ECLI:NL:RBDHA:2021:5810

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats ’s-Gravenhage CB/c Rolnr.: 8735610 RL EXP 20-15607 1 juni 2021 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: werknemer, gemachtigde: [gemachtigde] , tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam B.V.], statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [naam B.V.] , gemachtigde: mr. D.J. Borsboom (EBH Legal). 1Het procesverloop 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: de dagvaarding van 24 augustus 2020 met 19 producties (nrs. 1 tot en met 19); de conclusie van antwoord van 26 november 2020; de akte tot ‘repliek’ en wijziging van eis van 5 februari 2020 met een aanvullende productie (nr. 20); de akte na comparitie aan de zijde van werknemer van 6 april 2021 met negen producties (nrs. 22 tot en met 30); de akte na comparitie aan de zijde van [naam B.V.] van 4 mei 2021 met twee producties (nrs. 1 en 2). 1.2 Op 5 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling in de zaak plaatsgevonden. Daarbij is werknemer in persoon verschenen samen met zijn gemachtigde. Namens [naam B.V.] is de [betrokkene] verschenen alsmede de gemachtigde van [naam B.V.] . Van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt die zich in het griffiedossier bevinden. Een schikking is niet bereikt. 1.3 Uiteindelijk is vonnis bepaald op heden 2De feiten 2.1 Met ingang van 1 oktober 2018 is werknemer, geboren op [geboortedag] 1979, in dienst van [naam B.V.] als [functie] . 2.2 Op 28 november 2019 is werknemer als gevolg van een arbeidsongeval uitgevallen. Zijn arbeidsongeschiktheid duurt thans nog voort. 2.3 De arbeidsovereenkomst tussen werknemer en [naam B.V.] is niet schriftelijk vastgelegd. 2.4 Het aanvangssalaris van werknemer op 1 oktober 2018 bedroeg € 2.517,77 bruto per maand, exclusief emolumenten. 2.5 [naam B.V.] is actief op het terrein van het beroepsgoederenvervoer. 2.6 De CAO voor het Beroepsgoederenvervoer (hierna: de CAO) is vanaf 17 oktober 2017 tot en met 31 december 2019 en van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 algemeen verbindend verklaard geweest en in die periode waren zowel werknemer als [naam B.V.] gebonden aan de bepalingen van die CAO. 3De vordering 3.1 Werknemer vordert, na twee wijzigingen van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [naam B.V.] te veroordelen: (1.) tot betaling aan werknemer van primair € 12.186,33, subsidiair € 9.759,19 bruto ten titel van loon over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2019; (2.) tot betaling aan werknemer van€ 976,08 bruto ten titel van aanvulling bij arbeidsongeschiktheid over de periode van 28 november 2018 tot en met 31 december 2019; (3.) tot betaling aan werknemer van€ 1.141,19 bruto ten titel van loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020; (4.) tot betaling aan werknemer van € 91,30 bruto ten titel van vakantietoeslag over het tekort aan loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020; (5.) tot betaling aan werknemer van € 12.094,32 bruto ten titel van toeslagen op het door te betalen loon bij arbeidsongeschiktheid over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020; (6.) tot betaling aan werknemer van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over de onder sub 1 tot en met sub 5 gevorderde bedragen; (7.) tot afgifte aan werknemer van een deugdelijke bruto/netto specificatie over de onder sub 1 tot en met sub 5 genoemde bedragen; (8.) tot betaling aan werknemer van de wettelijke rente over de onder sub 1 tot en met sub 5 gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; (9.) tot vergoeding aan werknemer van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.019,93; (10.) in de kosten van het geding, inclusief het salaris van de gemachtigde; (11.) tot betaling aan werknemer van de nakosten ad € 100,-, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van deze betekening. 3.2 Aan zijn vordering legt werknemer enerzijds ten grondslag dat voor de periodes dat de CAO algemeen verbindend verklaard was [naam B.V.] de bepalingen van deze CAO had moeten toepassen, hetgeen [naam B.V.] niet gedaan heeft, en dat anderzijds voor de periodes dat de CAO niet algemeen verbindend verklaard was de bepalingen van de CAO niettemin dienen te worden toegepast, omdat de CAO geacht moet worden te zijn geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van werkgever met [naam B.V.] . 4Het verweer 4.1 [naam B.V.] voert verweer tegen de vordering van werknemer, welk verweer er – kortgezegd – op neerkomt dat tussen partijen geen (schriftelijke) arbeidsovereenkomst bestaat op grond waarvan aangenomen kan worden dat de bepalingen van de CAO ook buiten de periodes dat deze algemeen verbindend verklaard was, moet worden toegepast op de arbeidsverhouding met werknemer. 5De beoordeling Het incorporatiebeding 5.1 Als meest verstrekkende verweer van [naam B.V.] zal de kantonrechter eerst beslissen op de vraag of op de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en [naam B.V.] door middel van een ‘incorporatiebeding’ de CAO van toepassing is, buiten de periodes dat de CAO algemeen verbindend verklaard was. 5.2 Naar het oordeel van de kantonrechter is tussen partijen geen incorporatiebeding overeengekomen en daartoe acht de kantonrechter het volgende redengevend. 5.3 Tussen partijen staat niet ter discussie dat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen is getekend. Op 1 oktober 2018 is werknemer bij [naam B.V.] in dienst getreden en daarna heeft het tot eind 2019 geduurd voordat de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde (schriftelijke) arbeidsovereenkomst aan werknemer ter ondertekening is voorgelegd. 5.4 Naar eigen zeggen van werknemer is deze arbeidsovereenkomst niet door hem ondertekend, omdat deze niet volledig zou beantwoorden aan de mondeling overeengekomen arbeidsvoorwaarden (punt 3 van de inleidende dagvaarding). Werknemer vermeldt daarbij niet op welke punten deze arbeidsovereenkomst niet beantwoordt aan hetgeen mondeling zou zijn overeengekomen. Niettemin had het naar het oordeel van de kantonrechter juist op de weg van werknemer gelegen om aan te geven op welke punten hij iets anders zou zijn overeengekomen dan in de concept-arbeidsovereenkomst is bepaald. Dit is met name van belang, omdat de arbeidsovereenkomst als gevolg van het incorporatiebeding een ‘minimum’-karakter krijgt en werknemer blijkbaar meent op zekere punten gunstiger arbeidsvoorwaarden te hebben bedongen dan de CAO bepaalt. Daartegenover stelt [naam B.V.] dat werknemer niet simpelweg kan stellen dat een incorporatiebeding is overeengekomen, los van de vraag of partijen over de overige punten al dan niet overeenstemming hebben bereikt. De concept-arbeidsovereenkomst was een ‘package deal’. Dat geen overeenstemming is bereikt over alle arbeidsvoorwaarden betekent in de beleving van [naam B.V.] dan ook dat ook individuele elementen (zoals het incorporatiebeding) niet als overeengekomen kunnen worden beschouwd. In ieder geval is [naam B.V.] het niet met werknemer eens dat partijen de bedoeling hadden, los van het overige, een incorporatiebeding overeen te komen. 5.5 De kantonrechter volgt [naam B.V.] in deze stellingname. De aan werknemer voorgelegde arbeidsovereenkomst is niet door werknemer aanvaard. Daarmee kan de tekst van deze overeenkomst niet doorslaggevend zijn ten aanzien van hetgeen partijen hebben afgesproken. Vanwege de betwisting door [naam B.V.] dat, los van het overige, een incorporatiebeding is overeengekomen, had het op de weg van werknemer gelegen om zijn stellingen op dat punt nader te onderbouwen, maar dat heeft werknemer niet gedaan. 5.6 Het voorgaande betekent dat afgezien van de periodes dat de CAO algemeen verbindend verklaard was, partijen over en weer geen rechten kunnen ontlenen aan de bepalingen van de CAO. Daarbij zal er ook geen sprake zijn van enige nawerking van de bepalingen van de CAO, ook al omdat [naam B.V.] een ‘ongebonden werkgever’ (zie punt 8 van de akte na comparitie van 4 mei 2021) is, en dus niet als contractpartij of als lid van een werkgeversvereniging gebonden is aan de bepalingen van de CAO. 5.7 Het voorgaande betekent ook dat over de periodes dat de CAO verbindend verklaard was, [naam B.V.] de bepalingen van de CAO moest toepassen, maar dat wat betreft de overige periodes, voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, partijen terugvallen op de bepalingen van titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Omdat partijen feitelijk alleen een aanvangssalaris zijn overeengekomen, zal voor de beoordeling van verschillende elementen van de vordering van werknemer het antwoord gevonden moeten worden in de bepalingen van het BW. 5.8 Vanaf de datum van indiensttreding van werknemer bij [naam B.V.] tot en met 31 december 2019 was de CAO algemeen verbindend verklaard. Zoals uit punt 7 van de conclusie van antwoord volgt verzet [naam B.V.] zich niet (langer) tegen het feit dat het salaris van werknemer over die periode € 2.670,89 bruto per maand bedroeg. Omdat werknemer vanaf 28 november 2019 arbeidsongeschikt is, heeft hij vanaf die datum geen recht op salaris, maar op ziekengeld. 5.9 Over de periode dat werknemer tijdens de algemeen verbindend verklaring van de CAO werkzaamheden verrichtte, dus van 17 oktober 2019 tot 28 november 2019, dient hij te ontvangen waar hij op grond van de CAO recht op had. Dat betekent dat hij recht heeft op heeft op betaling van het basissalaris en de gewerkte overuren. Over de periode dat hij arbeidsongeschikt was, dus van 28 november 2019 tot en met 31 december 2019 en van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 had werknemer recht op ziekengeld. Over de periodes dat de CAO algemeen verbindend verklaard was heeft werknemer recht op ziekengeld dat op de voet van artikel 16 van de CAO dient te worden berekend. De standplaats 5.10 Met betrekking tot de uit te betalen overuren verschillen partijen van mening over de vraag welke plaats is aan te merken als de ‘standplaats’ van werknemer, zulks met het oog op het feit dat de reistijd van en naar de standplaats niet als werktijd (en dus ook niet als overwerk) wordt aangemerkt. 5.11 Uitgaande van artikel 3 onder 7 van de CAO, dat in ieder geval algemeen verbindend was over de periode dat werknemer nog niet arbeidsongeschikt was, is de definitie van standplaats: het terrein waar de werkgever gewoonlijk zijn arbeid uitoefent of het terrein waar de garage der onderneming is gelegen, dan wel waar deze zijn vervoermiddelen stalt of behoort te stallen. 5.12 [naam B.V.] heeft, onweersproken door werknemer, gesteld dat zij bij haar kantoor in [kantoorplaats] geen parkeermogelijkheden voor haar vrachtwagens heeft, maar dat zij daartoe een parkeerterrein of -faciliteiten heeft gehuurd in Rotterdam-Botlek. Dat terrein is dus op grond van artikel 3 onder 7 van de CAO als de standplaats van werknemer aan te merken. 5.13 Dat [naam B.V.] het toestond dat werknemer zijn als dan niet geladen vrachtauto mocht parkeren op een plek in de buurt van zijn woonhuis mag zo zijn, maar zonder nadere overeenkomst (in de zin dat partijen een afwijking van de definitie van standplaats in de CAO zijn overeengekomen) wordt die parkeerplek in de buurt van werknemers woonhuis nog niet de ‘standplaats’. De feitelijke parkeerplek van de vrachtauto is niet ook de juridische standplaats in de zin van de CAO. 5.14 Het voorgaande betekent dat de reistijd van en naar de parkeerfaciliteiten van [naam B.V.] in Rotterdam-Botlek niet als werktijd heeft te gelden. Die constatering heeft voor beide partijen voor- en nadelen, die naar het oordeel van de kantonrechter per saldo grosso modo tegen elkaar wegvallen. In sommige gevallen zal werknemer c.q. [naam B.V.] een voordeel hebben, afhankelijk van waar de eerstvolgende laad- of losadressen van de vrachtauto die werkgever bestuurde gelegen waren. De kantonrechter acht het billijk deze mogelijke voor- of nadelen tegen elkaar te laten wegvallen en dat telkens de reistijd [woonplaats] – Rotterdam-Botlek als woon/werkverkeer en dus niet als werktijd is aan te merken. Daarmee kiest de kantonrechter derhalve voor mogelijkheid 2 uit punt 7 van de akte na comparitie van [naam B.V.] van 6 april

1. 5.15 Partijen verschillen overigens nog van mening over de duur van de reistijd van de woonplaats van werknemer naar Rotterdam-Botlek. Werknemer stelt dat de reistijd (retour) één uur bedraagt, terwijl [naam B.V.] de reistijd op anderhalf uur stelt. Uit de als productie 22 bij akte van 6 april 2020 overgelegde berekening blijkt dat de zuivere reistijd (zonder files) 32 minuten bedraagt. Omdat werknemer ook nog zijn auto zal moeten parkeren zal de kantonrechter de reistijden van werkgever en [naam B.V.] middelen en deze op een uur en een kwartier (retour) stellen. 5.16 Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat over de periode dat werknemer werkzaamheden heeft verricht een herberekening zal moeten plaatsvinden met betrekking tot het aantal gewerkte (over)uren. Het aantal her te berekenen uren zal vervolgens in mindering dienen te worden gebracht op de gewerkte overuren met het hoogste opslagpercentage. Immers, of werknemer nu werkte op doordeweekse dagen of in het weekend, steeds waren de reisuren van en naar Rotterdam-Botlek eigen reisuren van werknemer. Voor doordeweekse dagen betekent dat dat het totaal aantal gewerkte uren per dag vermindert en daardoor ook het aantal overuren. De standaard werkuren worden immers uitbetaald ongeacht of gewerkt is of niet. Voor weekenddagen betekent dit ook dat het totaal aantal werkuren op een gewerkte dag dan met de reistijd dient te worden verminderd. Berekening van het ziekengeld 5.17 Zoals eerder overwogen werd werknemer arbeidsongeschikt in de periode dat de CAO algemeen verbindend verklaard was. Dat betekent dat voor die periodes (dat wil zeggen van 28 november 2019 tot en met 31 december 2019 en van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020) de bepalingen van de CAO, meer in het bijzonder artikel 16 van de CAO dienen te worden toegepast. 5.18 Anders dan op grond van artikel 7:629 BW heeft werknemer op grond van de CAO voor de betreffende periodes recht op doorbetaling van 100% van zijn loon (artikel 16 lid 2 in combinatie met artikel 1 onder a) van de CAO) alsmede van de gemiddelde overuren (artikel 16 lid 1 onder d) van de CAO). 5.19 Op grond van artikel 16 lid 4 van de CAO geldt de aanvulling op het ziekengeld voor twee periodes van 52 weken, indien werknemer meewerkt aan zijn reïntegratie en tevens een aanvullende zorgverzekering is afgesloten, waarin is opgenomen een vergoeding voor fysiotherapie, psychologische hulp en de diëtist. Omdat de arbeidsovereenkomst op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, 28 november 2019, een jaar had geduurd (aanvang dienstverband was 1 oktober 2018), dient deze aanvulling ook voor de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 te worden toegepast, indien aan de geciteerde voorwaarden is voldaan. Artikel 16 lid 6 van de CAO is niet van toepassing, omdat vaststaat dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer wel het gevolg is van een (bedrijfs)ongeval. 5.20 Tijdens de periode dat de CAO niet van toepassing was, dus tussen 1 januari 2020 en 1 oktober 2020 dienen de bepalingen uit het BW, meer in het bijzonder artikel 7:629 BW te worden toegepast. Dat betekent in de eerste plaats dat werknemer over deze periode recht heeft op doorbetaling van 70% van zijn basissalaris (artikel 7:629 lid 1 BW). 5.21 Op grond van artikel 7:629 lid 8 BW in combinatie met artikel 7:628 lid 3 BW alsmede de daarop gebaseerde jurisprudentie (bijvoorbeeld Ktr. Lelystad 20 december 2000, JAR 2001/60) heeft werknemer ook recht op doorbetaling van overuren, dus 70% van het gemiddelde aantal overuren in de voorliggende periode. De kantonrechter sluit zich echter ook aan bij hetgeen het Hof Den Haag in de uitspraak (rechtsoverweging 10) van 22 december 2006 (ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6562) heeft beslist, namelijk dat artikel 7:628 BW niet de strekking [heeft] om in geval er onbetwist geen overwerk meer is de werknemer recht te geven op uitbetaling van niet gemaakte overuren, ook als deze overuren in het verleden structureel werden gemaakt. 5.22 Van de kant van [naam B.V.] is gesteld dat als gevolg van de corona-pandemie vanaf pakweg 1 april 2020 het overwerk voor alle chauffeurs van [naam B.V.] is weggevallen. In het licht van de genoemde uitspraak van het Hof Den Haag betekent dat dat de verplichting tot doorbetaling van ziekengeld over de overuren vanaf 1 april 2020 is weggevallen. 5.23 Of vervolgens het feit dat het maken van overuren na 1 april 2020 is weggevallen voor alle chauffeurs van [naam B.V.] ook gevolgen zou moeten hebben voor de doorbetaling van (het ziekengeld) over de overuren voor de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, de periode dat de CAO algemeen verbindend verklaard was, kan de kantonrechter zonder nadere informatie over de behandeling van andere arbeidsongeschikte werknemers van [naam B.V.] over deze betreffende periode niet beantwoorden. [naam B.V.] zal daaromtrent de kantonrechter nader dienen te informeren. In ieder geval dient werknemer over die periode op dit punt gelijk te worden behandeld als andere arbeidsongeschikte werknemers van [naam B.V.] . Samenvatting 5.24 In deze procedure vordert werknemer betaling van concrete bedragen. Naast dat [naam B.V.] al erkend had in ieder geval nog tot een zekere nabetaling van loon te zijn gehouden, vloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen voort dat een herberekening noodzakelijk zal zijn om tot toewijzing van het juiste bedrag te kunnen komen. Voor deze herberekening dienen de volgende uitgangspunten te worden gehanteerd: Tijdens de periodes dat de CAO algemeen verbindend verklaard was, dient deze te worden toegepast. Buiten deze periodes is alleen het basissalaris maatgevend; Over de periode 1 oktober 2018 tot 18 november 2019 dient de CAO te worden toegepast op basis van de werkelijke door werknemer gemaakte uren en overuren; Over de periode 18 november 2019 tot en met 31 december 2019 dient artikel 16 van de CAO te worden toegepast voor de berekening van het aan werknemer toekomende ziekengeld over die periode; - Over de periode 1 januari 2020 tot en met 31 maart 2020 dient het ziekengeld van werknemer te worden berekend op basis van 70% van het basissalaris, vermeerderd met 70% van het gemiddeld aantal overuren; - Over de periode 1 april 2020 tot en met 1 oktober 2020 bedraagt het ziekengeld van werknemer 70% van zijn basissalaris; - Met betrekking tot de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 geldt weer artikel 16 van de CAO. [naam B.V.] dient voor de berekening van het ziekengeld (al dan niet met inbegrip van overuren) de kantonrechter nader te informeren over de wijze waarop voor andere arbeidsongeschikte werknemers het ziekengeld is berekend. Dat kan twee uitkomsten hebben, namelijk inclusief of exclusief overuren. Werknemer dient gelijk te worden behandeld als overige arbeidsongeschikte werknemers van [naam B.V.] . 5.25 Voor de berekening van het na te betalen bedrag ontbreekt nog een variabele en dat is het toe te passen percentage van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. Op grond van het karakter van deze procedure overweegt de kantonrechter een percentage toe te passen van 15%, maar een definitief oordeel zal hij pas bij het nemen van een eindbeslissing vellen, als het daartoe zou komen. 5.26 De kantonrechter meent dat met bovengenoemde uitgangspunten partijen zelf tot een afronding van hun geschil zouden moeten kunnen komen. Zou dan niet het geval zijn dan zal de kantonrechter een eindbeslissing nemen. Daartoe dient dan in ieder geval [naam B.V.] een herberekening te hebben gemaakt, waarop werknemer nog moet kunnen reageren. Daarom verwijst de kantonrechter de zaak naar de rolzitting van 29 juni 2021, waarop [naam B.V.] een akte zal kunnen nemen met (a) een herberekening van het na te betalen loon en (b) informatie over hetgeen de kantonrechter in rechtsoverwegingen 5.23 en 5.24, laatste gedachtestreepje, heeft overwogen ten aanzien van het ziekengeld over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december
2. Vier weken nadat [naam B.V.] de eerderbedoelde akte heeft genomen zal werknemer daarop nog mogen reageren. Daarna zal de kantonrechter datum voor (eind)vonnis bepalen. 5.27 In het licht van het voorgaande houdt de kantonrechter elke nadere beslissing aan. 6De beslissing De kantonrechter: - verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 29 juni 2021, 11:00 uur voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 5.26 aan de zijde van [naam B.V.] ; - houdt iedere nadere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.