ECLI:NL:RBDHA:2021:15413

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/609580 / KG ZA 21-290 Vonnis in kort geding van 15 juli 2021 in de zaak van 1 [eiser 1] te [plaats 1] , 2. [eiser 2]te [plaats 2] , 3. [eiser 3]te [plaats 3] , 4. [eiser 4] , tevens h.o.d.n. [eiser 4]te [plaats 4] , 5. [eiser 5] , tevens h.o.d.n. [eiser 5]te [plaats 5] , 6. [eiser 6] , tevens h.o.d.n. [eiser 6] te [plaats 3] , 7. [eiser 7] , tevens h.o.d.n. [eiser 7]te [plaats 6] , 8. [eiser 8] , tevens h.o.d.n. [eiser 8] te [plaats 3] , eisers, advocaat mr. F.A. Hoveijn te Utrecht , tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (meer in het bijzonder de Corporate Dienst Rijkswaterstaat van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu,) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. F.J. Lewis te Utrecht . Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘eisers’ en ‘RWS’. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 25 maart 2021, met producties; - de conclusie van antwoord, met productie; - de op 8 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Nadat de zaak ter zitting is behandeld, heeft de voorzieningenrechter de zaak in overleg met partijen pro forma aangehouden, zodat kon worden gepoogd een regeling in der minne te bereiken. Beide partijen hebben schriftelijk bericht dat zij hierin niet zijn geslaagd en hebben verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is vervolgens bepaald op heden. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Staat is op 20 november 2020 een aanbestedingsprocedure gestart voor het sluiten van een raamovereenkomst LEF-Facilitatoren (hierna: ‘de Opdracht). Daarbij gaat het om het uitvoeren van facilitator-diensten voor het Learning Future Center (LEF), een onderdeel van de afdeling leren, ontwikkelen en future center (LOFC) van RWS. Het doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst met in totaal veertig facilitatoren, die zijn verdeeld in drie categorieën (junior, medior en senior). De Opdracht is verdeeld in drie, met voornoemde verdeling overeenkomende, percelen. Gunning vindt plaats per perceel (perceel 1: 10 junior facilitatoren, perceel 2: 15 medior facilitatoren en perceel 3: 15 senior facilitatoren). 2.2. In het ‘Beschrijvend Document Raamovereenkomst LEF-Facilitatoren’ van 20 november 2020 (hierna: het Beschrijvend Document’) is onder meer het volgende bepaald: “2.4 Inschrijvingsvereisten (…) Alle stukken, informatie, toelichtingen en antwoorden dienen exact en in zijn geheel te worden overgelegd conform de indeling in onderstaande tabel. (…) De hiernavolgende tabel geeft een overzicht van alle documenten die bij de Inschrijving dienen te worden verstrekt. (…) H (Kopie) Gedragsverklaring aanbesteden2 (…) 2 Inschrijvers dienen er rekening mee te houden dat het 8 weken of langer kan duren voordat de Gedragsverklaring Aanbesteden wordt afgegeven. (…) M.b.t. bijlagen H, I, J geldt dat in de brief waarin het voornemen tot gunning bekend wordt gemaakt tevens het verzoek gedaan wordt om die documenten aan te leveren. (…) 3.2.2. Stap 2: Uitsluitingsgronden Door middel van indiening van een ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), zie bijlage 5, verklaart de Inschrijver dat de verplichte en de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals opgenomen in Deel III van het UEA niet op hem van toepassing zijn. (…) De volgende bewijsstukken waarmee men o.a. aantoont niet in omstandigheden te verkeren zoals genoemd in het UEA, dienen op verzoek van Aanbesteder te worden bijgeleverd: 1 (Kopie) Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), niet ouder dan 2 jaar (Verwijzing: Deel IIIA UEA). (…) M.b.t. de hierboven genoemde documenten geldt dat in de brief waarin het voornemen tot gunning bekend wordt gemaakt, tevens het verzoek gedaan wordt om die documenten aan te leveren. (…) 3.5 Gunning Raamovereenkomst Voor de gunning van de Raamovereenkomst dienen nog de volgende bewijsdocumenten in de maand februari 2021 te worden aangeleverd (zie ook paragraaf 2.4): H. Rechtmatigheidseis: ingevulde en getekende Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). I. Uittreksel Kamer van koophandel J. Verklaring Belastingdienst inzake nakoming sociale verplichtingen. Na toetsing en verificatie van de hierboven genoemde bewijsstukken door Aanbesteder vind [sic] definitieve gunning plaats. De voornoemde documenten dienen binnen 5 werkdagen, na een verzoek daartoe, aangeleverd te worden. Indien de documenten niet binnen de daartoe gestelde termijn aangeleverd worden, wordt Inschrijver alsnog uitgesloten. (…)” 2.3. In de eerste Nota van Inlichtingen van 11 december 2020 is onderstaande vraag 6 als volgt beantwoord: “Ref.nr. 6 Onderwerp: Gedragsverklaring Aanbesteden Vraag: De Gedragsverklaring Aanbesteden kost ongeveer 150 euro, maar kost 8 weken voor een rechtspersoon om aan te vragen, waarvoor ook wordt gewaarschuwd in de tekst, Kan ik wachten tot RWS hierom verzoekt om de gedragsverklaring aan te vragen? Antwoord: U dient op het tijdstip van het indienen van uw Inschrijving in het bezit te zijn van een geldige Gedragsverklaring Aanbesteden (zie art. 1.20 lid 2 Aanbestedingswet).” 2.4. In de tweede Nota van Inlichtingen van 18 december 2020 is onderstaande vraag 71 als volgt beantwoord: “Ref.nr. 71 Onderwerp: GVA Vraag: Als ik op het tijdstip van indiening de Gedragsverklaring nog niet binnen heb, volstaat dat een bewijs van de aanvraag? Ik heb deze namelijk op 10 december aangevraagd omdat ik gelezen had dat ik verklaring pas nodig zou hebben bij de gunning, maar nu lees ik in de antwoorden dat dit anders is. (…) Antwoord: U dient op basis van artikel 1.20 lid 2 van de Aanbestedingswet ten tijde van de Inschrijving in het bezit te zijn van een geldige Gedragsverklaring Aanbesteden. Conform het antwoord op vraag 15 wordt de Gedragsverklaring Aanbesteden pas opgevraagd bij de voorlopige gunning.” 2.5. Eisers hebben allen op 6 januari 2021 (en derhalve tijdig) een inschrijving ingediend. Eisers sub 1 en 2 hebben ingeschreven op perceel 1, eisers sub 3 tot en met 5 op perceel 2 en eisers sub 6 tot en met 8 op perceel 3. 2.6. Bij brief van 5 maart 2021 heeft RWS aan alle eisers bericht dat hij voornemens was de Opdracht mede aan hen te gunnen. In deze brief valt onder meer het volgende te lezen: “Bewijsmiddelen: Conform hoofdstuk 3.5 (inschrijfvereisten en voorwaarden) van het Beschrijvend Document verzoek ik u om binnen 5 werkdagen na ontvangst van dit bericht de volgende bewijsmiddelen over te leggen: Bewijsmiddelen ten aanzien van de uitsluitingsgronden: (…) • Een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) zoals origineel verkregen van de Minister van Justitie en Veiligheid c.q. Justis, niet ouder dan 2 jaar (…)” 2.7. RWS heeft alle eisers bij brief van 19 maart 2021 onder meer als volg bericht: “Binnen de gestelde termijn heeft u bewijsmiddelen aangeleverd. Na toetsing en verificatie van deze bewijsmiddelen door Aanbesteder, is het volgende geconstateerd. Conform artikel 1.20 AW 2012, het Beschrijvend Document, alsmede de Nota’s van Inlichtingen dient de GVA op datum van inschrijving in het bezit te zijn van de inschrijvende partij. In dit geval dient de GVA van 6 januari 2021 of eerder te zijn, maar niet ouder dan twee jaar. Uit nadere controle is gebleken dat u op de datum van inschrijven niet in het bezit was van een GVA. Hierdoor ben ik genoodzaakt u alsnog uit te sluiten van deelname aan de raamovereenkomst.” 3Het geschil 3.1. Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: RWS te bevelen om, voor zover hij nog tot gunning wil overgaan,

1. a)de Opdracht voor perceel 1 mede te gunnen aan eisers sub 1 en 2,
2. b)de Opdracht voor perceel 2 mede te gunnen aan eisers sub 3 tot en met 5 en
3. c)de Opdracht voor perceel 3 mede te gunnen aan eisers sub 6 tot en 8; subsidiair: RWS te bevelen de inschrijvingen van eisers opnieuw te beoordelen; meer subsidiair: RWS te verbieden de opdracht onder de huidige aanbestedingsprocedure te gunnen en RWS te bevelen tot heraanbesteding over te gaan; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RWS in de proceskosten. 3.2. Daartoe voeren eisers – verkort weergegeven – aan dat RWS hen ten onrechte van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten. Uitsluiting is volgens eisers in de gegeven omstandigheden niet proportioneel. Uit het Beschrijvend Document en de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) volgt volgens eisers niet dat reeds bij inschrijving over een geldige gva moest worden beschikt. Vereist is volgens hen slechts dat een gva wordt overgelegd die maximaal twee jaar oud is. Toen uit de eerste nota van inlichtingen volgde dat reeds op 6 januari 2021 over een geldige gva moest worden beschikt, was het volgens eisers voor hen niet meer mogelijk om tijdig een gva te verkrijgen. Eisers stellen dat zij als jonge startende ondernemers, die niet standaard een gva op de plank hebben liggen, als gevolg van die eis worden benadeeld ten opzichte van gevestigde grotere ondernemers, die ten tijde van de nota’s van inlichtingen wel reeds over een geldige gva beschikten. Aldus is naar de mening van eisers sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel en ook is volgens hen het transparantiebeginsel geschonden. Daarbij wijzen eisers erop dat blijkens het Beschrijvend Document pas na voorlopige gunning wordt getoetst of de desbetreffende uitsluitingsgrond van toepassing is. Eisers merken in dat verband ten slotte op dat zij een ‘betere’ gva hebben overgelegd dan (kennelijk) werd uitgevraagd, aangezien hun gva ook iets zegt over de periode na indiening van hun inschrijvingen. 3.3. RWS voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Beoordeeld moet worden of RWS eisers op 19 maart 2021 op goede gronden alsnog van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. 4.2. Het beschrijvend document, in samenhang bezien met de antwoorden in de nota’s van inlichtingen als hierboven weergegeven, maken duidelijk dat inschrijvers op het moment van inschrijven (6 januari 2021) dienden te beschikken over een gva die maximaal twee jaar oud was. Niet ter discussie staat dat eisers op het moment van inschrijven niet beschikten over een gva die aan dit vereiste voldeed. Eisers hebben immers nadat de Opdracht aanvankelijk voorlopig aan hen was gegund allen een gva overgelegd die dateert van ná de datum van inschrijving. 4.3. RWS heeft zich ten verwere – onder verwijzing naar de zogenaamde Grossman-doctrine, op het standpunt gesteld dat eisers hun rechten hebben verwerkt om thans in kort geding op te komen tegen de gehanteerde gva-eis. Daarbij heeft RWS erop gewezen dat in ieder geval uit hoofde van artikel 1.20, tweede lid, Aw 2012 voor inschrijvers kenbaar moet zijn geweest dat zij reeds op het moment van het indienen van hun inschrijving over een gva dienden te beschikken. Dit betoog faalt. In voormeld artikel is immers uitsluitend voorgeschreven dat een gva op het tijdstip van het indienen van de inschrijving niet ouder dan twee jaar mocht zijn. Deze bepaling heeft dus betrekking op de geldigheid van de gva; hierin valt niet te lezen dat reeds ten tijde van de inschrijving over een gva diende te worden beschikt. Anders dan RWS betoogt, is in dit verband van een wettelijke eis dus geen sprake. Door de gva-eis te hanteren op de wijze zoals RWS (voor het eerst) in de nota’s van inlichtingen kenbaar heeft gemaakt, heeft RWS een ongelijk speelveld gecreëerd. Voor inschrijvers die op 11 december 2020 niet reeds over een gva beschikten, was het immers vanwege de in het beschrijvend document genoemde verwerkingstermijn van een gva-aanvraag van minimaal acht weken niet meer mogelijk om tijdig (dat wil zeggen vóór 6 januari 2021) een gva te verkrijgen. Hoewel eisers desondanks een inschrijving hebben ingediend, is niet onaannemelijk dat andere potentiële gegadigden zich door deze eis van het doen van een inschrijving hebben laten weerhouden. Door RWS is niet weersproken dat als gevolg van het hanteren van deze eis vooral jonge startende ondernemers, zoals eisers, worden geraakt, die in tegenstelling tot grotere gevestigde ondernemingen in de regel niet standaard een gva ‘op de plank hebben liggen’. In dit verband betrekt de voorzieningenrechter mede dat RWS ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat maar liefst veertien inschrijvers alsnog zijn uitgesloten vanwege het feit dat de door hen overgelegde gva dateert van na de inschrijfdatum. Daarmee is sprake van een ernstige strijd met zowel het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren als de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit. Onder die omstandigheden kan RWS zich niet achter de Grossman-doctrine verschuilen en kan aan eisers niet worden tegengeworpen dat zij dienaangaande niet vóór indiening van hun inschrijving hebben geklaagd c.q. een kort geding aanhangig hebben gemaakt. Zulks klemt temeer nu van jonge startende ondernemers, zoals eisers, niet kan worden verwacht dat zij beschikken over een uitgebreide kennis van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van het aanbestedingsrecht. De slotsom is dan ook dat de aanbestedingsprocedure niet op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden en op grond van die procedure niet tot definitieve gunning van de Opdracht kan worden overgegaan. Gelet hierop zal de meer subsidiaire vordering van eisers tot heraanbesteding worden toegewezen. 4.4. Nu RWS heeft gesteld dat hij rechterlijke uitspraken stipt en onverkort pleegt na te komen en eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat RWS die toezegging in dit geval niet gestand zal doen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. RWS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 5De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt RWS om de Opdracht (definitief) te gunnen; 5.2. gebiedt RWS aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot het organiseren van een heraanbesteding; 5.3. veroordeelt RWS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1,786,83, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 103,83, inclusief BTW; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2021. mw