vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/576673 / HA ZA 19-731 Vonnis van 9 februari 2022 in de zaak van 1 [eiser 1], te [plaats 1],
(2009)bedroeg het verlies; € 219.460,00 (zie productie 47 bij de memorie van grieven in principaal appel). Door de transactie werden (verdere) verliezen bij DES voorkomen. Zo nam SportLED (onbetwist) onder meer duurovereenkomsten over (betreffende het personeel en de door DES gehuurde locatie), alsmede de terugbetalingsverplichting die DES had jegens Willem II en Vitesse uit hoofde van een betaalde borgsom van € 57.500. Ten tweede is van belang dat Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG) - schuldeiser en 50% aandeelhouder van DES - in 2009 genoegen heeft genomen met betaling van € 1,00 voor de overdracht aan [eiser 1] van haar aandelenbelang in DES. Genoemd verlies en de lage overdrachtsprijs voor het 50%-aandelenbelang ondersteunen het verweer van Erbe c.s. dat de onderneming van DES er niet goed voorstond. De conclusie van Sman dat het zakelijk verantwoord was dat DES de activa/passiva tegen een waarde van € 0,00 overdroeg, sluit daarop aan. Alles overziend had de curator voldoende gemotiveerde standpunten dienen in te nemen tegen de bevindingen van Sman. 3.14. Voor nadere bewijslevering door de curator bestaat geen grond, nu hij immers voor zijn stellingen in het licht van de onderbouwde betwisting door Erbe c.s. onvoldoende heeft gesteld. 3.15. Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht. Daardoor is schade of benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden niet komen vast te staan. De op die stellingen gegronde vorderingen - inclusief de gevorderde vernietiging op grond van art. 42 Fw - zijn daarom niet toewijsbaar. (…) De btw-vordering 3.19. De curator vordert van Erbe en [eiser 1] een bedrag aan schadevergoeding van € 105.249,00, te vermeerderen met rente. Aan die vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat Erbe, in haar hoedanigheid van rechtspersoon-bestuurder, en [eiser 1], in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder. aansprakelijk zijn omdat hun handelen ertoe heeft geleid dat de onder de feiten vermelde btw-teruggaaf niet aan DES, maar aan andere, aan [eiser 1] gelieerde, vennootschappen ten goede is gekomen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen door te overwegen dat de vordering niet onder het bereik van art. 68 Fw valt. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator in incidenteel hoger beroep op met grief 3. 3.20. Inmiddels staat vast dat de btw-teruggaaf ten goede is gekomen aan Erbe, SportLED en Lirajero. De uitbetaling is geschied ingevolge de verpanding van de btw-vordering van 2 november 2009, waarbij de betaling (via de deurwaarder) rechtstreeks aan Erbe, SportLED en Lirajero is voldaan. 3.21. Voor de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat, zoals uit de eigen stellingen van Erbe c.s. volgt, medio 2009 duidelijk was dat DES een 'gefaalde onderneming' was, met grote schulden (zie o.m. nr. 2.65 van de memorie van grieven in principaal appel). Met de verpanding, die onder die omstandigheden kort daarna plaatsvond, verbeterde Erbe onverplicht haar eigen positie en die van de twee andere aan [eiser 1] gelieerde vennootschappen SportLED en Lirajero, ten nadele van andere schuldeisers van DES, waartoe thans in elk geval behoren AIM, EVG en de Belastingdienst. Uitgaande van de door Erbe c.s. zelf geschetste deplorabele toestand van DES moet Erbe ten tijde van de verpanding het faillissement van DES en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben voorzien. De verpanding was dus jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES onrechtmatig en, nu voor de verpanding ook geen enkele rechtvaardiging bestond, zodanig onzorgvuldig dat Erbe daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Erbe is als rechtspersoon-bestuurder ingevolge art. 6: 162 BW hiervoor aansprakelijk en deze aansprakelijkheid rust ingevolge art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser 1]. 3.22. In dit geval is sprake van een onrechtmatige daad van Erbe (en van DES) jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van DES in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld en dus schade hebben geleden. Dat betekent dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen. Het enkele feit dat tussen partijen niet in geschil is dat DES in 2009 met EVG is overeengekomen dat de btw-teruggaaf aan EVG zou toekomen, is - anders dan Erbe en [eiser 1] menen - geen reden om hier anders over te oordelen. EVG onderscheidt zich door die afspraak niet van andere schuldeisers. 3.23. Het voorgaande betekent dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de vordering onder H van de curator in beginsel toewijsbaar is. De curator heeft onvoldoende weersproken dat, na aftrek van kosten door de deurwaarder, netto een bedrag van € 94.964,00 is uitgekeerd door de deurwaarder. Uitsluitend dat bedrag kwalificeert als schade van de gezamenlijke schuldeisers en kan als zodanig worden toegewezen. Het niet nader onderbouwde betoog van Erbe en [eiser 1] dat zij op hun beurt (externe) crediteuren van DES uit dit bedrag van € 94.964,00· hebben voldaan, is zo weinig specifiek, dat het geen aanleiding geeft een lager bedrag ter vergoeding van de schade toe te wijzen. De gevorderde rente is toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De curator heeft bij deze uitkomst onvoldoende belang bij hetgeen hij onder G heeft gevorderd, zodat die vordering zal worden afgewezen. Wat partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, kan dus onbesproken blijven. (…)” 2.48. Bij e-mailbericht van 16 juni 2020 heeft de curator aan mr. Van der Weide het volgende geschreven: “Een paar maanden terug hadden we de antwoorden op de vragen die je stelde in jouw e-mail van 12 december 2019 reeds opgesteld. We hadden je wegens het uitblijven van een regeling deze antwoorden nog niet gestuurd. Hierbij alsnog de antwoorden ten aanzien van de vragen a tot en met e: Voor zover wij kunnen nagaan is in 2014 opdracht verstrekt om de administratie van [eiser 1] te onderzoeken. In 2018 ontvingen wij een schriftelijke opdrachtbevestiging van Alsberg gedateerd in 2014, die wij voor zover ons bekend in 2014 niet hebben ontvangen, althans dat hebben we niet kunnen vaststellen op basis van het dossier. Op verzoek van Alsberg zijn vervolgens de in 2014 gemaakte afspraken door partijen zoveel mogelijk gereconstrueerd waarna deze in augustus 2018 via een e-mail van Alsberg zijn vastgelegd. Wij hebben hierop geantwoord dat het een juiste weergave leek van de destijds gemaakte afspraken. Wij hebben de relevante informatie en stukken die wij van [eiser 1], mr. Van Schaick en Staelenhoef hebben ontvangen aan Alsberg verstrekt, zodat zij deze konden onderzoeken. Later hebben wij stukken die via de procedure bij ons terecht kwamen aan Alsberg verstrekt. Een precieze weergave van de verstrekte stukken kan door het tijdverloop niet meer worden vastgesteld. Je hebt aangegeven ook een antwoord te willen hebben op de vraag of Alsberg heeft ingestemd met het gebruik van het rapport in de procedure. In mijn optiek is dat het geval. Alsberg was daarbij ook in een vroeg stadium op de hoogte van het gebruik van het rapport. Alsberg heeft hier nooit bezwaar tegen gemaakt en heeft ook in hoger beroep stukken in mijn opdracht opgesteld waarvan het duidelijk de bedoeling was dat deze zouden worden gebruikt in de procedure.” 2.49. [eisers] heeft in een tegen [gedaagden] gevoerd kort geding een voorschot van € 250.000 op de in deze zaak gevorderde schadevergoeding gevorderd. Bij mondelinge uitspraak van 22 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vordering afgewezen. 3Het geschil 3.1. [eisers] vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I voor recht verklaart dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser 1], Erbe en SportLED door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en de nadere uitlatingen, onder meer door daarin tot een aanzienlijke contractwaarde van de huurovereenkomsten te concluderen; II [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser 1], Erbe en SportLED van € 427.990,13, ten aanzien van de facturen van mr. Van Schaik, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. en Sman, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover steeds vanaf factuurdatum en ten aanzien van de overige schadeposten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding (28 juni 2019), steeds tot aan de dag der algehele voldoening; III [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 1.022.773,-, ten aanzien van de facturen van de huur van de loods te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf factuurdatum en ten aanzien van overige schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding (28 juni 2019), steeds tot aan de dag der algehele voldoening; IV [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder mede begrepen de kosten van Sman voor de berekening van de schade ad € 6.979,75 exclusief BTW. 3.2. Aan deze vorderingen leggen [eisers], samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. [gedaagden] hebben door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en hun uitlatingen nadien in de procedure bij de rechtbank Amsterdam onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] en zijn schadeplichtig. Hen treffen de volgende verwijten: [gedaagden] hebben geen hoor en wederhoor toegepast bij het opstellen van het Alsberg-rapport, waarvoor des te meer aanleiding was nu zij wisten althans behoorden te beseffen dat het rapport door de curator in een procedure tegen [eisers] gebruikt zou worden en dat de rechtbank veel waarde aan het rapport zou hechten, nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] registeraccountant zijn; [gedaagden] hebben een waarderingsopdracht aangenomen, uitgevoerd en een rapport opgesteld, terwijl zij hiervoor geen deskundigheid hebben. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben immers in de procedure voor de Accountantskamer verklaard dat zij niet over de benodigde deskundigheid beschikken om een waardebepaling op te stellen; [gedaagden] hebben zonder gedegen onderzoek een foutieve berekening gemaakt: - er is sprake van foute conclusies met betrekking tot de kilometervergoeding, de doorlopende management fee en de transactie inzake de Demo Banner; - er is sprake van verkeerde en niet controleerbare berekeningen met betrekking tot de huurcontracten; - de waarde van de huurcontracten was wel degelijk negatief. Een deel van de foutieve berekeningen had door gedegen onderzoek voorkomen kunnen worden. Dit hebben [gedaagden] nagelaten. [gedaagden] hebben niets gedaan toen zij er achter kwamen dat het rapport in de procedure werd gebruikt. In ieder geval wisten [gedaagden] dat na het tussenvonnis, nu [gedaagden] een aanvullende reactie op hun rapport hebben gegeven. Zonder het Alsberg-rapport zouden [eisers] niet zijn gedagvaard en zijn veroordeeld, nu die veroordeling op het rapport is gebaseerd. De waarde van de huurcontracten ziet immers zowel op de omvang van de door de curator gestelde schade als de kern van het verwijt van de curator aan [eisers], namelijk dat er waardevolle huurcontracten waren overgenomen zonder (voldoende) betaling. De geleden schade bestaat uit de volgende posten: verweerkosten € 106.958,99 verweerkosten € 174.668,35 bijstand [naam 5] RA (Rolando B.V.) € 90.187,50 kosten Sman inzake Alsberg-rapport € 16.175,29 tijdsbesteding [eiser 1] € 40.000,-- opslagkosten LED-systemen t.b.v. curator € 15.033,-- opknapkosten LED-systemen t.b.v. curator € 7.740,-- gederfde winst SportLED € 1.000.000,-- kosten Sman inzake schadeberekening € 6.979,75 3.3. [gedaagden] menen dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling aansprakelijkheid van [gedaagden] 4.1. In deze zaak moet worden beoordeeld of [gedaagden] op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) is gehouden tot vergoeding van de door [eisers] gevorderde schade. 4.2. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW moet voldaan zijn aan vijf vereisten, te weten een onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, een causaal (oorzakelijk) verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade en - zo volgt uit artikel 6:163 BW - relativiteit. 4.3. In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van [gedaagden] in hun hoedanigheid van accountants jegens derden, in dit geval [eisers] De verwijten van [eisers] hebben enerzijds betrekking op de wijze van de totstandkoming en de inhoud van het Alsberg-rapport en anderzijds op het handelen van [gedaagden] tijdens de Amsterdamse procedure tussen de curator en [eisers] 4.4. Vast staat dat de curator [gedaagden] heeft ingeschakeld in het kader van een door hem uitgevoerd rechtmatigheidsonderzoek naar het handelen van [eiser 1] als (indirect) bestuurder van DES. 4.5. Voor de beoordeling van de verwijten van [eisers] is onder meer van belang wat de opdracht van de curator aan [gedaagden] inhield. [eisers] stellen immers onder meer dat [gedaagden] een opdracht tot waardering van de huurcontracten heeft aangenomen, zonder dat zij daarover deskundigheid bezaten. 4.6. Volgens de - enkele jaren na de uitvoering van de werkzaamheden opgestelde en geantedateerde - opdrachtbevestiging dienden [gedaagden] een rapport van feitelijke bevindingen op te stellen van een onderzoek in de administratie van DES, met bijzondere aandacht voor de overname van DES. Met betrekking tot de twee huurcontracten zou [gedaagden] onder meer een samenvatting moeten opstellen met de nog te factureren bedragen (op basis van extrapolatie) en nog te verwachten kosten (op basis van extrapolatie) en afschrijvingen op de Demo Banner. Hiervan uitgaande strekte de opdracht tot het vaststellen van de (te verwachten) kasstroom met betrekking tot de huurcontracten. Dat is niet een opdracht tot waardering van de huurcontracten, nu hierbij zou moeten vastgesteld welk bedrag een gegadigde bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. 4.7. De rechtbank vindt in de processtukken, waartoe mede behoren de door [gedaagden] op bevel van de rechtbank overgelegde correspondentie tussen de curator en [gedaagden], geen concrete aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [eisers] dat [gedaagden] - in afwijking van de opdrachtbevestiging - een opdracht tot waardering van de huurcontracten heeft aangenomen. De rechtbank houdt de inhoud van de opdrachtbevestiging dan ook voor correct. 4.8. Voor de aansprakelijkheidsvraag is verder van belang vanaf wanneer [gedaagden] ervan op de hoogte waren dat het Alsberg-rapport door de curator tegen [eisers] werd gebruikt ter onderbouwing van zijn verwijt aan [eiser 1] dat hij de huurcontracten voor een veel te laag bedrag had laten overnemen. 4.9. [gedaagden] hebben onweersproken aangevoerd dat zij tijdens Amsterdamse procedure ervan op de hoogte zijn geraakt dat het Alsberg-rapport door de curator tegen [eisers] werd gebruikt, namelijk toen mr. Guit (de advocaat van de curator) op 27 februari 2017 de conclusie van antwoord van [eisers] had toegestuurd aan [gedaagden] met het verzoek een reactie te geven op enkele punten uit deze conclusie. 4.10. In deze conclusie van antwoord hebben [eisers] de inhoud van het Alsberg-rapport bestreden. Hiertoe hebben [eisers] onder meer aangevoerd dat Alsberg geen althans onvoldoende rekening heeft gehouden met de afschrijving, met bepaalde kostenposten en met de beperkte looptijd van de contracten (punten 9.2 en 9.4). Ook hebben [eisers] aangevoerd dat de contracten vanwege het eigendomsvoorbehoud van EVG zonder de Demo Banner niets waard waren (punt 9.2) en dat de verhuur verliesgevend was (punt 27.7). [eisers] hebben in hun conclusie van antwoord voorts verzocht omtrent de waarde een onafhankelijk deskundige te benoemen, nu het Alsberg-rapport volgens hen een partijrapport is (punt 9.5). 4.11. [gedaagden] kon in deze conclusie van antwoord lezen dat het Alsberg-rapport door de curator werd gebruikt ter onderbouwing van zijn verwijt aan [eiser 1] dat hij als (indirect) bestuurder van DES de huurcontracten voor een veel te laag bedrag had overgedragen aan SportLED en dat de curator daaraan de verstrekkende conclusie verbond dat [eisers] de werkelijke waarde van de huurcontracten zou moeten vergoeden. De conclusie van antwoord vermeldt immers uitdrukkelijk dat de curator [eisers] onder meer verweet dat bij de Transactie een veel te lage koopprijs was overeengekomen (punten 1.2 en 27.1), waardoor DES en de crediteuren waren benadeeld (punt 2.4) en dat de curator ten titel van schadevergoeding “€ 1.055.355 (waarde contracten € 805.355,= en de schade door het afgeven om niet van de demo banner” vorderde (punt 28.1). Uit dit een en ander moet ook [gedaagden] duidelijk zijn geweest dat het Alsberg-rapport in de visie van de curator strekte tot een waardebepaling van de huurcontracten. Blijkens hun reactie aan mr. Guit op de conclusie van antwoord van [eisers] hebben [gedaagden] ook onderkend dat hun rapport geen waardebepaling inhield. 4.12. Nu het voor [gedaagden] op 27 februari 2017 duidelijk moet zijn geweest dat het Alsberg-rapport door de curator in een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure jegens [eisers] werd gebruikt en dat dit voor [eisers] ernstige nadelige gevolgen zou kunnen hebben, dienden [gedaagden] jegens [eisers] de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen. Bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. 4.13. Gelet op wat hiervoor is overwogen, hadden [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank op of rond 27 mei 2017 aan de curator en aan [eisers] helderheid moeten verschaffen over de juiste betekenis van het Alsberg-rapport, namelijk dat het rapport, anders dan de curator kennelijk voor ogen stond, geen waardebepaling van de huurcontracten inhield. Dit geldt temeer nu in het rapport aan de huurcontracten een “Contractwaarde” is toegekend, welke term, zoals [gedaagden] tijdens comparitie van partijen in de onderhavige procedure zelf hebben verklaard, niet correct was, omdat er had moeten staan “nominale kasstroom”. [gedaagden] hadden zich naar het oordeel van de rechtbank minstgenomen aan de curator moeten berichten dat het rapport voor door de curator beoogde doel in de procedure niet geschikt was en daarvoor niet mocht worden gebruikt. 4.14. Vervolgens is aan de orde welke betekenis het Alsberg-rapport in de Amsterdamse procedure heeft gehad. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat de rechtbank Amsterdam de aansprakelijkheid heeft gebaseerd op andere gronden dan het Alsberg-rapport en dat dit rapport alleen de voor de bepaling van de omvang van de schade is gebruikt. De rechtbank passeert dit betoog. Ook voor de aansprakelijkheid was van belang of crediteuren door de overname van de huurcontracten waren benadeeld. Dit betekent dat het Alsberg-rapport ook voor de aansprakelijkheid beslissend was. Op basis van de bevindingen van dit rapport heeft de rechtbank [eisers] tot een schadevergoeding gelijk aan de door [gedaagden] berekende contractwaarde van € 805.355 (vermeerderd met wettelijke rente) veroordeeld. Met [eisers] is de rechtbank van oordeel dat die uitkomst van de procedure hoogstwaarschijnlijk zou zijn voorkomen als [gedaagden] aan de curator en/of [eisers] – of aan de rechtbank tijdens de comparitie als informant, waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanwezig waren – zou hebben meegedeeld dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure niet mocht worden gebruikt. [gedaagden] hebben dat nagelaten en hebben daarmee toerekenbaar onzorgvuldig jegens [eisers] gehandeld. 4.15. De verwijten van [eisers] dat [gedaagden] bij het opstellen van het Alsberg-rapport geen hoor en wederhoor hebben toegepast en dat het Alsberg-rapport foutieve berekeningen bevat, kunnen onbesproken blijven, nu de aansprakelijkheid van [gedaagden] reeds is gegrond op het oordeel dat [gedaagden] ten onrechte hebben nagelaten de curator en/of [eisers] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank Amsterdam niet mocht worden gebruikt. de schade 4.16. Een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad veronderstelt mede dat als gevolg van die daad schade wordt geleden. Het gaat hierbij om
- i)causaal verband tussen daad en schade (conditio sine qua non-verband) en
- ii)schade als zodanig. Beide veronderstellen een vergelijking: het conditio sine qua non-verband een vergelijking wat betreft de causale keten van gebeurtenissen en het vereiste van schade een vergelijking van de vermogenstoestand van de benadeelde: vergelijking van de vermogenstoestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Beide vergelijkingen stellen dus dat wat feitelijk is tegenover wat zou zijn geweest als de normschending achterwege zou zijn gebleven, de hypothetische situatie. 4.17. Met betrekking tot het bestaan van schade en het causaal verband geldt in beginsel dat de benadeelde die dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de wederpartij, te bewijzen. Bij de waardering van de stellingen van de benadeelde en het door deze bijgebrachte bewijs kan een gezichtspunt zijn dat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent wat hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de fout achterwege zou zijn gebleven. 4.18. Wat betreft de omvang van de schade is vaste rechtspraak dat aan de stelplicht van de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. De benadeelde hoeft slechts te feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan zal de rechter de schade moeten schatten, eventueel geheel ex aequo et bono. 4.19. Als het conditio sine qua non-verband is vastgesteld, moet ook worden beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [gedaagden] berust, dat zij hen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). 4.20. Binnen dit juridische kader worden hierna de door [eisers] gestelde schadeposten beoordeeld. verweerkosten € 106.958,99 4.21. Volgens [eisers] staan alle verweerkosten vanaf het moment van het uitbrengen van het Alsberg-rapport tot het vonnis in eerste aanleg (advocaatkosten, griffierechten en deurwaarderskosten) in causaal verband met het Alsberg-rapport, gelet op het volgende (samengevat): - de curator had al vóór het Alsberg-rapport uitvoerig gecorrespondeerd met [eisers], maar pas na het rapport in januari 2015 heeft hij de transactie vernietigd; - zonder het Alsberg-rapport kon geen sprake zijn van een actio pauliana, onrechtmatige daad, Peeters-Gatzen vordering of bestuurdersaansprakelijkheid; - de curator heeft weliswaar over goodwill gesproken, maar van goodwill in eigenlijke zin (verdiencapaciteit die niet in de waarde van activa tot uitdrukking komt) was geen sprake; - alleen de BTW-vordering, zonder de waarde van de huurcontracten, zou een geschilpunt zijn gebleven. Die kwestie zou, gelet op de omvang van de BTW-vordering in verhouding tot de kosten vrij eenvoudig zijn geschikt op 50-50. 4.22. Met betrekking tot dit geschilpunt hebben [gedaagden], samengevat, aangevoerd: - [eisers] hebben in 2009 – door een dreigend faillissement van DES – de huurcontracten overgenomen, en volgens de curator ook een eigendomsvoorbehoud van de Banner gefingeerd als gevolg waarvan SportLED de Banner heeft verkregen. Ondanks een tegenstrijdig belang zijn de afspraken pas in 2011 vastgelegd. De contractspartijen hebben geen taxatierapport van de huurcontracten laten vaststellen. Bij een dergelijke handelwijze van [eisers] was het onvermijdelijk dat de curator het standpunt innam dat [eisers] onrechtmatig hadden gehandeld en dat de schuldeisers waren benadeeld. De curator had dus al op basis van eigen onderzoek geconcludeerd dat [eisers] onrechtmatig hadden gehandeld, los van het daarna uitgebrachte Alsberg-rapport; - de Amsterdamse procedure ging over meer dan de huurcontracten, namelijk het antedateren door [eiser 1] en de BTW-kwestie, met een substantieel bedrag; - [eisers] hebben destijds geen waarderingsrapport voor de huurcontracten laten opstellen. Op deze gronden hebben [gedaagden] ook een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eisers] (artikel 6:101 BW). 4.23. Het betoog van [gedaagden] gaat niet op, gelet op het volgende. 4.24. Vast staat dat de curator al voorafgaand aan de opdrachtverstrekking aan [gedaagden] onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de transactie. De curator heeft [eisers] niet direct aansprakelijk gesteld, maar bij brief van 9 september 2013 aan [eiser 1] meegedeeld dat wel te overwegen. Nadat [eisers] op deze brief hadden gereageerd, heeft de curator opdracht gegeven aan Alsberg. Pas na het uitbrengen van het Alsberg-rapport heeft de curator bij brief van 16 januari 2015 de vernietiging ingeroepen van de Transactie en de verpanding van de vorderingen en [eisers] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. Uit deze gang van zaken maakt de rechtbank op dat het Alsberg-rapport voor de curator beslissend was om [eisers] in rechte te betrekken. Dit heeft de curator bevestigd onder punt 175 in de memorie van antwoord in de procedure in hoger beroep. 4.25. Met betrekking het antedateren hebben [eisers] ter zitting van 17 maart 2021 onweersproken aangevoerd dat de curator niet heeft gesteld dat [eiser 1] daarin de hand heeft gehad. Uit niets blijkt dus dat het verwijt van de antedatering van stukken van beslissende betekenis is geweest voor de rechtbank Amsterdam. Dat geldt wel voor de vordering met betrekking tot de teruggave van BTW, die in eerste aanleg is afgewezen. [gedaagden] hebben echter niet weersproken dat over dit geschilpunt eenvoudig een regeling zou zijn bereikt, als het Alsberg-rapport achterwege zou zijn gebleven, zodat in dat geval de curator [eisers] niet in rechte zou hebben betrokken. 4.26. De omstandigheid dat [eisers] in het kader van de Amsterdamse procedure in eerste aanleg niet zelf een waarderingsrapport hebben laten opstellen ter zake van de huurcontracten, levert naar het oordeel van de rechtbank geen eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW op. Op de curator rustte immers de stelplicht en de bewijslast ter zake van de benadeling van schuldeisers. Bovendien hebben [eisers] ook voor en tijdens Amsterdamse procedure al inhoudelijk verweer gevoerd tegen (onderdelen van) de bevindingen van Alsberg. 4.27. Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat de verweerkosten als hier bedoeld in causaal verband staan met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis - het Alsberg-rapport - en dat deze verweerkosten aan [gedaagden] kunnen worden toegerekend. De omvang van de gemaakte verweerkosten is niet door [gedaagden] weersproken. Deze schadepost zal dus worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum. verweerkosten € 174.668,35 4.28. Deze kosten betreffen volgens [eisers] de kosten van verweer in hoger beroep, de kosten van de tuchtklacht tegen [gedaagden] en de afrekening aan de hand van het eindarrest. 4.29. Deze kosten staan, zoals [eisers] onweersproken hebben aangevoerd, in causaal verband tot het Alsberg-rapport en kunnen als een gevolg daarvan aan [gedaagden] worden toegerekend. Hieraan doet niet af dat [eisers] in hoger beroep in het ongelijk zijn gesteld met betrekking tot de BTW-vordering omdat, zoals hiervoor overwogen, de curator [eisers] niet in rechte zou hebben betrokken als dat het Alsberg-rapport achterwege zou zijn gebleven. Tegen de gestelde omvang van de kosten hebben [gedaagden] geen verweer gevoerd, zodat ook deze schadepost zal worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum. bijstand [naam 5] RA (Rolando B.V.): € 90.187,50 4.30. Deze schadepost heeft volgens [eisers] betrekking op de kosten van bijstand van registeraccountant [naam 5] in de procedure in beide instanties. Die bijstand was volgens [eiser 1] zeer waardevol omdat [naam 5] bij veel gesprekken tussen [eiser 1] en [naam 1] aanwezig is geweest, en veel van het e-mailverkeer had bewaard. 4.31. [gedaagden] hebben erop gewezen dat [naam 5] bestuurder is van Erbe en achten deze schadepost onvoldoende gedocumenteerd onderbouwd. 4.32. Over deze schadepost heeft [naam 5] ter zitting het volgende verklaard: “Ik ben vanaf midden 2015 middellijk bestuurder van Erbe Consultancy, maar ik ken [eiser 1] al veel langer. Door een computercrash is [eiser 1] heel veel gegevens kwijtgeraakt, die ik nog wel beschikbaar had. Daarbij heb ik hem geholpen. Ik ben overigens ook registeraccountant. [eiser 1] en ik hebben de zakelijke afspraak gemaakt dat ik SportLED zou bijstaan. Dat hebben we afgesproken nog voordat ik als middellijk bestuurder ben toegetreden. Die afspraak staat niet op papier. De door eisers overgelegde factuur (productie 80) is een pro forma factuur. De factuur is nog niet betaald omdat SportLED daartoe nog niet in staat is. De op de factuur vermelde btw is wel ingeboekt, maar nog niet afgedragen. Hoeveel uren ik besteed aan de bijstand heb ik niet precies bijgehouden. De factuur is gebaseerd op de schatting dat ik ongeveer zes uur per maand voor SportLED heb gewerkt. Ik heb niet tussentijds gefactureerd.” 4.33. De rechtbank is van oordeel dat had mogen worden verwacht dat de afspraken waarover [naam 5] heeft verklaard contractueel zouden zijn vastgelegd, nu [naam 5] in ieder geval vanaf zijn aantreden als bestuurder van Erbe twee petten op had. Nu dat kennelijk niet is gebeurd, Rolando B.V. maar één ongespecificeerde pro forma factuur heeft gestuurd en [naam 5] niet heeft bijgehouden hoeveel uren hij aan bijstand heeft verleend, moet deze schadepost als onvoldoende gedocumenteerd onderbouwd worden afgewezen. kosten Sman inzake Alsberg-rapport: € 16.175,29 4.34. Vast staat dat Sman rapportages heeft opgesteld die [eisers] ter bestrijding van de bevindingen in het Alsberg-rapport heeft ingebracht in de procedure in hoger beroep. Deze kosten, waarvan de omvang niet is bestreden, staan in causaal verband tot de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en kunnen worden toegerekend aan [gedaagden] Deze schadepost zal dus worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum. tijdsbesteding [eiser 1]: € 40.000 4.35. Deze schadepost heeft volgens [eisers] betrekking op de door [eiser 1] bestede tijd aan verweer in de procedure tegen de curator. Hij schat in dat hij gedurende 4 jaar ongeveer 10% van zijn tijd heeft besteed, dus ongeveer 800 uur tegen een loon van € 50 per uur. [gedaagden] hebben geen specifiek verweer gevoerd tegen deze schadepost. Het desbetreffende bedrag zal daarom als onweersproken worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. opslag- en opknapkosten LED-systemen: € 15.033 en € 7.740 (vordering van SportLED) 4.36. [eisers] hebben deze schadeposten in hun wijziging van eis als volgt toegelicht: na de veroordeling in eerste aanleg heeft de curator diverse executoriale beslagen gelegd. Executie van het vonnis zou onvermijdelijk tot het faillissement van SportLED hebben geleid. Ter beperking van de schade hebben SportLED en [eiser 1] zich maximaal ingespannen om met de curator een executie-standstill te bereiken, wat uiteindelijk is gelukt. In het kader daarvan hebben [eisers] diverse zekerheden moeten stellen, waaronder een pandrecht op 320 LED-modules die SportLED eigenlijk wilde laten verschroten, maar die nu moesten worden bewaard en opgeknapt. Om de modules te bewaren heeft SSP Holland B.V. (hierna: SSP Holland) een loods in Deventer gehuurd. SSP Holland heeft deze kosten op haar beurt aan SportLED doorbelast. Uiteindelijk is de huur in de zomer van 2019 alsnog beëindigd omdat het systeem alsnog is verschroot. In de periode van augustus 2018 tot en met juli 2019 zijn huur- en energiekosten gemaakt met een beloop van € 15.033, zoals blijkt uit productie 83. Daarnaast zijn 36 mandagen besteed aan een poging om de LED-systemen op te knappen, zoals blijkt uit productie 84. De kosten daarvan belopen € 7.740 inclusief werkgeverslasten. Al deze kosten zouden niet zijn gemaakt als het Alsberg-rapport, dat tot de veroordeling van [eisers] heeft geleid, niet zou zijn uitgebracht, aldus nog steeds [eisers] 4.37. Voorts heeft [eiser 1] ter zitting over deze schadeposten het volgende verklaard: “6. SSP Holland is eigenaar geworden van de Demo-banner. Daarom staat de factuur voor de huur van de loods (onze productie 83) op naam van SSP Holding. Waarom de Demo-banner aan SSP-Holland is overgedragen weet ik niet meer. Het was toen al een oud systeem, dat niet meer werd gebruikt 7. Door de juridische fusie van SSP Holland en SportLED maakt het in deze procedure niet uit aan welke vennootschap de huurkosten en de reparatiekosten van de Demo-banner in rekening zijn gebracht.” 4.38. In reactie hierop heeft mr. Van Daal het volgende verklaard: 37. Met betrekking tot de omvang van de schade blijft onduidelijk hoe de verhouding is tussen SSP Holland en SportLED met betrekking tot de activiteiten in Nederland en Duitsland. Daarover moeten eisers opheldering geven. Ik verzoek de rechtbank op grond van artikel 22 Rv te bepalen dat het eisers het overnamecontract tussen SportLED en SSP Holland moeten overleggen. Ik hoor u zeggen dat u daarvoor vooralsnog geen aanleiding ziet maar dit ook niet kan uitsluiten. (…) 41. De vraag is waarom de Demo-banner is overgedragen aan SSP Holland. Dat is wel een wezenlijk aspect voor de claim met betrekking tot de huur- en reparatiekosten. 4.39. Bij brief van 29 april 2021 heeft mr. Van der Weide in reactie op het proces-verbaal onder meer het volgende opgemerkt: “2 Ad 6, 7 en 41: het gaat hier niet om de Demo-Banner. Die is altijd eigendom gebleven van SportLED. Ten behoeve van de executie-standstill van het vonnis in eerste aanleg, zoals met de curator overeengekomen, heeft SSP (andere) oude LED-systemen aan SportLED overgedragen, die SportLED op haar beurt, tezamen met eigen LEDsystemen, aan de curator heeft moeten verpanden met daarbij de verplichting om die verpande LED-systemen te repareren. Het zijn die verpande LED-systemen die zich in de hal in Deventer bevonden. De reparaties werden uitgevoerd door personeel van SportLED en kwamen voor rekening van SportLED (SSP had geen eigen personeel). Uiteindelijk zijn deze LED-systemen verschroot. Alle kosten zijn enkel en alleen gemaakt als gevolg van de standstill met de curator. 4.40. In reactie hierop heeft mr. Van Daal bij brief van 4 mei 2021 onder meer opgemerkt: “Bij brief van 26 april 2021 heeft Alsberg c.s. gereageerd op het proces-verbaal. Bij latere brief van 29 april 2021 heeft [eisers] ook gereageerd op het proces-verbaal. Namens [eisers] worden echter nadere stellingen ingenomen (punten 2 en 3 van de brief namens [eisers]) en namens [eisers] wordt gereageerd op de opmerkingen namens Alsberg c.s. Ik verzoek U E.A. deze delen van de reactie van [eisers] buiten beschouwing te laten.” 4.41. Als onweersproken stelt de rechtbank vast dat de door [eisers] gestelde kosten zijn gemaakt en dat deze in causaal verband staan tot de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Ook kunnen deze kosten aan [gedaagden] worden toegerekend. Resteert de vraag of de schade uiteindelijk is geleden door SSP Holland of SportLED. Op dit punt heeft [eiser 1], zoals hiervoor is vermeld, verklaard dat SportLED en SSP Holland een juridische fusie zijn aangegaan. Mr. Van der Weide heeft over SSP Holland ter zitting verklaard dat deze vennootschap is opgericht ten behoeve van de kinderen van [eiser 1] om daarin tijdelijk de activiteiten in de Jupiler league onder te brengen, dat SSP Holland later met SportLED is gefuseerd en dat de kinderen van [eiser 1] aandeelhouders zijn geworden van SportLED. [gedaagden] hebben deze verklaringen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, nu mr. Van Daal in zijn pleitnota onder punt 7 heeft aangevoerd dat SSP Holland in mei 2016 alle activiteiten van SportLED heeft overgenomen en dat kort na het arrest van het gerechtshof Amsterdam [eiser 1] alle activiteiten (via een fusie) weer heeft overgeheveld naar SportLED. De rechtbank moet het dus ervoor houden dat de vordering tot vergoeding van deze schadeposten tot het vermogen van SportLED behoort. 4.42. Een en ander leidt ertoe dat ook dit onderdeel van het gevorderde aan SportLED zal worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum. door SportLED gederfde winst 4.43. Deze schadepost hebben [eisers], samengevat, als volgt toegelicht. 4.44. Als gevolg van de procedure van de curator tegen SportLED heeft ABN Amro Lease de financiering van nieuwe activiteiten van SportLED bevroren. Het was voor SportLED ook niet mogelijk om elders financiering te krijgen. [eiser 1] was zelf evenmin in staat om hierin te voorzien. Pas na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 december 2019 heeft ABN Amro Lease de bevriezing van de financiering opgeheven. De bevriezing van de financiering vanaf begin 2017 tot 3 december 2019 is dus een rechtstreeks gevolg van het Alsberg-rapport, aldus [eisers] 4.45. Volgens [eisers] is SportLED actief in Nederland, België en Duitsland. In België en Duitsland zijn weliswaar aparte entiteiten opgericht, maar deze maken zelf geen winst en zijn slechts een doorgeefluik voor SportLED. Alle winst landt dus bij SportLED. Het bevriezen van de financiering heeft ertoe geleid dat SportLED geen nieuwe LED-boardings kon gaan leasen. Hierdoor is zij (kansen
- op)nieuwe contracten in Duitsland en België misgelopen. Ter onderbouwing van de omvang van de schade hebben [eisers] een rapport van Sman van 5 oktober 2020 (productie 99) overgelegd. Het rapport vermeldt dat sprake is van een indicatieve schadeberekening, waarbij het rapport uitkomt op een schade van € 1.259.676. In het rapport van Sman wordt ervan uitgegaan dat SportLED in de hypothetische situatie contracten zou hebben gesloten met de Duitse voetbalclubs VfR Aalen, Unterhaching, SV Meppen en Karlsruhe. 4.46. Voor hun reactie op deze schadepost hebben [gedaagden] volstaan met een verwijzing naar hun pleitnota in het onder 2.49 bedoelde kort geding. In die pleitnota zijn, kort gezegd, vraagtekens gezet bij de stelling van [eisers] dat de financiering begin 2017 is bevroren en is aangevoerd dat een compleet beeld van de financiële situatie van de vennootschappen van [eiser 1] ontbreekt. In een bodemprocedure als de onderhavige zijn die enkele vraagtekens evenwel niet aan te merken als een voldoende gemotiveerde betwisting van het causaal verband en de omvang van de schade, zoals die door Sman in haar rapport van 5 oktober 2020 is berekend en is toegelicht. Dit brengt mee dat deze schadepost als onvoldoende weersproken voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank gaat hierbij uit van het door [eisers] gevorderde bedrag van € 1.000.000, nu SportLED haar vordering - na het overleggen van het rapport van 6 oktober 2020 - niet heeft vermeerderd. De over voormeld bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding zal eveneens worden toegewezen. kosten Sman inzake schadeberekening: € 6.979,75 4.47. Deze schadepost heeft betrekking op de kosten van de schadeberekening door Sman als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. [gedaagden] hebben niet bestreden dat de door Sman ten behoeve van de onderhavige procedure verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat en de gemaakte kosten in dat verband naar hun omvang redelijk zijn te achten. Deze schadepost zal dus worden toegewezen. Hierover is geen wettelijke rente gevorderd. 4.48. De slotsom is dat het door [eisers] gevorderde, met uitzondering van de schadepost van € 90.187,50, zal worden toegewezen. 4.49. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eisers] op € 24.195, namelijk € 4.200 aan griffierecht en € 19.995 aan salaris advocaat (5 punten à € 3.999 per punt, volgens tarief VIII). 5De beslissing De rechtbank: 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] door na te laten de curator en/of [eisers] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank Amsterdam (zaak- en rolnummer C/13/607627 / HA ZA 16-473) niet mocht worden gebruikt; 5.2. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 337.802,63, ten aanzien van de facturen van mr. Van Schaik, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. en Sman te vermeerderen met de wettelijke rente daarover steeds vanaf factuurdatum en ten aanzien van de tijdsbesteding van [eiser 1] te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2019, steeds tot aan de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 1.022.773,-, ten aanzien van de facturen van de huur van de loods te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf factuurdatum en ten aanzien van overige schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2019, steeds tot aan de dag der algehele voldoening; 5.4. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 6.979,75 ten aanzien van de kosten van de schadeberekening door Sman; 5.5. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 24.995; 5.6. verklaart de veroordelingen onder 5.2, 5.3, 5.4. en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 9 februari 2022. Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis zal Sportled International B.V. in dit vonnis verder worden aangeduid als DES. Hoge Raad 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:744. type: 1554 coll: