ECLI:NL:RBDHA:2021:13836

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/572898 / HA ZA 19-444 Vonnis van 15 december 2021 in de zaak van VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V. te Arnhem, eiseres, advocaat mr. H.J. Arnold te Den Haag, tegen [gedaagde] te [plaats] , [land] , gedaagde, advocaat mr. A. Neophitou te Oss. Partijen zullen hierna VGZ en [gedaagde] genoemd worden. 1Waar gaat deze zaak over? 1.1. [gedaagde] is gedurende een aantal jaren actief geweest als indirect statutair bestuurder, dan wel feitelijk bestuurder van verschillende aanbieders van specialistische geestelijke gezondheidszorg (hierna: specialistische GGZ). Eén van deze aanbieders was Fit en Vitaal B.V. (hierna: Fit en Vitaal). Deze aanbieders declareerden behandelingen bij zorgverzekeraars, waaronder VGZ. Op enig moment is VGZ vragen gaan stellen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van de gedeclareerde behandelingen. Zij heeft de instellingen gevraagd mee te werken aan controles die daarop betrekking hadden, maar de instellingen hebben hun medewerking niet, of niet volledig, verleend. 1.2. In deze procedure stelde VGZ zich aanvankelijk op het standpunt dat de zaak betrekking had op “grootschalige fraude binnen de specialistische GGZ”, waarbij [gedaagde] “het kwade genius achter deze fraude is geweest”. Op die grond vorderde VGZ in dertien verschillende dagvaardingen dat zorginstellingen, [gedaagde] , statutair bestuurders van die instellingen, behandelend psychiaters en individuele verzekerden zouden worden veroordeeld tot terugbetaling van alle declaraties die zij aan de verschillende instellingen heeft vergoed. Gedurende de procedures heeft VGZ overeenstemming bereikt met de gedagvaarde psychiaters en verzekerden. Tijdens de zitting heeft VGZ de grondslag van haar vordering ingrijpend gewijzigd. VGZ gaf te kennen dat het haar niet langer te doen was om mogelijke fraude, maar dat zij haar vordering baseert op het feit dat de instellingen en hun bestuurders ten onrechte niet hebben meegewerkt aan de controles die zij wilde uitvoeren. Ook heeft zij ter zitting nog wat andere (naar de rechtbank begrijpt: ondergeschikte) verwijten geformuleerd. 1.3. De vorderingen van VGZ op [gedaagde] zullen worden afgewezen. Ook als de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Fit en Vitaal – zoals VGZ stelt – ten onrechte haar medewerking heeft geweigerd aan het door VGZ aangekondigde fraudeonderzoek, is de rechtbank van oordeel dat VGZ onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat [gedaagde] als feitelijk bestuurder van Fit en Vitaal persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Ook de andere verwijten die VGZ [gedaagde] maakt, vindt de rechtbank niet terecht. 1.4. De rechtbank legt dit oordeel hierna uit. Daarbij merkt de rechtbank nog het volgende op. De uitgebrachte dagvaardingen in de verschillende zaken zijn grotendeels identiek. De dagvaardingen bevatten ruim 25 bladzijden aan feiten, waarna in drie bladzijden het onrechtmatig handelen van alle gedaagden samen wordt behandeld. Bij de verwijten wordt geen onderscheid gemaakt tussen de instellingen en de bestuurders. VGZ heeft in de formulering van de verwijten het woord “(laten)” toegevoegd, zodat de door haar geformuleerde verwijten op zowel de instellingen als de bestuurders zien. In de verschillende zaken is ook één conclusie van antwoord genomen. Dit maakt het voor de rechtbank lastig om te beoordelen welke verwijten VGZ de verschillende gedaagden in de afzonderlijke zaken precies maakt, en wat vervolgens het verweer van die gedaagden in de verschillende zaken is. Daar komt nog bij dat VGZ ter zitting de grondslag van haar vorderingen ingrijpend heeft gewijzigd, wat niet heeft bijgedragen aan de overzichtelijkheid van deze zaken. 1.5. Dit vonnis is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 vat de rechtbank het procesverloop samen. In hoofdstuk 3 staan de relevante feiten, waarna de rechtbank in hoofdstuk 4 de vordering weergeeft. De beoordeling van de vordering staat in hoofdstuk 5. In hoofdstuk 6 staat de beslissing van de rechtbank. 2De procedure 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 januari 2019, de akte overlegging producties van VGZ met producties 1 tot en met 91, de rolbeslissing van 29 mei 2019 waarbij tien door VGZ aangebrachte zaken zijn gevoegd, de conclusie van antwoord in de hoofdzaak tevens conclusie in het incident tot voeging, met producties 1 tot en met 50, het tussenvonnis van 4 mei 2021, waarin een comparitie van partijen is bepaald, de akte overlegging producties van gedaagden met producties 51 tot en met 64, de akte overlegging producties van VGZ met producties 92 tot en met 97, de akte overlegging producties van de zijde van gedaagden, met producties 65 en 66, de akte overlegging producties van VGZ met producties 98 en 99, het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2021. 2.2. Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. Gedaagden hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 10 augustus 2021 en VGZ bij brief van 13 augustus 2021. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen van partijen. 2.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 3De feiten Partijen en hun relatie 3.1. Fit en Vitaal is opgericht op 14 augustus 2013 en had volgens haar omschrijving bij de Kamer van Koophandel als activiteiten “praktijken van psychiaters en dagbehandelcentra voor geestelijke gezondheids- en verslavingszorg”. Fit en Vitaal heeft op 30 september 2015 een toelating verkregen voor het verlenen van medisch specialistische zorg. 3.2. [gedaagde] was de feitelijk bestuurder van Fit en Vitaal. 3.3. VGZ is een zorgverzekeraar als bedoeld in de Zorgverzekeringswet. Zij vergoedt verzekerde zorg die haar verzekerden hebben genoten. 3.4. Fit en Vitaal heeft voor verzekerden van VGZ zorg gedeclareerd, behorende tot de specialistische GGZ. VGZ heeft deze zorg (deels) aan Fit en Vitaal vergoed. Fraudeonderzoek bij andere zorginstellingen 3.5. Op 25 en 29 oktober 2013 heeft Zorgverzekeraars Nederland twee anonieme meldingen ontvangen over fraude binnen verschillende zorginstellingen, waarvan [gedaagde] de feitelijk bestuurder was. Op 17 juni 2014 ontving VGZ een melding van andere zorgverzekeraars over fraude door [gedaagde] . Op 27 juni 2014 heeft VGZ zelf een anonieme melding ontvangen van een oud werkneemster van één van de zorginstellingen van [gedaagde] . Ook deze oud werkneemster maakt melding van frauduleuze praktijken. 3.6. Daarop heeft VGZ bij onderzoek van de eigen databanken ontdekt dat er een aanzienlijke groep verzekerden was, die bij meerdere zorginstellingen door dezelfde psychiaters werd behandeld. Ook waren er verzekerden waarvoor specialistische GGZ-zorg was gedeclareerd, die bestuurder van andere zorginstellingen bleken te zijn of die in dienst waren of waren geweest van andere zorginstellingen. 3.7. Vervolgens ontving VGZ een fraudemelding van een oud-werkneemster van Mihan, een andere door [gedaagde] gedreven zorginstelling. 3.8. Op 27 november 2014 declareerde Medisch Centrum Nederland (hierna: MCN), eveneens een zorginstelling van [gedaagde] , een bedrag van € 74.699,30 voor zorg die aan [gedaagde] zelf zou zijn verleend. De gedeclareerde behandeling betrof een opname wegens psychiatrische aandoening in de periode tussen 27 mei tot 27 november 2014. VGZ heeft deze declaratie niet aan MCN vergoed. 3.9. Daarop is VGZ een fraudeonderzoek gestart bij MCN, Mihan en Medisch Centrum Eindhoven (hierna: MCE). 3.10. De dossiercontrole bij MCN, Mihan en MCE heeft op 25 november 2015 plaatsgevonden. In het algemene verslag van de dossiercontrole heeft VGZ onder andere het volgende opgetekend: Het gaat wederom om papieren dossiers, terwijl we op 11 november hebben aangegeven dat het beoordelen op papier niet wenselijk is. De toenmalige status van de papieren dossiers was niet toereikend om een goede beoordeling te kunnen maken en daardoor was de datum verzet naar vandaag. Nu dus wederom papieren dossiers die er – zo op het oog – erg gelikt uitzien; Er is geen mogelijkheid om in het computersysteem (Medicore) te kijken; Bij Medisch Centrum Nederland zouden er nog een 2-tal verzekerden zijn die een vernietigingsverzoek hebben ingediend:[…]; Bij navraag waarom dit niet eerder bekend is gemaakt antwoord Neophitou [de advocaat van [gedaagde] , rb] dat mevrouw [gedaagde] niet zo goed is met haar administratie; In de eerste twee dossiers van Mihan lijkt het erop dat er geknipt en geplakt is: er wordt gesproken over “zijn” aangaande een vrouwelijke verzekerde en over een Turkse achtergrond bij een Afghaanse/Iraanse verzekerde; Er wordt veelvuldig door […] gevraagd of we ook in Medicore kunnen kijken, er wordt gekeken of dit kan; Ondanks ons aangeven van 11 november 2015 kunnen we alleen in papieren dossiers kijken die niet volledig zijn; De heer Neophitou loopt steeds in en uit en levert nieuwe informatie zoals de 3 vernietigingsverzoeken en een verslaglegging in een ander dossier. Vreemd; (…) EINDOORDEEL:  Ook al wordt door Alexander Neophitou volledige medewerking geveinsd, dit wordt niet herkend door: I. Alleen papieren dossiers klaar te hebben; II. Vernietigingsverzoeken die ineens opduiken; III. Verslagen die ineens worden uitgeprint; IV. Mevrouw [gedaagde] die er elke keer niet bij is; V. De toegang tot het computersysteem wordt ons telkens ontzegd; VI. Niet complete papieren dossiers klaar te hebben; VII. Dossiers waarover besloten was dat we deze zouden controleren achter te houden op de controle dag (mogelijk op advies mevrouw [gedaagde] ); VIII. Een maatschappelijk werkster aanwezig te laten zijn […] die niet in de systemen mag, niet kan uitleggen waarom iets zo geschreven staat en die het alleen maar heeft over tevreden klanten.” 3.11. Op 12 mei 2016 heeft VGZ ook een detailcontrole uitgevoerd bij de aan [gedaagde] gelieerde zorginstelling GGZ Allen. VGZ heeft daarbij geconstateerd dat de gedeclareerde zorg niet voldeed aan de daarvoor geldende professionele standaard. Aanleiding voor fraudeonderzoek bij Fit en Vitaal 3.12. Op 8 december 2015 ontving VGZ bericht van haar volmacht dat de statutair bestuurder van Fit en Vitaal ook bestuurder was bij Stichting International Healthcare Center (hierna: SIHC) en Boylam Psychiatrie B.V. Naar deze zorginstellingen liepen fraudeonderzoeken. 3.13. Bij onderzoek in haar eigen systemen viel het VGZ op dat er bij Fit en Vitaal veelvuldig patiënten werden behandeld uit andere regio’s. Daarnaast bemerkte VGZ dat Fit en Vitaal veelvuldig zorg declareerde voor patiënten waarvoor ook zorg werd gedeclareerd door MCN, Mihan en Stichting Healthcare Europe (hierna: SHE). Naar deze zorginstellingen liepen fraudeonderzoeken. Daarnaast bleek dat Fit en Vitaal voor dezelfde patiënt dezelfde behandeling had gedeclareerd als MCN. Tot slot viel het VGZ op dat er standaard aan de bovenkant van de bandbreedte werd gedeclareerd. 3.14. Daarop is VGZ ook bij Fit en Vitaal een fraudeonderzoek gestart. Fraudeonderzoek 3.15. Bij brief van 17 juni 2016 heeft VGZ aan Fit en Vitaal nadere informatie gevraagd over de zes verzekerden voor wie Fit en Vitaal op dat moment zorg had gedeclareerd (zoals een kopie van de verwijzing van de huisarts, de data waarop de behandelingen hadden plaatsgevonden en de naam van de hoofdbehandelaar). Fit en Vitaal heeft niet aan dit verzoek voldaan. 3.16. Bij brief van 20 januari 2017 heeft VGZ [gedaagde] als feitelijk bestuurder gevraagd om mee te werken aan de dossiercontrole. Ook [gedaagde] heeft niet voldaan aan het verzoek van VGZ. Wel heeft mr. Neophitou, mede namens Fit en Vitaal, op 14 februari 2017 aan VGZ geschreven dat de patiëntendossiers niet langer beschikbaar waren, omdat deze door Medisch Psychiatrisch Centrum Haaglanden (hierna: MPCH) (die de zorg in onderaanneming had verleend, zie hierna onder 3.21 tot en met 3.23) waren opgeslagen in Medicore, maar Medicore de toegang in verband met het faillissement van MPCH had geblokkeerd. 3.17. VGZ heeft bij brief van 16 juni 2017 aan haar verzekerden, waarvoor zorg door Fit en Vitaal was gedeclareerd, verzocht om toestemming voor het opvragen van informatie bij de behandelend arts. VGZ heeft de verzekerden die nog niet hadden gereageerd op 11 juli 2017 en 30 november 2017 een herinneringsbrief gestuurd. 3.18. Van een aantal verzekerden heeft VGZ een toestemmingsverklaring ontvangen. Andere verzekerden hebben niet gereageerd op het verzoek van VGZ. 3.19. VGZ heeft de ontvangen toestemmingsverklaringen op 11 januari 2018 aan Fit en Vitaal gezonden met het verzoek om vragen te beantwoorden en stukken aan te leveren over de behandeling. Op 22 februari 2018 heeft VGZ een herinnering gestuurd. Fit en Vitaal heeft niet aan de verzoeken van VGZ voldaan. 3.20. Bij brief van 20 juni 2018 heeft VGZ aan Fit en Vitaal bericht dat de gedeclareerde nota’s voor een bedrag van € 114.780,19 werden afgewezen, omdat Fit en Vitaal geen medewerking had verleend aan het onderzoek. VGZ heeft Fit en Vitaal gesommeerd om dit bedrag aan haar terug te betalen. Medisch Psychiatrisch Centrum Haaglanden 3.21. Veel van de patiënten waarvoor zorg is gedeclareerd door de zorginstellingen van [gedaagde] (waaronder Fit en Vitaal), werden behandeld door psychiaters [psychiater 1] en [psychiater 2] . Beide psychiaters waren in dienst van MPCH. 3.22. Mr. Neophitou heeft namens de diverse zorginstellingen de gehanteerde constructie in een brief aan VGZ van 14 februari 2017 als volgt omschreven: “Zoals u destijds reeds te kennen is gegeven, heeft mevrouw [gedaagde] gelet op haar negatieve ervaringen met zorgverzekeraars die weigeren te betalen voor geleverde zorg en betalingen opschorten in afwachting van resultaten van materiële controles die jonge instellingen met weinig financiële middelen op die manier zwaar onder druk zetten, een groot aantal stichtingen en BV’s opgericht in het kader van risicospreiding. Als de dossiers van patiënten van één WTZI instelling zodoende werden onderzocht, betekende dit niet dat de betaling van alle door MPC Haaglanden gevoerde dossiers direct stil werden gelegd, zodat zij niet meer in staat was haar verplichtingen jegens haar personeel na te komen en de behandelingen van patiënten met zware geestelijke problematiek daarmee abrupt tot een einde kwam die op de zorg van MPC Haaglanden waren aangewezen. De patiënten contracteerden met deze diverse WTZI toegelaten instellingen en de feitelijke zorg werd verleend in onderaanneming door MPC Haaglanden bij wie het gekwalificeerde personeel in dienst was.” Daarbij heeft mr. Neophitou duidelijk gemaakt dat (onder andere) de instellingen Fit en Vitaal, MCN, MCE, SHE, SIHC en Welzorg Brabant zorg hebben gedeclareerd die (in onderaanneming) is verleend door MPCH. 3.23. MPCH is op 26 januari 2016 failliet verklaard. 3.24. In overleg met de curator van MPCH heeft VGZ op 13 februari 2017 17 dossiers van MPCH gecontroleerd via het digitale systeem Medicore. VGZ heeft over haar bevindingen het volgende genoteerd: “ 1. Geen verwijsbrieven, verslaglegging, intakeverslagen, psych. onderzoeksverslagen aanwezig in geen van de dossiers; 2. Diagnoses wisselen per zorgtraject bij alle dossiers zonder onderbouwing waarom of inhoudelijke verandering in dossiers in bijv. behandelplan; 3. (…); 4. Gedeclareerde DBC’s en beschreven zorgtrajecten komen niet overeen qua data; 5. Er is geen enkele onderbouwing van medische noodzaak tot opname te vinden bij de dossiers waar deelprestaties zijn gedeclareerd. Ook is er in geen enkel dossier aantoonbaar klinische zorg geleverd; 6. Tabblad formulieren geheel leeg bij alle dossiers dus geen inzage gehad in bijv. verwijsbrieven, ontslagbrieven, etc.: 7. Tabblad behandelingen geheel leeg zie bijv. cliënt […]; 8. DBC’s lijken te worden opgeknipt en niet 365 dagen open te staan. Er is bij elk dossier behandeling voor de startdatum geleverd en na de einddatum dbc ook.; 9. 2 cliënten konden we niet vinden in Medicore: […]; 10. Clientgegevens zijn gevuld, achtergrondgegevens niet; 11. Huisartsgegevens zijn gevuld maar geen verwijsbrieven te vinden in Medicore; 12. In afspraken lijkt soms sprake van verzekerde zorg maar geen verslaglegging te vinden in Medicore of gedeclareerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd, en daarmee dus niet aantoonbaar geleverd; 13. Geschreven minuten komen niet overeen met gedeclareerde minuten in alle dossiers; 14. Diagnoses wisselen per zorgtraject bij alle dossiers 15. Diverse andere instelling benoemd bij zorgtrajecten 16. Behandelingen lijken soms in Turkije plaats te vinden, individueel geen enkele onderbouwing van medische noodzaak tot opname te vinden bij de dossiers waar deelprestaties zijn gedeclareerd. 17. DBC’s lijken te worden opgeknipt en niet 365 dagen open te staan. 18. In geen van de dossiers zijn aanwijzingen gevonden dat er sprake is van aantoonbaar geleverde behandeling in het kader van de ZVW.” Fraudeonderzoek: vervolg 3.25. Fit en Vitaal heeft naar aanleiding van de brief van 20 juni 2018 op 14 november 2018 aan VGZ bericht dat zij weliswaar wilde meewerken aan een proportionele controle, maar dat zij – omdat de patiënten feitelijk werden behandeld door MPCH – zelf niet beschikte over de patiëntendossiers. Deze dossiers bevonden zich onder MPCH, maar door het faillissement van MPCH was er geen toegang meer tot Medicore en konden dus de elektronische patiëntendossiers niet worden benaderd. Fit en Vitaal heeft daarnaast benadrukt dat de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is verleend en dat zij – ook als de dossiers niet volledig zouden zijn bijgehouden – recht heeft op vergoeding van de behandelingen. Zij heeft VGZ verzocht te bevestigen dat partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben. 3.26. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid. 3.27. Volgens de informatie van de Kamer van Koophandel is Fit en Vitaal op 30 mei 2017 uitgeschreven uit het handelsregister. 4Het geschil 4.1. VGZ vordert na vermindering van eis samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 114.780,19, vermeerderd met de wettelijke rente, de onderzoekskosten van € 5.000 en de proceskosten. 4.2. VGZ legt aan haar vordering het volgende ten grondslag:

1. i)Het belangrijkste verwijt dat VGZ [gedaagde] maakt, is dat zij onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij als feitelijk bestuurder van Fit en Vitaal wist of behoorde te weten dat Fit en Vitaal verplicht was mee te werken aan een controle van haar declaraties, maar Fit en Vitaal daaraan niet heeft meegewerkt. VGZ is hierdoor in haar belangen geschaad, omdat zij niet kon onderzoeken of de declaraties die door Fit en Vitaal zijn ingediend, rechtmatig en doelmatig waren.
2. ii)Daarnaast verwijt VGZ [gedaagde] dat zij er als feitelijk bestuurder niet voor heeft gezorgd dat Fit en Vitaal voldeed aan haar verplichting de patiëntendossiers te bewaren. iii) Tot slot wordt [gedaagde] verweten dat zij het heeft goedgevonden dat de patiënten van Fit en Vitaal in onderaanneming werden behandeld door MPCH, waarbij Fit en Vitaal de door VGZ uitbetaalde bedragen onmiddellijk doorbetaalde aan MPCH. Daardoor kan Fit en Vitaal niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. De overige verwijten die VGZ [gedaagde] aanvankelijk maakte, zoals het verwijt dat ten onrechte declaraties zijn ingediend voor zorg die niet is geleverd, heeft zij ter zitting ingetrokken. 4.3. De schade die daardoor is veroorzaakt bedraagt volgens VGZ € 114.780,19, te weten het totaalbedrag van de declaraties die VGZ aan Fit en Vitaal heeft uitbetaald. [gedaagde] is als feitelijk bestuurder van Fit en Vitaal gehouden dit bedrag aan VGZ terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016, omdat VGZ alle bedragen vóór die datum heeft betaald. Ook vordert VGZ op grond van artikel 6:96 lid 1 sub b BW vergoeding van door haar gemaakte onderzoekskosten ter hoogte van € 5.000. 4.4. [gedaagde] voert verweer. 4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5De beoordeling Verwijt 1: niet meewerken aan controle 5.1. Het centrale verwijt dat VGZ [gedaagde] maakt is dat zij wist of behoorde te weten dat Fit en Vitaal wettelijk verplicht was om mee te werken aan een controle van haar dossiers, en dat Fit en Vitaal deze wettelijke verplichting niet is nagekomen. 5.2. Bij de beoordeling van dit verwijt zal de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat Fit en Vitaal, zoals VGZ stelt, ten onrechte niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van VGZ. 5.3. De vraag is dan of [gedaagde] als feitelijk bestuurder van Fit en Vitaal kan worden aangesproken voor het feit dat Fit en Vitaal – in strijd met de op haar rustende verplichting – niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van VGZ. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het er bij de vraag of de feitelijk bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW om gaat of de feitelijk bestuurder persoonlijk een zorgplicht of een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens een derde. Bij de invulling van artikel 6:162 BW kan de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde zogenoemde “ernstig verwijt-maatstaf”, die betrekking heeft op bestuurders, behulpzaam zijn. Deze rechtspraak komt op het volgende neer. 5.4. In beginsel kan een bestuurder niet in privé worden aangesproken voor een handelen of nalaten van een vennootschap. Dit beginsel lijdt uitzondering indien de bestuurder persoonlijk een hem toe te rekenen onrechtmatige daad pleegt tegenover de derde of de wederpartij, of anders gezegd, als hem ter zake van de schade een “voldoende ernstig verwijt” kan worden gemaakt. 5.5. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659; JOR 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)) kan worden afgeleid dat er grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (
3. i)namens de vennootschap heeft gehandeld en bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (Beklamel-norm) dan wel (
4. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 5.6. In de onder (
5. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 5.7. VGZ heeft ter zitting opgemerkt dat zij het verwijt dat zij in de dagvaarding heeft geformuleerd, kort gezegd dat sprake is van grootschalige fraude, laat vallen, en dat zij [gedaagde] verwijt dat Fit en Vitaal geen medewerking heeft verleend aan het fraudeonderzoek, terwijl [gedaagde] wist of behoorde te weten dat Fit en Vitaal moest meewerken. De rechtbank begrijp de vordering van VGZ zo dat zij als schuldeiser benadeeld is, omdat [gedaagde] als feitelijk bestuurder van Fit en Vitaal heeft toegelaten of bewerkstelligd dat Fit en Vitaal – in strijd met de op haar rustende verplichting – niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van VGZ, waardoor VGZ schade heeft geleden. Zoals hiervoor overwogen, kan de vordering tegen [gedaagde] slechts worden toegewezen als zij een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Het is aan VGZ om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat daarvan sprake is. De rechtbank is van oordeel dat VGZ onvoldoende heeft gesteld dat [gedaagde] een persoonlijk op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Daarvoor is het volgende redengevend. 5.8. In haar brieven van 17 en 23 juni 2016 heeft VGZ aan Fit en Vitaal bericht wat de aanleiding was voor het onderzoek, wat het doel was van het onderzoek (onderzoeken of aan Fit en Vitaal onterechte betalingen zijn gedaan), en welke gegevens zij wilde inzien (informatie over de vraag of de zorg daadwerkelijk is genoten en – als dit het geval is – of deze door een bevoegde zorgaanbieder is verleend). Daarnaast heeft VGZ in de brief van 17 juni 2016 laten weten dat zij de gegevens van alle zes verzekerden voor wie Fit en Vitaal had gedeclareerd wilde controleren. Bij brief van 16 januari 2017 heeft VGZ [gedaagde] als feitelijk bestuurder gevraagd om mee te werken aan de dossiercontrole. 5.9. Omdat Fit en Vitaal op 23 februari 2017 per e-mail meedeelde dat Fit en Vitaal zorg declareerde die feitelijk door MPCH is verleend acht de rechtbank ook het nadere onderzoek dat vervolgens 13 februari 2017 heeft plaatsgevonden relevant voor deze zaak, toen – na het faillissement van MPCH – aldaar 17 medische dossiers in Medicore werden ingezien. Ook deze controle leidde niet tot beantwoording van de onderzoeksvragen van VGZ. 5.10. De bevindingen van het onderzoek van VGZ naar aan Fit en Vitaal gelieerde instellingen gaven VGZ aanleiding nader onderzoek te doen. VGZ kondigde na de onderzoekstappen en na de met Fit en Vitaal hierover gevoerde correspondentie bij e-mail van 2 mei 2017 aan dat zij alle nota’s wilde onderzoeken. Een steekproef was niet akkoord, schreef zij in die e-mail. Op 31 mei 2017 heeft mr. Neophitou daarop geschreven dat Fit en Vitaal (en de andere instellingen) niet akkoord gingen met het controleren van alle 276 patiëntendossiers, omdat dit verzoek niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. VGZ is niet inhoudelijk op dit standpunt van Fit en Vitaal ingegaan, maar heeft alle verzekerden individueel om toestemming gevraagd. 5.11. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] zich bij de weigering om Fit en Vitaal te laten meewerken aan het onderzoek vooral heeft laten leiden door de opvatting dat het controleren van alle 276 patiëntendossiers in strijd was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. VGZ heeft in reactie op de e-mail van 31 mei 2017 niet toegelicht waarom daarvan geen sprake was, en waarom een steekproef niet voldeed. Die toelichting heeft VGZ pas ter zitting gegeven. De rechtbank acht het standpunt van [gedaagde] dat het niet proportioneel was om alle dossiers te controleren niet zo onaannemelijk dat zij een persoonlijk op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden door toe te laten dat Fit en Vitaal niet aan die controle meewerkte. 5.12. Dat [gedaagde] heeft toegelaten dat Fit en Vitaal ook niet meewerkte aan een controle van de dossiers van de patiënten die toestemming hadden gegeven leidt niet tot een ander oordeel. De dossiers van Fit en Vitaal bevonden zich bij MPCH, die ze had opgeslagen in Medicore. Na het faillissement van MPCH werd de toegang tot Medicore geblokkeerd. Op het moment waarop de patiënten ermee instemden dat VGZ inzage zou krijgen in hun dossier (wat er van die instemming verder ook zij), had Fit en Vitaal niet langer toegang tot die dossiers. [gedaagde] heeft dat nog wel geprobeerd, maar stuitte op het probleem dat Medicore betaling verlangde van minstens € 68.000. Dat Fit en Vitaal dit bedrag niet heeft betaald, is niet voldoende om te oordelen dat [gedaagde] een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. 5.13. Daarnaast is onvoldoende gesteld en gebleken dat [gedaagde] zich niet alleen heeft laten leiden door de onjuiste opvatting dat Fit en Vitaal niet hoefde mee te werken, maar ook door motieven waarvan haar een verwijt zou kunnen worden gemaakt. VGZ heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat [gedaagde] niet aan het fraudeonderzoek heeft meegewerkt om fraude van Fit en Vitaal te verbloemen, en heeft ook verder niet gesteld dat er verwijtbare motieven aan de handelwijze van [gedaagde] ten grondslag liggen. Verwijt 2: niet voldoen aan bewaarplicht dossiers 5.14. VGZ stelt zich ook op het standpunt dat [gedaagde] wist of moest weten dat de door haar bestuurde instellingen een bewaarplicht hadden ten aanzien van de patiëntendossiers, maar dat de instellingen aan die verplichting niet hebben voldaan. [gedaagde] moest ervoor zorgen dat de door haar bestuurde instellingen altijd toegang zouden houden tot de dossiers, en in die verplichting is zij volgens VGZ tekortgeschoten. 5.15. Dit verwijt slaagt niet. Vast staat dat Fit en Vitaal de beschikking had over haar dossiers, maar dat het faillissement van MPCH ervoor heeft gezorgd dat zij geen toegang meer had tot Medicore en daarmee ook niet meer tot de dossiers. Dat [gedaagde] ten aanzien van de dossiers een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, is gesteld noch gebleken. Verwijt 3: “onderaannemingsconstructie” 5.16. VGZ verwijt [gedaagde] tot slot dat zij als feitelijk bestuurder heeft toegelaten of bewerkstelligd dat Fit en Vitaal de zorg aan haar patiënten in onderaanneming liet verrichten door MPCH. Fit en Vitaal declareerde de zorg wel zelf, maar betaalde de bedragen die zij van VGZ ontving door aan MPCH. Daardoor kan VGZ haar vordering nu niet op Fit en Vitaal verhalen. 5.17. VGZ heeft onvoldoende gesteld om te komen tot de conclusie dat [gedaagde] van deze constructie een verwijt kan worden gemaakt. VGZ heeft ter zitting erkend dat een constructie van onderaanneming in de zorg gebruikelijk en toegestaan is. Zij heeft niet weersproken dat in zo’n geval de bedragen die door de verzekeraar worden uitgekeerd, gewoonlijk worden doorbetaald aan de zorginstelling die de zorg feitelijk heeft verleend. Waarom dat in dit geval niet zou zijn toegestaan, en waarom [gedaagde] op grond daarvan een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, heeft VGZ niet duidelijk gemaakt. Slotsom 5.18. In het licht van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat, ook als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat Fit en Vitaal ten onrechte niet heeft meegewerkt aan het fraudeonderzoek van VGZ, [gedaagde] niet een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. De vorderingen van VGZ op [gedaagde] worden daarom afgewezen. De proceskosten 5.19. VGZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] . Daarbij geldt het volgende. VGZ moet het griffierecht dat [gedaagde] in deze procedure heeft betaald, volledig vergoeden. Ten aanzien van het salaris advocaat ligt dat anders. [gedaagde] heeft verweer gevoerd tezamen met de instellingen Mihan en CCS en bestuurders [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en STAK CCS, die zijn gedagvaard in andere procedures. Dit betekent dat het verweer betrekking heeft op zes gedaagden. Om die reden zal VGZ worden veroordeeld 1/6e deel van het salaris advocaat in deze procedure voor haar rekening te nemen. De kosten worden dan als volgt begroot: - griffierecht € 81,00 - salaris advocaat € 737,50 (2,5 punten × € 1.770 × 1/6e deel) totaal € 818,50 5.20. Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, omdat de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. 6De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen van VGZ op [gedaagde] af, 6.2. veroordeelt VGZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 818,50, en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 ingeval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling van de proceskosten, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt, mr. A.M. Voorwinden en mr. M.A. Schueler en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021. In de zaak Mihan is weliswaar een afzonderlijke conclusie van antwoord genomen, maar daarin wordt voor de inhoud van het verweer alleen verwezen naar de conclusie van antwoord die in de andere zaken is opgesteld.