ECLI:NL:RBDHA:2022:13271

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/633250 / KG ZA 22-709 Vonnis in kort geding van 29 november 2022 in de zaak van HEIJMANS INFRA B.V. te Rosmalen, eiseres, advocaat mr. M.S. Houweling te Den Haag, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat) te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. D. Wolters Rückert en L.A. van Essen te Den Haag, waarin zijn tussengekomen: STRUKTON ROADS & CONCRETE B.V. te Utrecht, eiseres, advocaat mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam, NV BESIX SA te Brussel, België, advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en O.L. van der Pol te Haarlem, DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V. te Hoofddorp, advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag, en KWS INFRA B.V. te Vianen, advocaten mrs. J.W.A. Meesters en S.E. Vlaanderen te Amsterdam. Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘Heijmans’, ‘RWS’, ‘Strukton’, ‘Besix’, ‘DVI’ en ‘KWS’. Strukton, Besix, DVI en KWS worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als ‘de interveniënten’. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 4 augustus 2022, met producties 1 tot en met 10; - de conclusie van antwoord; - de incidentele conclusie van Strukton tot primair tussenkomst en subsidiair voeging; - de incidentele conclusie van Besix tot primair tussenkomst en subsidiair voeging; - de incidentele conclusie van DVI tot primair tussenkomst en subsidiair voeging; - de incidentele conclusie van KWS tot primair tussenkomst en subsidiair voeging; - de brief van mrs. Blaisse-Verkooijen en Van der Pol van 10 oktober 2022; - de akte van Heijmans houdende overlegging producties 11 tot en met 13; - de op 8 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Heijmans en de interveniënten pleitnotities zijn overgelegd en Heijmans haar producties 5 tot en met 8 heeft teruggetrokken. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2De incidenten tot primair tussenkomst en subsidiair voeging 2.1. De interveniënten hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Heijmans en RWS dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RWS. Ter zitting hebben Heijmans en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De interveniënten zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 3De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. RWS heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd volgens de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) voor het voorbereiden en realiseren van variabel onderhoud aan verhardingen en kunstwerken binnen het areaal Zuid-Nederland (hierna: ‘de Opdracht’). Op hoofdlijnen laten de werkzaamheden zich onderscheiden in 1) de scoping van onderhoud, 2) het voorbereiden en realiseren van levensduur verlengend onderhoud (LVO) en 3) het voorbereiden en realiseren van groot onderhoud (GO). De scoping van onderhoud dient te worden uitgevoerd door een ‘mixed team’, bestaande uit medewerkers van RWS en de opdrachtnemer. 3.2. Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure is op 26 april 2021 een aanbestedingsleidraad gepubliceerd (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’). Blijkens paragraaf 2.1.1 van de Aanbestedingsleidraad is het areaal Zuid-Holland opgedeeld in drie percelen: 1) perceel West, 2) perceel Midden en 3) perceel Zuid-Oost. In paragraaf 2.2. van de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat per perceel één raamovereenkomst met één opdrachtnemer wordt gesloten met een looptijd van vier jaar. Inschrijvers mogen blijkens paragraaf 7 van de Aanbestedingsleidraad op alle percelen inschrijven, maar kunnen slechts één perceel gegund krijgen, waarbij rekening wordt gehouden met de voorkeur van een winnende inschrijver voor een perceel. Een inschrijver die een reeds een perceel toegewezen heeft gekregen, wordt uit de uitslag van de overige percelen geschrapt. 3.3. Het gunningscriterium is blijkens paragraaf 7 van de Aanbestedingsleidraad de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Het gunningscriterium BKPV is uitgewerkt is de als bijlage H bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde ‘Tabel BPKV-criteria’. 3.4. In paragraaf 6.3.5 van de Aanbestedingsleidraad is beschreven welke kwalitatieve documenten een inschrijver bij zijn inschrijving dient te verstrekken. 3.5. In het antwoord op vraag 80 van de Nota van Inlichtingen heeft RWS bepaald dat ten aanzien van criterium 1 Aanpak proces van scoping een inschrijver per sub[gunnings]criterium maximaal één bijlage ter illustratie of verduidelijking mag toevoegen en dat per bijlage een maximum omvang geldt van 2 A3 per sub[gunnings]criterium. 3.6. Heijmans heeft op alle drie de percelen ingeschreven, waarbij zij overeenkomstig paragraaf 6.5.3 van de Aanbestedingsleidraad op ieder perceel voor subgunningscriteria 1.1 en 1.2 dezelfde maatregelen heeft aangeboden. 3.7. Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 23 juni 2022 heeft RWS de drie percelen voorlopig gegund aan respectievelijk KWS, DVI en Besix. Heijmans is in de rangorde op deze percelen geëindigd op respectievelijk een vijfde, vierde en zesde plaats en zij komt om die reden niet voor gunning van een van de percelen in aanmerking. In de voorlopige gunningsbeslissingen, die in deze procedure niet door Heijmans zijn overgelegd, heeft RWS de toegekende scores gemotiveerd. Daarbij is ook op maatregelniveau een toelichting (in de vorm van bevindingen) gegeven. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil zijn relevant bevinding 3 bij de in het kader van subgunningscriterium 1.1 door Heijmans beschreven maatregel 3 (hierna: ‘M3’) en bevinding 6 bij de in het kader van subgunningscriterium 1.2 door Heijmans beschreven maatregel 14 (hierna: ‘M14’). Heijmans heeft op die subgunningscriteria respectievelijk een 8 en een 9 gescoord. 3.8. Heijmans heeft op 8 juli 2022 bij het klachtenmeldpunt van RWS een klacht ingediend tegen de voorlopige gunningsbeslissingen. Volgens Heijmans is het door haar ingediende kwalitatieve document ‘Aanpak proces van scoping’ (hierna: ‘plan van aanpak’) in strijd met de aanbestedingsstukken niet volledig, dat wil zeggen inclusief de bijlagen, beoordeeld. Dit heeft volgens Heijmans tot gevolg dat de voorlopige gunningsbeslissingen op alle percelen dienen te worden ingetrokken en alle inschrijvingen opnieuw moeten worden beoordeeld door een nieuw te benoemen beoordelingscommissie. Daarbij merkt Heijmans in haar brief op dat de inhoudelijke beoordeling van haar plan van aanpak evenmin op een juiste wijze heeft plaatsgevonden. 3.9. RWS heeft het bezwaar van Heijmans bij brief van 20 juli 2022 ongegrond verklaard. In die brief valt onder meer het volgende te lezen: 4Het geschil 4.1. Heijmans vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: - RWS te veroordelen de voorlopige gunningsbeslissingen van 23 juni 2022 in te trekken en ingetrokken te houden; - RWS te gebieden de inschrijving van Heijmans op alle percelen, althans alle ontvangen inschrijvingen, volledig te herbeoordelen met inachtneming van dit vonnis voor wat betreft de gronden voor herbeoordeling, waaronder in elk geval dient te worden verstaan het beoordelen van alle bijlagen, maar in ieder geval de bijlagen bij het plan van aanpak; - RWS te gebieden de herbeoordeling de laten uitvoeren door een geheel nieuwe beoordelingscommissie; - RWS te gebieden na herbeoordeling nieuwe gunningsbeslissingen te nemen; subsidiair: - RWS te veroordelen de voorlopige gunningsbeslissingen van 23 juni 2022 in te trekken en ingetrokken te houden; - RWS te gebieden de inschrijving van Heijmans op alle percelen, althans alle ontvangen inschrijvingen, volledig te herbeoordelen met inachtneming van dit vonnis voor wat betreft de gronden voor herbeoordeling, waaronder in elk geval dient te worden verstaan het beoordelen van alle bijlagen, maar in ieder geval de bijlagen bij het plan van aanpak; - RWS te gebieden na herbeoordeling nieuwe gunningsbeslissingen te nemen; meer subsidiair: - RWS te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; uiterst subsidiair: - in goede justitie een passende voorziening te treffen; in alle gevallen: - de uit te spreken veroordelingen/geboden te versterken met een dwangsom en RWS te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten. 4.2. Daartoe voert Heijmans – samengevat – aan dat RWS de bijlagen bij haar plan van aanpak voor gunningscriterium 1 ‘Aanpak proces van scoping’, die op grond van paragraaf 6.5.3 van de Aanbestedingsleidraad ter illustratie en/of verduidelijking mogen dienen, in strijd met paragraaf 7.2 van de Aanbestedingsleidraad en artikel 4.37 Arw 2016 niet in de beoordeling heeft betrokken. Een normaal oplettend en redelijke geïnformeerde inschrijver mocht volgens Heijmans op grond van de Aanbestedingsleidraad, het ARW 2016 en de Nota van Inlichtingen verwachten dat het plan van aanpak in zijn totaliteit zou worden beoordeeld. Daarbij merkt Heijmans op dat uit geen enkele bron valt af te leiden dat de bijlagen geen nieuwe informatie mogen bevatten c.q. de in het plan van aanpak genoemde maatregelen niet in de bijlagen mogen worden uitgewerkt. RWS heeft een ernstige fout gemaakt door de bijlagen niet in de beoordeling te betrekken. RWS heeft hierdoor in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de beginselen van behoorlijk bestuur. De omstandigheid dat de bijlagen ten onrechte niet zijn beoordeeld, brengt volgens Heijmans met zich dat negen van de elf bevindingen in de voorlopige gunningsbeslissingen geheel of gedeeltelijk onterecht/onjuist zijn. Bedoelde fout kan volgens Heijmans worden hersteld door middel van een herbeoordeling van de inschrijving van Heijmans althans van alle inschrijvingen, waarbij ook de bijlagen volledig dienen te worden betrokken. Deze herbeoordeling dient naar de mening van Heijmans met het oog op het waarborgen van onafhankelijkheid en objectiviteit te worden uitgevoerd door een nieuwe beoordelingscommissie. Ten overvloede wijst Heijmans RWS erop dat de door haar in het kader van subgunningscriterium 1.1. beschreven maatregel 1 (M1) onjuist is beoordeeld en dat ten onrechte een puntenaftrek heeft plaatsgevonden wegens het onvoldoende borgen van de integraliteit over de percelen heen. 4.3. RWS en de interveniënten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. Strukton vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Heijmans af te wijzen, zulks met veroordeling van Heijmans in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.5. Verkort weergegeven stelt Strukton daartoe dat zij belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Heijmans, nu een toewijzing van die vorderingen ertoe kan leiden dat niet Strukton maar Heijmans de winnaar wordt van Perceel 3. 4.6. Besix vordert – zakelijk weergegeven bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. a)de vorderingen van Heijmans af te wijzen,
2. b)de Staat te gebieden de gunningsbeslissing voor wat betreft Perceel 3 in te stand te houden en Perceel 3 definitief aan Besix te gunnen en
3. c)Heijmans te gebieden zulks te gehengen en te gedogen, een en ander met veroordeling van Heijmans in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.7. Verkort weergegeven stelt Besix daartoe dat zij er belang bij heeft dat Perceel 3 definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Heijmans, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.8. DVI vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Heijmans af te wijzen, zulks met veroordeling van Heijmans in de proceskosten. 4.9. Verkort weergegeven stelt DVI daartoe dat zij er belang bij heeft dat Perceel 2 definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Heijmans, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.10. KWS vordert – zakelijk weergegeven –
4. a)de vorderingen van Heijmans af te wijzen en
5. b)RWS te veroordelen tot gestanddoening van zijn gunningsbeslissingen ten aanzien van alle percelen en Perceel 1 definitief aan KWS te gunnen, voor zover hij nog tot gunning daarvan wenst over te gaan, zulks met veroordeling van Heijmans in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.11. Verkort weergegeven stelt KWS daartoe dat zij er belang bij heeft dat Perceel 1 definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Heijmans, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.12. Voor zover nodig zullen de standpunten van Heijmans en RWS met betrekking tot de vorderingen van de interveniënten hierna worden besproken. 5De beoordeling van het geschil 5.1. Heijmans komt in deze procedure op tegen de beoordeling van haar inschrijving op de in de Aanbestedingsleidraad beschreven kwalitatieve subgunningscriteria 1.1 en 1.2. Vooropgesteld wordt dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 5.2. Volgens Heijmans is sprake van een evidente beoordelingsfout, nu de bij haar plan aanpak gevoegde bijlagen 1a en 2a niet in de beoordeling van de door haar beschreven maatregelen 3 en 14 zijn betrokken. Voor zover Heijmans zich op het standpunt stelt dat de beoordelingscommissie van deze bijlagen geen kennis heeft genomen, kan zij in dat standpunt niet worden gevolgd. Zoals in de beslissing op de door Heijmans naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissingen ingediende klacht valt te lezen, heeft het beoordelingsteam van RWS kennisgenomen van de inhoud van de bijlagen. De beoordelingscommissie heeft echter geconstateerd dat de inhoud van bijlagen 1a en 2a verder strekt dan een illustratie en/of verduidelijking van de door Heijmans beschreven maatregelen en om die reden is door de beoordelingscommissie besloten om de inhoud van deze bijlagen bij de scoretoekenning op de kwalitatieve subgunningscriteria buiten beschouwing te laten. 5.3. Beoordeeld moet in deze procedure worden of die beslissing van RWS de hiervoor bedoelde marginale toets der kritiek kan doorstaan. Heijmans is van mening dat het haar op grond van de aanbestedingsstukken is toegestaan om maatregelen 3 en 14 in de bewuste bijlagen nader uit te werken. Daarbij wijst Heijmans erop dat in de Aanbestedingsleidraad niet valt te lezen dat in de bijlagen geen nieuwe informatie mag worden opgenomen. Hetgeen door haar in de bijlagen is opgenomen, dient volgens Heijmans uitsluitend ter illustratie en/of verduidelijking. Gelet op de standpunten van partijen, komt het erop aan wat onder een illustratie en/of verduidelijking moet worden verstaan. Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de uitleg van eisen in de aanbestedingsstukken worden uitgegaan van de zogenaamde 'CAO-norm'. De bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had reeds op basis van de bewoordingen van de Aanbestedingsleidraad voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat voor de beoordeling dragende informatie in het plan van aanpak zelf had moeten worden opgenomen en dat een bijlage dus uitsluitend kan dienen ter illustratie en/of verduidelijking van reeds in het plan van aanpak opgenomen informatie. In paragraaf 6.5.3 van de Aanbestedingsleidraad is immers uitdrukkelijk een beperking aangebracht in de hoeveelheid informatie die inschrijvers in het kader van de kwalitatieve onderbouwing van hun inschrijving mogen opnemen. Er is een grens gesteld aan het aantal pagina’s van het plan van aanpak voor wat betreft de aanpak van het proces van scoping en ook zijn eisen gesteld aan het lettertype, de lettergrootte, de regelafstand en de minimale marges. Met deze beperking en vereisten wordt beoogd voor inschrijvers een gelijk speelveld te creëren. Dit speelveld zou worden doorkruist als het een inschrijver wordt toegestaan om voor de beoordeling van de inschrijving relevante informatie te ‘verplaatsen’ naar een bijlage, aangezien daarmee de maximale omvang van het plan van aanpak op oneigenlijke wijze wordt overschreden en die inschrijver dus een voordeel zou genieten ten opzichte van de overige inschrijvers die deze informatie wél in het plan van aanpak hebben opgenomen. 5.4. Heijmans heeft pas in bijlage 1a inzicht verschaft in de informatie die in het blijkens het plan van aanpak door haar als centraal informatiesysteem in te zetten GIS (M3) is opgenomen. In M14 beschrijft Heijmans dat zij rollen en TVB gezamenlijk vastlegt met alle leden van de scopingtafel. Een concrete uitwerking van de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden wordt door Heijmans pas in bijlage 2a verstrekt. RWS heeft met juistheid gesteld dat het hier gaat om informatie die relevant is voor de beoordeling van de inschrijving. Aan de hand van deze informatie kan immers onder meer worden getoetst in welke mate de bewuste maatregel bijdraagt aan de in de aanbestedingsleidraad beschreven doelstelling. Nu Heijmans kernonderdelen van M3 en M14 in bijlagen heeft opgenomen, heeft de beoordelingscommissie van RWS terecht geoordeeld dat die bijlagen meer behelzen dan een illustratie en/of verduidelijking. De inhoud van die bijlagen is dan ook op goede gronden bij de scoretoekenning op de subgunningscriteria 1.1 en 1.2 buiten beschouwing gelaten. 5.5. De slotsom op grond van het voorgaande is dat van de door Heijmans gestelde beoordelingsfout geen sprake is en er geen aanleiding bestaat om op de door Heijmans verlangde wijze in de onderhavige aanbestedingsprocedure in te grijpen. De vorderingen van Heijmans liggen daarmee voor afwijzing gereed. Heijmans heeft ‘ten overvloede’ nog gesteld dat de door haar in het kader van subgunningscriterium 1.1. beschreven maatregel 1 (M1) onjuist is beoordeeld en dat ten onrechte een puntenaftrek heeft plaatsgevonden wegens het onvoldoende borgen van de integraliteit over de percelen heen. Heijmans heeft deze stellingen echter niet doen uitmonden in een concrete vordering, zodat reeds hierom aan deze stellingen voorbij dient te worden gegaan. Daarbij komt dat Heijmans deze stellingen niet van een deugdelijke onderbouwing heeft voorzien (de bewuste gunningsbeslissing is niet eens door haar in deze procedure ingebracht), hetgeen eveneens aan het treffen van een voorziening op grond van die stellingen in de weg staat. 5.6. Nu de vorderingen van Heijmans zullen worden afgewezen en RWS voornemens is de percelen te gunnen aan respectievelijk Besix, DVI en KWS, brengt die beslissing mee dat Besix en KWS geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De interveniënten zullen worden veroordeeld in de kosten van RWS, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RWS als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Heijmans in haar verhouding tot de interveniënten worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de interveniënten was immers te voorkomen dat de percelen aan Heijmans zou worden gegund, welk doel is bereikt. Heijmans zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de interveniënten. Voorts zal Heijmans, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van RWS. Voor de door RWS, Strukton, Besix en KWS gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 6De beslissing De voorzieningenrechter: 6.1. wijst het gevorderde af; 6.2. veroordeelt de interveniënten voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens RWS in de kosten van RWS, tot dusver begroot op nihil; 6.3. veroordeelt Heijmans in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel RWS als de interveniënten telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat; 6.4. bepaalt dat de aan RWS, Strukton, Besix en KWS verschuldigde proceskosten door Heijmans dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.5. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022. mw