ECLI:NL:RBDHA:2020:2013

Rechtbank DEN HAAG Zittingsplaats Gouda zaaknr.: 8171362 EJ VERZ 19-85960 Beschikking van de kantonrechter d.d. 11 februari 2020 in de zaak van: de besloten vennootschap KLG Europe Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam verzoekende partij, gemachtigde: mr. S.G.J. Habets, en [verweerder], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. D. Schuurman. 1Het verloop van de procedures De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt: - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 15 november 2019; - het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken; - de faxbrief met bijlage d.d. 9 januari 2020 van mr. Schuurman; - de brief met bijlagen d.d. 13 januari 2020 van mr. Habets; - de pleitaantekeningen van mr. Habets; - de pleitaantekeningen van mr. Schuurman; - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak op 20 januari

1. 2De overwegingen 2.1 Verzoekende partij, hierna te noemen: KLG, verzoekt in deze procedure, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar als werkgeefster en verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder] , als werknemer, met veroordeling van hem in de kosten van de procedure. 2.2 KLG legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 18 mei 2016 in de functie van managing director KLG Europe Rotterdam bij haar in dienst getreden tegen een salaris ad € 10.225,= bruto per 4 weken exclusief vakantietoeslag. KLG is een logistieke dienstverlener met diverse (buitenlandse) vestigingen. Haar vestiging te Rotterdam is gespecialiseerd in zee- en luchtvrachten. Haar organisatie is onder de leiding van de gebroeders [CEO] (beiden zijn CEO) flink gegroeid. Zij is onlangs overgenomen door Sinotrans, een Chinese logistieke dienstverlener met diverse vestigingen in Azië en het Midden-Oosten. [verweerder] is in zijn functie verantwoordelijk voor het plannen, het aansturen en het coördineren van de dagelijkse bedrijfsvoering te Rotterdam. Hij is lid van het strategisch management en rapporteert rechtstreeks aan de CEO’s. De resultaten van de Rotterdamse vestiging van KLG zijn achtergebleven bij de resultaten van haar andere vestigingen. De samenwerking en de communicatie tussen [verweerder] en het Rotterdamse personeel verliep vanaf het begin zeer moeizaam. Het personeel heeft daarover geklaagd; het heeft geleid tot onverschilligheid richting het management en een gebrek aan commitment. Begin 2018 is daarom, met het oog op de verbetering van het rendement van de Rotterdamse vestiging, besloten tot een verbetertraject. Van [verweerder] werd meer leiderschap verwacht en een betere samenwerking met het personeel. Als externe coach is ingeschakeld [externe coach] . Dit resulteerde in de training “Samenwerken & Communicatie” voor de gehele Rotterdamse organisatie en, vanaf april 2018, een coaching traject voor [verweerder] . Daarnaast ging [externe coach] zich bezighouden met HR-gerelateerde kwesties binnen de vestiging te Rotterdam, omdat KLG wilde dat [verweerder] zich vooral bezig hield met het verbeteren van zijn relatie met het personeel en het verhogen van het rendement. [verweerder] heeft ingestemd met het volgen van het coaching traject, maar hij bleek lastig te coachen. Hij bleef zeer eigenzinnig in zijn manier van leidinggeven en communiceren en was zich onvoldoende bewust van zijn voorbeeldfunctie binnen de vestiging. Hij verstuurde eind januari 2018 via de groepsapp van het personeel te Rotterdam een videoboodschap die als kwetsend en discriminerend werd ervaren. Een van de medewerkers van KLG heeft zich om die reden ziek gemeld en heeft, ondanks de excuses van [verweerder] , uiteindelijk ontslag genomen. [verweerder] bleef desondanks ongepast gedrag vertonen. Zo liet hij ten overstaan van een aantal medewerkers zijn broek zakken om een wond te laten zien en masseerde hij ongevraagd vrouwelijke collega’s. [verweerder] heeft in verband hiermee een waarschuwing gekregen van KLG. Aan de organisatie van KLG bleef onder de leiding van [verweerder] intussen de benodigde structuur ontbreken. KLG heeft [verweerder] hiermee willen helpen door medio 2018 [betrokkene] in te schakelen voor het maken van een plan. [verweerder] heeft dit niet willen accepteren. De weerstand van het personeel tegen hem bleef bestaan en de resultaten bereikten met een verlies in 2018 van € 309.032,= een dieptepunt. Vanaf 2019 is [CEO] zich meer gaan bemoeien met de Rotterdamse vestiging. Daarnaast bleef [externe coach] [verweerder] coachen met het oog op het verbeteren van de relatie met het personeel. De resultaten 2019 vertoonden verbetering, maar de relatie met het personeel bleef slecht. [verweerder] reflecteerde niet en stond niet open voor suggesties. Dit leidde er toe dat in de eerste helft van 2019 diverse medewerkers hebben besloten om ontslag te nemen, waaronder [medewerker 1] . Aangezien de afwikkeling van zijn dienstverband dreigde te escaleren, heeft [CEO] dit van [verweerder] moeten overnemen. Omdat het over [verweerder] klachten bleef regenen, heeft [CEO] hem op 30 juni 2019 per e-mail opgeroepen om het personeel met meer respect te benaderen en om hen te ondersteunen bij de bedrijfsprocessen. Op deze e-mail, waaruit bleek dat het voor [verweerder] vijf voor twaalf was, heeft hij niet gereageerd. Zijn gedrag veranderde niet. Medio augustus 2019 heeft [CEO] de pijnpunten met [verweerder] besproken. Hij kreeg een laatste kans om verbetering te laten zien. Bij e-mailbericht d.d. 27 augustus 2019 heeft [verweerder] laten blijken dat hij de ernst van de situatie bagatelliseert. Op 11 september 2019 heeft [CEO] hem opnieuw voorgehouden dat hij verbetering moest laten zien. In de daarop volgende periode stapelden de incidenten zich snel op. Er dreigde opnieuw een medewerker op te stappen vanwege problemen met [verweerder] en hij schond zijn geheimhoudingsverplichting, door informatie bekend te maken over de aanstaande overname van KLG aan [externe coach] en door daar informatie over te verspreiden via de personeelsapp. Hoewel [verweerder] dit bericht kort na verzending heeft verwijderd, heeft een aantal medewerkers zijn bericht gelezen. De schending van de geheimhoudingsverplichting is ernstig verwijtbaar. Het heeft de beoogde overname in gevaar gebracht. Zeer laakbaar is ook dat [verweerder] opdracht heeft gegeven aan een medewerker om een container uit te vegen, terwijl, in strijd met het beleid, niet was vastgesteld welke stoffen zich daarin bevonden. Achteraf is gebleken dat de container giftige stoffen bevatte in een concentratie die 170 maal hoger lag dan de toegestane waarde. [verweerder] heeft aldus de gezondheid in gevaar gebracht van de betrokken medewerker. KLG heeft vervolgens geconcludeerd dat [verweerder] niet langer was te handhaven en heeft hem op 7 november 2019 op non-actief gesteld. In 2017 heeft [verweerder] opdracht gegeven aan [aannemer] om elektrotechnische werkzaamheden uit te voeren in het kantoor en warehouse van KLG te Rotterdam. In dezelfde periode heeft hij [aannemer] gevraagd om soortgelijke werkzaamheden uit te voeren in zijn woning te [woonplaats] . Op 29 november 2019 heeft [aannemer] een voorschotfactuur ad € 5.000,= exclusief btw verzonden aan KLG, welke factuur door KLG is voldaan. Na de afronding van de werkzaamheden voor zowel KLG als [verweerder] privé heeft [verweerder] op 28 februari 2018 te 14.06 uur via zijn zakelijke e-mail de eindfacturen ontvangen voor zowel KLG als voor hem in privé. Op de aan KLG gerichte eindfactuur was het betaalde voorschot ad € 5.000,= in mindering gebracht. KLG diende aldus nog te voldoen een bedrag ad € 20.174,
2. [verweerder] had op de aan hem gerichte factuur te betalen een bedrag ad € 8.567,= exclusief btw. Naar aanleiding van deze facturen heeft [verweerder] contact opgenomen met [aannemer] . Hij heeft hem voorgesteld om het door KLG betaalde voorschot ad € 5.000,= in mindering te laten strekken op de aan hem gerichte factuur. [aannemer] heeft hieraan gevolg gegeven. Op dezelfde dag ontving [verweerder] te 14.31 uur de herziene facturen. De aan KLG gerichte factuur was met een bedrag ad € 5.000,= verhoogd en de aan [verweerder] gerichte factuur was met hetzelfde bedrag verlaagd. [verweerder] heeft de gewijzigde aan KLG gerichte factuur voor akkoord geparafeerd en aan de afdeling Finance van KLG gestuurd met het verzoek om te betalen, hetgeen vervolgens is gebeurd. [verweerder] heeft zich aldus ten kosten van KLG verrijkt en ernstig verwijtbaar gehandeld. Gebleken is verder dat [verweerder] opdracht heeft gegeven tot de betaling van de gewijzigde eindfactuur terwijl hij wist of behoorde te weten dat hierop voor een bedrag ad € 3.995,98 exclusief btw materialen en werkzaamheden stonden vermeld die betrekking hadden op zijn eigen woning. In zijn e-mailbericht d.d. 10 januari 2020 heeft [aannemer] hierover het volgende geschreven aan KLG: Naar aanleiding van ons onderhoud en mijn onderhoud met diverse medewerkers van mijn bedrijf is vast komen te staan dat de post diverse algemene werkzaamheden van meerwerk calculatie rapport 2017.01.375 niet bij KLG te Rotterdam zijn verwerkt. De diensten en materialen behoren tot het woonhuis van dhr. [verweerder] In [woonplaats] . Mijn inziens heeft Dhr. [verweerder] ons opdracht gegeven om deze kosten op de meerwerklijst toe te voegen. Ook dit is, mede gelet op de voorbeeldfunctie die [verweerder] heeft, ernstig verwijtbaar. Hem is verder te verwijten dat hij, zoals blijkt uit de als productie 22 door KLG in het geding gebrachte rapportage, tijdens werktijd pornografische websites heeft bezocht. Door dat te doen heeft hij, vanwege het besmettingsgevaar met virussen, de bedrijfssystemen van KLG ernstig in gevaar gebracht. [verweerder] is verder te verwijten dat hij een grote hoeveelheid bestanden die eigendom zijn van KLG in strijd met het huishoudelijk reglement heeft opgeslagen in voor KLG ontoegankelijke, persoonlijke One drive-omgeving. KLG verzoekt op grond van het vorenstaande de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen, althans op de grond dat [verweerder] niet geschikt is voor zijn functie, althans op de grond dat er tussen partijen een vertrouwensbreuk is ontstaan, althans omdat er tussen partijen een verschil van inzicht is ontstaan over het te voeren beleid. Herplaatsing is niet mogelijk, omdat [verweerder] , na de directie, de hoogst leidinggevende functie bekleed. Aanleiding om hem enigerlei vergoeding toe te kennen is er niet. Bij de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt is geen rekening te houden met de overeengekomen opzegtermijn van 1 maand. Met betrekking tot de verzoeken van [verweerder] voert KGL verder nog het volgende aan. Het is juist dat hij per 31 december een verlofsaldo had van 49 dagen en dat dit saldo nadien is te verhogen met 2,54 dagen per maand. Aan het concurrentiebeding zal KLG [verweerder] niet houden. Aan het overeengekomen relatiebeding wil KLG hem wel houden. Het is overduidelijk dat [verweerder] zijn activiteiten voor OSA wil voortzetten en dat hij daarbij een groot aantal klanten van KLG wil meenemen. KLG heeft veel tijd, energie en geld gestoken in de uitbreiding van haar klantenbestand binnen de Nederlandse verhuismarkt. Voor de toekenning van de verzochte vergoeding ten bedrage van € 12.695,99 per maand bruto, is geen grond. Ook het anti-ronselbeding wil KLG gehandhaafd zien. De concurrentie in de logistieke branche is groot en het vinden van goede mensen is lastig. [verweerder] maakt ten onrechte aanspraak op een vergoeding ad € 1.500,= per vier weken als compensatie voor vervangend vervoer. In artikel 1.2 van bijlage B bij de arbeidsovereenkomst tussen partijen is bepaald dat [verweerder] op eerste verzoek van KLG de auto moet inleveren zonder dat zij jegens hem tot vergoeding is gehouden. 2.3 [verweerder] verzoekt: Primair:
3. de afwijzing van het verzoek van KLG; Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen wel ontbonden zou moeten worden:
4. aan hem de transitievergoeding ad € 14.811,= bruto toe te kennen;
5. hem een billijke vergoeding toe te kennen ad € 1.000.000,=;
6. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor hem geldende opzegtermijn van één maand zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum waarop de beschikking wordt gegeven;
7. KLG te veroordelen tot afgifte van de bedrijfsauto voor de resterende duur van het dienstverband en de betaling van een bedrag ad € 1.500,= per vier weken vanaf 7 november 2019 tot datum afgifte auto dan wel tot betaling van een bedrag ad € 1.500,= per vier weken als compensatie voor vervangend vervoer vanaf 7 november 2019 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt;
8. vast te stellen dat de werkzaamheden voor OSA niet vallen onder het concurrentie- en relatiebeding;
9. het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding te vernietigen dan wel te matigen tot nihil;
10. voor het geval het concurrentiebeding c.q. relatiebeding niet wordt vernietigd of gematigd, KLG te veroordelen aan [verweerder] een vergoeding te betalen gelijk aan zijn huidige salaris inclusief vakantiebijslag ad € 12.695,99 bruto per maand voor de duur van drie jaar;
11. het ronselbeding te vernietigen dan wel te matigen in die zin dat het niet geldt voor de drie genoemde collega’s van [verweerder] , althans dat het hen vrij staat in de toekomst werkzaam te zijn voor OSA;
12. KLG te veroordelen tot het opstellen van een correcte eindafrekening, waarbij wordt vastgesteld dat [verweerder] per 31 december 2019 recht heeft op 49 vakantiedagen en vanaf 1 januari 2020 per maand 2,54 vakantiedagen opbouwt en dat bij de berekening van de uitbetaling van het totaal niet-genoten vakantiedagen rekening wordt gehouden met het salaris, de vakantiebijslag, de pensioenpremie en de waarde van de bedrijfsauto; Primair en subsidiair:
13. KLG te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag der algehele voldoening;
14. KLG te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten. 2.4 [verweerder] legt het volgende aan zijn verzoeken ten grondslag. Hij erkent de door KLG gestelde arbeidsovereenkomst. KLG doet ten onrechte voorkomen en heeft niet onderbouwd dat [verweerder] moeizaam communiceert en samenwerkt met het personeel van KLG, dat hij geen sturing geeft aan KLG, dat hij zich niet als leider heeft gedragen en geen invulling gaf aan zijn voorbeeldfunctie binnen de onderneming, dat hij eigenzinnig is en niet is te coachen, dat hij ongepast gedrag vertoont, dat hij niet open staat voor suggesties en zonder zelfreflectie is en niet openstaat voor kritiek, dat hij zijn geheimhoudingsverplichting heeft geschonden en de gezondheid van zijn medewerkers in gevaar heeft gebracht. [verweerder] heeft bij zijn indiensttreding de opdracht gekregen om de activiteiten van KLG te bestendigen en zoveel mogelijk uit te breiden. Zij had toentertijd 15 en thans 35 werknemers in dienst. Bij zijn indiensttreding heeft [verweerder] “zijn” organisatie, Overseas Shippers Association Ltd (OSA) bij KLG ingebracht. Hij is Commercial Director van OSA. KLG is aldus verantwoordelijk geworden voor de operationele services van OSA. KLG heeft hiertoe op 1 mei 2017 met KLG een outsourcing overeenkomst gesloten. In artikel 3.3 van deze overeenkomst is bepaald: This agreement cannot be terminated other than as provides in sections 3.1 and 3.2 unless the following circumstances occur: (…) [verweerder] no longer is employed by KLG. In de arbeidsovereenkomst (bijlage C) tussen partijen is bepaald dat het [verweerder] is toegestaan zijn werkzaamheden voor OSA na zijn indiensttreding bij KLG op dezelfde wijze voort te zetten. [verweerder] is op 7 november 2019 onterecht door KLG op non-actief gesteld. Zwaarwegende redenen zijn daar niet voor genoemd, niet in de brief d.d. 7 november 2019 van KLG aan [verweerder] en niet tijdens het gesprek dat partijen op die datum hebben gevoerd. Aan de sommatie van [verweerder] om hem weer toe te laten tot zijn werk heeft KLG ten onrechte geen gevolg gegeven. [verweerder] heeft op 12 september 2019 een bericht willen sturen naar zijn agenda-app met de inhoud: 20-09-2019 overname bekend maken. Abusievelijk heeft hij dit bericht verstuurd naar de groepsapp KLG Rotterdam (voor zakelijk en sociaal gebruik door het personeel onderling). Hij heeft deze fout direct ontdekt en heeft het bericht dadelijk verwijderd. Slechts twee medewerkers hebben dit bericht gelezen. [verweerder] betreurt deze gang van zaken, maar van ernstig verwijtbaar handelen is ten deze geen sprake. Nadelige gevolgen heeft dit niet gehad. [externe coach] , die zich sinds eind 2018 bij KLG bezighoudt met personeelszaken en die voor [verweerder] fungeerde als klankbord en vertrouwenspersoon, heeft eind 2018 e-mails met betrekking tot de overname op het bureau van [verweerder] zien liggen. Hij heeft hierover vervolgens met haar gesproken en heeft uitdrukkelijk geheimhouding bedongen. Zij is dit nagekomen tot het moment waarop zij het zojuist bedoelde WhatsApp bericht met haar broer, [CEO] , heeft besproken. Het feit dat zij dat heeft gedaan, is haar kwalijk te nemen. [verweerder] betwist dat hij een medewerker van KLG heeft blootgesteld aan giftige stoffen. KLG heeft hem hierop nimmer aangesproken. [verweerder] heeft, nadat hij op 17 oktober over de onbekende stof was geïnformeerd, meegedeeld dat de containers moesten worden vervoerd naar Suurd Gas Control B.V. voor behandeling. De stelling van KLG, dat [verweerder] disfunctioneert, is gebaseerd op vage, niet onderbouwde stellingen. KLG heeft hem niet laten weten dat zij vindt dat hij gebrekkig functioneert en heeft geen functioneringsgesprekken met hem gevoerd, terwijl met hem evenmin een serieus verbetertraject is afgesproken. KLG verzuimt te vermelden dat [verweerder] in zijn functioneren werd gehinderd door [vorige manager KLG Rotterdam] , de vorige manager van KLG te Rotterdam. [vorige manager KLG Rotterdam] werkte hem tegen en nam geen instructies van hem aan. Van belang is verder dat [CEO] op enig moment aan het personeel heeft laten weten dat zij zich ten alle tijde rechtstreeks tot hem konden wenden indien zij het niet eens waren met het beleid van [verweerder] . [CEO] heeft aldus zelf een ondoorzichtige en onduidelijke organisatiestructuur gecreëerd. Het is verder niet juist dat [verweerder] niets heeft gedaan om het rendement van KLG Rotterdam te verbeteren. Hij heeft in de gegeven omstandigheden gedaan wat hij kon. De als de producties 11 tot en met 15 aan het verweerschrift gehechte documenten illustreren dit. Aan het in januari 2018 gestarte communicatie trainingstraject voor de medewerkers heeft [verweerder] , zoals was afgesproken, geen deel genomen. In december 2018 is in overleg met [CEO] afgesproken dat zijn zus, [externe coach] , [verweerder] bij staat als vertrouwenspersoon. Er is niet afgesproken dat zij hem zou coachen om zijn functioneren te verbeteren. [verweerder] betreurt het incident betreffende de videoboodschap van januari 2018, welke een van de medewerkers van KLG als discriminerend heeft ervaren. Hij heeft daarvoor aan de betreffende medewerker en aan de andere medewerkers van KLG zijn excuses aangeboden. Met [verweerder] heeft KLG nimmer besproken dat hij zich onaangepast zou hebben gedragen. Hij heeft op verzoek van een aantal salesmedewerkers zijn knie laten zien waaraan hij gewond was geraakt en heeft op verzoek de vastzittende nek van twee collega’s gemasseerd. [verweerder] had met het merendeel van de medewerkers een normale verstandhouding. Alleen met [vorige manager KLG Rotterdam] , [medewerker 2] en [medewerker 3] was de communicatie door hun toedoen moeizaam. De stelling van KLG, dat het klachten regende over [verweerder] , heeft KLG niet onderbouwd. Dit geldt ook met betrekking tot haar stelling dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is geraakt. De stelling van KLG, dat sprake zou zijn van een verschil van inzicht over het te voeren beleid, heeft KLG niet eerder met [verweerder] besproken. [verweerder] betwist nadrukkelijk opdracht te hebben gegeven om arbeid in privé bij KLG in rekening te brengen. Met de enkele verklaring van [aannemer] heeft KLG niet bewezen dat hij zich hieraan wel schuldig zou hebben gemaakt. [verweerder] heeft nooit de ICT van KLG in gevaar willen brengen, noch in gevaar gebracht. In overleg met de IT-afdeling van KLG is al geruime tijd geleden een stand alone laptop voor [verweerder] geïnstalleerd. De plaatsing van informatie op een one drive was nodig omdat de laptop van [verweerder] meerdere malen was gecrasht. De privé informatie die KLG op de laptop van [verweerder] heeft gevonden, had zij ongezien behoren te verwijderen. De stelling van KLG, dat [verweerder] niet herplaatsbaar zou zijn, is niet aannemelijk, nu zij kennelijk niet heeft onderzocht of hij bij andere vestigingen van KLG kan werken. Indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden zou moeten worden kan [verweerder] , nu hem geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten, aanspraak maken op de transitievergoeding. Hij maakt daarnaast aanspraak op een billijke vergoeding. KLG heeft ernstig verwijtbaar gehandeld doordat zij bewust heeft aangestuurd op een situatie waarin de arbeidsverhouding duurzaam verstoord is geraakt. Zij heeft hem op onterechte gronden op non-actief gesteld en daarover met derden gesproken, als gevolg waarvan [verweerder] reputatieschade heeft geleden. In de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zijn een concurrentiebeding, een relatiebeding en een ronselbeding opgenomen (de artikelen 13, 14 en 16). [verweerder] wil de vernietiging, althans de matiging van deze bedingen. Hierbij is het volgende van belang. [verweerder] heeft de activiteiten van OSA bij KLG ondergebracht. OSA koopt voor haar