliënte en Hotel Banks weliswaar niet bevoegd maar dat heeft u er niet van weerhouden om ten aanzien van de werkzaamheden van cliënte uitspraken te doen en zelfs vast te stellen tot welk bedrag cliënte aansprakelijk althans draagplichtig zou zijn. Over de vraag in hoeverre dat jegens cliënte onrechtmatig is heb ik mij nog geen gedachten gevormd en ik hoop dat ook niet te hoeven doen. Door Hotel Banks is aan facturen van mijn cliënte goed € 36.000 exclusief kosten en rente, onvoldaan gelaten. Zolang uw conceptrapport waarin cliënte ten onrechte wordt beticht te kort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet gecorrigeerd is, wordt cliënte ten onrechte bemoeilijkt om Hotel Banks succesvol voor de tussen partijen competente rechter, de rechtbank te Den Haag, te dagen om voldoening van het haar toekomende te krijgen. Cliënte lijdt daardoor schade.(…)” 2.27. Bij brief van 2 juli 2012 aan Hotel Banks heeft [gedaagde A] gesommeerd om de openstaande facturen van in totaal € 67.570,87 te betalen. Hierbij is ook geschreven: “Voor zover nodig, dient u deze brief te beschouwen als een de verjaring stuitende en schriftelijke aanmaning (…) zoals bedoeld in artikel 3:317 BW.” 2.28. In zijn eindrapport van 3 juli 2012 heeft Germijns gebreken geconstateerd aan onder meer het door VKN uitgevoerde werk. De dientengevolge door Hotel Banks geleden schade heeft Germijns in zijn rapport begroot op € 161.550,13, gelijk aan 16,94% van de herstellingswerken. 2.29. Hotel Banks heeft alle relevante betrokken bouwpartijen met uitzondering van VKN gedagvaard voor de rechtbank Antwerpen voor de eerste zitting van 7 februari 2014. Deze procedure strekte kort gezegd tot betaling van schadevergoedingen aan Hotel Banks van in totaal € 1.859,880,86 plus rente en kosten wegens alle bouwgebreken en bouwvertragingen, ter onderbouwing waarvan Hotel Banks zich heeft beroepen op het eindrapport van Germijns. 2.30. Bij dagvaarding van 17 juli 2014 heeft VKN Hotel Banks in rechte voor de rechtbank Den Haag betrokken. In die procedure (hierna: de hoofdprocedure), waarin [gedaagde A] heeft opgetreden als advocaat van VKN, heeft VKN gevorderd dat de rechtbank Hotel Banks veroordeelt: I tot betaling aan VKN van € 67.570,87, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand over de onderscheiden bedragen telkens vanaf 14 dagen na factuurdatum; II tot betaling van de kosten voor de werkzaamheden van [gedaagde A] van € 40.364,85, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand over de onderscheiden bedragen telkens vanaf 14 dagen na factuurdatum; III de verletkosten van [X] van € 36.114, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand vanaf de datum van dagvaarding; IV de reiskosten van [X] van € 810,50, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand vanaf de datum van dagvaarding; V in de proceskosten. 2.31. Hotel Banks heeft gemotiveerd verweer gevoerd in de hoofdprocedure. Zij heeft hierbij, samengevat, het volgende aangevoerd: - Hotel Banks is geen debiteur van VKN, nu de facturen zijn gericht aan HRI; - de vorderingen met betrekking tot de facturen nrs. 06.1664 en 06.1697 tot een totaalbedrag van € 36.768,75 zijn verjaard; Hotel Banks betwist de onder r.o. 2.22 bedoelde brief van 7 februari 2008 te hebben ontvangen; - de vordering met betrekking tot de meerwerkfactuur 06.1697 ten bedrage van € 11.715,50 is ongegrond omdat geen meerwerk is opgedragen; - VKN erkent het aangenomen werk voor voltooiing te hebben stilgelegd en heeft het dus niet opgeleverd. Daarmee staat vast dat het werk niet volledig is uitgevoerd en VKN geen aanspraak heeft op betaling van de volledige aanneemsom; - VKN heeft, zo blijkt uit het eindrapport van Germijns, de gebreken aan haar werk niet hersteld, waardoor Hotel Banks ruim € 158.000 aan schade heeft geleden. De vordering tot schadevergoeding van Hotel Banks komt - ook als deze vordering van Hotel Banks op VKN zou zijn verjaard - voor verrekening in aanmerking; - de vorderingen met betrekking tot de kosten van [X] en de declaraties van[gedaagde A] moeten bij gebrek aan feitelijke en juridische grondslag worden afgewezen. 2.32. Bij vonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank, na verwerping van het verweer dat Hotel Banks geen debiteur is van VKN, de vorderingen van VKN afgewezen op grond van het oordeel, kort gezegd, dat de vorderingen die strekken tot betaling van€ 36.768,50 zijn verjaard en dat alleen al daarom de nevenvorderingen, die strekken tot vergoeding van de kosten van [X] en de declaraties van [gedaagde A] , moeten worden afgewezen. 2.33. Tegen dit vonnis heeft VKN hoger beroep ingesteld. In die procedure is VKN bijgestaan door haar huidige advocaat, mr. Renzen. Bij arrest van 10 oktober 2017 heeft gerechtshof Den Haag het vonnis van 16 februari 2015 bekrachtigd, omdat zij met de rechtbank van oordeel was dat de vorderingen van VKN waren verjaard. Het hof heeft hiertoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: “9. Beoordeeld moet worden of de verjaring van de vordering tot betaling van de facturen van 13 september 2006 en 11januari 2007 tijdig is gestuit. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Het betreft hier een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Hiervoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:307 lid 1 BW). Krachtens artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Een schriftelijke mededeling (stuitingsbrief) in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren. In het kader van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. 10. De betalingstermijn van de factuur van 11 januari 2007 verliep op 25 januari 2007. Vast staat dat op 2 juli 2012 een sommatie aan Hotel Banks is gestuurd en deze door haar is ontvangen. Dat is meer dan vijf jaar na 25 januari 2007, zodat deze brief de verjaring niet kan hebben gestuit. Dat is slechts anders als voordien een tijdige stuitingshandeling is verricht. 11. VKN beroept zich in dat kader onder meer op een brief van 7 februari 2008. VKN stelt dat zij deze brief aangetekend aan Hotel Banks heeft verzonden en dat deze brief door Hotel Banks is ontvangen. Hotel Banks heeft dat laatste betwist. VKN heeft ter onderbouwing van haar stelling een aantal stukken overgelegd: een bewijs van aangetekende verzending en een kopie van het verzendbewijs. Zij stelt dat met zekerheid kan worden gesteld dat Hotel Banks de brief in ontvangst heeft genomen, nu een medewerker van de Belgische post heeft uitgelegd dat een poststuk door de postbode wordt aangeboden aan de ontvanger en dat, als het poststuk wordt geweigerd of niet bestelbaar is, het wordt geretourneerd aan het postkantoor waar het poststuk is afgegeven, waarvan de afzender (VKN) in dat geval een melding krijgt en waarna hij moet tekenen voor het weer in ontvangst nemen van het geweigerde althans niet bestelbare poststuk. Nu VKN de brief nooit retour heeft ontvangen, moet de conclusie zijn dat Hotel Banks de brief heeft ontvangen, aldus VKN. 12. Voor zover thans van belang bepaalt artikel 3:37 lid 3 BW dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Nu Hotel Banks dat betwist moet VKN bewijzen dat de brief van 7 februari 2008 Hotel Banks heeft bereikt. VKN beroept zich immers op het rechtsgevolg van de door haar aan Hotel Banks gerichte brief. Het hier gaat om een aangetekende brief. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak meer in het bijzonder dat VKN dient te bewijzen dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief aan Hotel Banks is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (onder meer HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2742, NJ 1998, 897). 13. Tussen partijen is niet in geschil dat VKN de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden. Dat volgt ook uit de overgelegde stukken. De omstandigheid dat de brief na aangetekende verzending niet door de Belgische post is geretourneerd aan VKN, is evenwel niet toereikend om aan te nemen dat de brief aan Hotel Banks is aangeboden op de ter plaatse (in België) voorgeschreven wijze. Dat, zoals VKN stelt, de normale gang van zaken is dat een niet retour ontvangen stuk door de geadresseerde is ontvangen mag juist zijn, maar daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A05 122, Nl 2004, 411). Dat de brief niet aan VKN is geretourneerd kan immers niet alleen zijn veroorzaakt doordat, zoals VKN stelt, Hotel Banks de brief in ontvangst heeft genomen, maar bijvoorbeeld ook door een fout van de Belgische post, terwijl overigens (door Hotel Banks) niet valt te controleren of de brief inderdaad niet is geretourneerd aan VKN. VKN heeft geen feiten gesteld en evenmin ten bewijze aangeboden waaruit blijkt dat de brief daadwerkelijk is aangeboden aan Hotel Banks. Zij heeft wel aangeboden de door haar gestelde (algemene) gang van zaken bij de Belgische post te bewijzen maar zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat bewijsaanbod niet ter zake dienend. 14. Correcte aanbieding van de brief is derhalve niet aannemelijk gemaakt; grief 1 faalt daarom. Daaraan doet niet af dat, zoals VKN stelt, de brieven en e-mailberichten die tussen 2008 en 2012 zijn verstuurd (waarover nog hierna) wel zijn ontvangen, alleen al omdat deze documenten niet op dezelfde wijze als de onderhavige brief zijn verzonden en deze documenten voorts (deels) aan andere partijen (zoals de advocaat van Hotel Banks) zijn gericht. Evenmin doet hieraan af dat Hotel Banks op enig moment het initiatief heeft genomen te spreken over een minnelijke regeling. Dat sluit immers geenszins uit dat zij zich thans op verjaring beroept en in dat kader betwist de brief van 7 februari 2008 te hebben ontvangen. 15. VKN stelt voorts dat de brief van 3 november 2009 van mr. [gedaagde A] (haar toenmalige advocaat) aan Germijns de verjaring heeft gestuit. Deze brief is een reactie op een (tussen)verslag van Germijns en gericht aan Germijns. Mr. [gedaagde A] beschrijft in de brief dat VKN juridisch noch feitelijk aansprakelijk is voor schade van Hotel Banks (p 1-3) en hij gaat uitgebreid in op het verslag van Germijns met betrekking tot de schade van Hotel Banks (p. 3-1 1). In het slot van de brief schrijft mr. [gedaagde A] : “Nu de door u geformuleerde grondslag voor aansprakelijkheid van cliënte geen stand kan houden, omdat redelijkerwijs niet gesteld kan worden dat de polyurea te dik op de vloeren, dan wel te dun op de wanden is aangebracht, mag vastgesteld worden dat cliënte niet aansprakelijk is. Conclusie uit het bovenstaande mag zijn dat cliënte geen noodzaak ziet tot enig herstel op haar kosten uit te voeren. Anderzijds acht cliënte het meer dan geboden dat het haar toekomende inmiddels wordt voldaan.” De brief is enkele dagen later per e-mail ook aan de advocaten van de diverse bij de bouw van Hotel Banks betrokken partijen gestuurd, inclusief de advocaat van Hotel Banks zelf. 16. Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden aangemerkt als schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. De brief, afkomstig van de advocaat van VKN, is gericht aan Germijns in reactie op zijn (tussen)verslag. Deze deskundige kan, anders dan bijvoorbeeld de door VKN genoemde verzekeringsmaatschappij van de wederpartij in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2015, niet worden aangemerkt als partij die optreedt ten behoeve van Hotel Banks; het is een door de rechtbank benoemde deskundige die de rechtbank adviseert over de schade van Hotel Banks. Dat deze brief per e-mail is doorgestuurd aan de advocaten van alle betrokken partijen maakt dat niet anders. Hotel Banks mocht, nu de brief niet aan haar gericht was, redelijkerwijs aannemen dat deze doorzending louter ter kennisneming is geschie. Er is dus geen sprake van een aan de schuldenaar gerichte stuitingsbrief. Nog afgezien daarvan is de strekking van de brief dat VKN het niet eens is met bepaalde uitgangspunten van de deskundige in verband met de eventuele aansprakelijkheid van VKN jegens Hotel Banks. Dat aan het slot van de brief, na elf pagina’s opmerkingen over de uitgangspunten van de deskundige, terloops en in een enkele zin wordt opgemerkt dat VKN het meer dan geboden acht dat het haar toekomende wordt voldaan, maakt dat niet anders. Dat is niet een voldoende duidelijke waarschuwing aan Hotel Banks dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door VKN ingestelde vordering kan verweren. 17. Datzelfde geldt voor de e-mailberichten van 5 november 2010 en 17 juni 2011. Ook deze mails zijn gericht aan de deskundige. De strekking van de mails is de wens van VKN dat de deskundige op de kortst mogelijke termijn een eindrapport uitbrengt. Ter ondersteuning hiervan merkt mr. [gedaagde A] in zijn mail aan Germijns van 5 november 2010 (de mail van 17 juni 2011 is een rappel) onder meer op: “Door Hotel Banks is aan facturen van mijn cliënte goed € 36.000 exclusief kosten en rente, onvoldaan gelaten. Zolang uw conceptrapport waarin cliënte ten onrechte wordt beticht te kort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet gecorrigeerd is, wordt cliënte ten onrechte bemoeilijkt om Hotel Banks succesvol voor de tussen partijen competente rechter, de rechtbank te Den Haag, te dagen om voldoening van het haar toekomende te krijgen. Cliënte lijdt daardoor schade. Als ik de correspondentie betreffende de openstaande geschilpunten zie zal het nog wel even duren voordat uw onderzoek voltooid is. Met het oog op de belangen van mijn cliënte verzoek ik u om rekening houdend met de weerlegging van de verwijten aan het adres van mijn cliënte met betrekking tot haar werkzaamheden op de kortst mogelijke termijn een eindrapport uit te brengen.” Ook deze mails zijn niet een aan de schuldenaar gerichte verklaring; dat deze mails in kopie aan de advocaten van alle andere betrokken partijen, waaronder Hotel Banks, zijn gegaan, maakt dat niet anders. Ook ten aanzien van deze mails moet ervan worden uitgegaan dat deze louter ter kennisneming aan hen zijn toegestuurd In de mails valt overigens niet expliciet te lezen dat VKN jegens Hotel Banks aanspraak maakt op betaling van de genoemde facturen. 18. De conclusie is dat de brief van 3 november 2009 en de mails van 5 november 2010 en 17 juni 2011 niet een voldoende duidelijke waarschuwing zijn aan VKN in de bovenbedoelde zin, ook niet als deze worden bezien in samenhang met de brieven van 21 en 22 december 2006, 11 januari 2007, 9 maart 2007, 3 november 2009 en 17juni 2011. VKN heeft vanaf 2007 tot 2012 Hotel Banks nimmer op voldoende duidelijke wijze erop gewezen dat zij zich haar recht op nakoming voorbehoudt. Grief 2 faalt daarom. 19. Voor zover VKN overigens betoogt dat de brieven van 21 en 22 december 2006, 11 januari 2007 en 9 maart 2007 ook op zichzelf bezien de verjaring hebben gestuit, faalt dit betoog reeds nu deze brieven gelet op het voorgaande niet binnen vijfjaar nadien zijn gevolgd door een nadere stuitingshandeling. 20. Met grief 3 stelt VKN dat het beroep van Hotel Banks op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijst erop dat Hotel Banks het gerechtelijk onderzoek heeft geïnitieerd, waardoor alle betrokken partijen eerst verweer moesten voeren tegen de uitkomst van dat onderzoek en moesten wachten tot het onderzoek was geëindigd en Hotel Banks de vertragende factor derhalve heeft veroorzaakt. Het hof verwerpt dit betoog. Op zichzelf stond het deskundigenonderzoek er niet aan in de weg dat VKN in Nederland een procedure startte tegen Hotel Banks, en al helemaal niet dat zij Hotel Banks tijdig een stuitingsbrief zond. Dat het onderzoek van Germijns zo lang heeft geduurd is overigens niet aan Hotel Banks te wijten, althans VKN heeft daarover niets gesteld. Dat door VKN herhaaldelijk aanspraak is gemaakt op betaling van de facturen is nu juist niet komen vast te staan, zodat daarvan in dit kader niet kan worden uitgegaan. Dat, zoals VKN ten slotte stelt, op initiatief van Hotel Banks is gesproken over een minnelijke regeling heeft evenmin tot gevolg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Hotel Banks zich thans op verjaring beroept. Ook grief 3 faalt derhalve. 21. De conclusie is dat alle grieven falen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vorderingen zijn verjaard; het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. VKN zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.” 2.34. Tegen dit arrest heeft VKN geen beroep in cassatie ingesteld. 2.35. Bij beslissing van 14 november 2016 heeft de Raad van Discipline in het ressort Den Haag twee klachten van VKN over het handelen van [gedaagde A] gegrond verklaard en [gedaagde A] de maatregel van waarschuwing opgelegd. De gegrond verklaarde klachten zijn het laten verjaren van de vordering van VKN en het zoekmaken van het aantekenbewijs van de stuitingsbrief van 7 februari 2008 (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.