vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: 09/653544 / HA ZA 23-791 Vonnis van 3 juli 2024 (bij vervroeging) in de zaak van INVAST B.V. te Den Haag, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. I.R. Köhne te Voorburg, tegen 1 [partij B sub 1] te [woonplaats] , 2. [partij B sub 2] te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. C. Hofmans te Amsterdam. Partijen worden hierna Invast en [partij B] c.s. genoemd. 1De procedure 1.1. Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in het incident van 3 januari 2024 en de daarin onder 1.1 genoemde stukken; de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 5; de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 9 tot en met 11; het vonnis van 17 april 2024, waarbij een mondelinge behandeling van de zaak is bevolen. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juni 2024. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt, die aan het dossier zijn toegevoegd. 1.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Invast en [partij B] c.s. hebben op 12 november 2022 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Invast de verkoopbegeleiding op zich nam van het aan [partij B] c.s. in eigendom toebehorende hotel ‘ [hotel] ’ aan de [adres] (hierna: de overeenkomst). Het hotel heeft 25 kamers. 2.2. In de overeenkomst is vermeld dat het verkooptraject zeven fasen omvat: verkenning, analyse, verkoopstrategie, marketing, onderhandeling, vastlegging en overdracht. Invast had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de bij de eerste vier fasen behorende werkzaamheden (waaronder het opstellen van en memorandum/verkoopbrochure, hierna: het memorandum) al verricht. 2.3. In de overeenkomst is verder – voor zover van belang – vermeld: “Tarieven en voorwaarden Voor de begeleiding van de verkoop vinden de activiteiten plaats op basis van “no cure, no pay” en op basis van exclusiviteit. De volgende kosten vallen binnen de “no cure, no pay fee”. Startup kosten: Deze kosten omvatten het analyseren van gegevens, de waardebepaling van [hotel] , het vaststellen van de vraagprijs en het opstellen van het memorandum en benodigde documenten en worden slechts in rekening gebracht als na de eerste fase het contract ontbonden wordt. Dataroom kosten: (…) Bij het intrekken van de opdracht tot verkoop op enig volgend punt in het proces, voor het voltooien van de verkoop, brengen wij de hierboven tot dan (werkelijk) gemaakte kosten eveneens in rekening, naast de contractuele kosten voor het verbreken van het verkoopcontract. (…)” 2.4. In de algemene voorwaarden van Invast is voor zover van belang vermeld: “8. Provisie bij aan-/verkoop of aan-/verhuur (…) 8.2. De provisie bedraagt (te vermeerderen met BTW): - in geval van een aankooptransactie of verkooptransactie: 1,5% over de overeengekomen transactieprijs (…). 9Intrekking opdracht 9.1. De Opdrachtgever is te allen tijde gerechtigd de opdracht tot bemiddeling op te zeggen/in te trekken. In dat geval heeft Invast recht op 1/3e van de provisie berekend conform het bepaalde in het vorige artikel, in welk kader als grondslag voor de berekening van de provisie dient - indien Invast optreedt aan de zijde van de verkoper/verhuurder c.a.: de gehanteerde (koop dan wel huur-)vraagprijs, (…)”. 2.5. Op pagina 3 en 26 van het memorandum is vermeld dat de gebruiksoppervlakte 3304 vierkante meter bedraagt. [partij B] c.s. hebben het memorandum aan een door henzelf benaderde potentiële koper verstrekt, die vervolgens onderzoek heeft laten verrichten. Daaruit bleek dat de gebruiksoppervlakte van het hotel op basis van een NEN 2580 meting 2665 vierkante meter bedraagt. 2.6. Op 20 juli 2023 is door de voormalig advocaat van [partij B] c.s. het volgende e-mailbericht aan de eigenaar van Invast, [naam] , verstuurd: “(…) Van [partij B sub 1] heb ik het verzoek gekregen de opdracht aan Invast in te trekken. Dat doe ik hierbij. [partij B sub 1] is helaas niet erg te spreken over de invulling die is gegeven aan de opdracht. Naar zijn mening is Invast gestopt met haar inspanningen na het gereedkomen van het verkoopmemorandum. Dat in het verkoopmemorandum een onjuist aantal vierkante meters is opgenomen hetgeen waarschijnlijk ook heeft geleid tot een onjuiste (te hoge) vraagprijs acht [partij B sub 1] bijzonder kwalijk. Hij is van mening dat dat een ernstige tekortkoming aan de zijde van Invast oplevert. (…)” 2.7. Mr. Köhne heeft namens Invast per e-mailbericht van 9 augustus 2023 aan [partij B] c.s. meegedeeld dat vanwege het intrekken van de opdracht aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van een bedrag van € 184.359,13 inclusief btw. Hij heeft daarbij verwezen naar de artikelen 8 en 9.1 van de algemene voorwaarden en direct een factuur aan [partij B] c.s. verzonden, gedateerd 8 augustus 2023. De factuur is onbetaald gebleven. 3Het geschil in conventie 3.1. Invast vordert in conventie dat [partij B] c.s., bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 184.359,13, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 augustus 2023, en tot betaling van de proceskosten, met de wettelijke rente daarover. 3.2. Aan die vordering ligt ten grondslag dat [partij B] c.s. door de intrekking van de aan Invast verstrekte opdracht tot verkoopbemiddeling een derde van de overeengekomen provisie aan haar moeten betalen. Dat volgt uit de artikelen 8 en 9.1 van de algemene voorwaarden en komt neer op een bedrag van € 138.666,67 (€ 167.785,00 inclusief btw), gelet op de gehanteerde vraagprijs van € 32.000.000,00. Daarnaast dienen [partij B] c.s. op grond van de onder 2.3 weergegeven bepaling uit de overeenkomst, de door Invast (werkelijk) gemaakte kosten te vergoeden. in reconventie 3.3. [partij B] c.s. vorderen in reconventie dat de rechtbank voor recht verklaart dat Invast is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en dat Invast aansprakelijk is voor de schade die [partij B] c.s. daardoor hebben geleden en zullen lijden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van Invast in de proceskosten en de wettelijke rente daarover. 3.4. Aan die vordering(
- en)ligt ten grondslag dat Invast wanprestatie heeft gepleegd door onjuiste afmetingen in het memorandum te vermelden en door onvoldoende inspanningen te verrichten. in conventie en in reconventie 3.5. Partijen hebben verweer gevoerd tegen elkaars vordering(en). 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie 4.1. Tussen partijen is in geschil of Invast – na de intrekking door [partij B] c.s. van de aan haar verstrekte opdracht tot verkoopbemiddeling – recht heeft op betaling van een bedrag van € 184.359,13. 4.2. De vordering is deels gebaseerd op de artikelen 8 en 9.1 van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat bij intrekking van de opdracht een derde deel van de verschuldigde provisie – te berekenen over de gehanteerde vraagprijs – verschuldigd is. [partij B] c.s. hebben aan het einde van de mondelinge behandeling (voor het eerst) betoogd dat de algemene voorwaarden van Invast niet toepasselijk zijn, omdat deze niet ter hand zouden zijn gesteld voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. De rechtbank gaat aan dat betoog voorbij. [partij B] c.s. hebben in deze procedure eerder steeds het standpunt ingenomen dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn. In de conclusie van antwoord in conventie is namens [partij B] c.s. (onder punt 5) geschreven dat bij de overeenkomst de Algemene Voorwaarden Invast B.V. van toepassing zijn verklaard. Ook hebben [partij B] c.s. in deze conclusie (onder punt 33) zelf een beroep gedaan op de algemene voorwaarden door te stellen dat uit artikel 6.2 van de algemene voorwaarden blijkt dat Invast verantwoordelijk is voor de waardebepaling. En in het vonnis in het incident is overwogen dat [partij B] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat het forumkeuzebeding van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zou zijn. Verder is in het als productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van mr. Hofmans aan Invast vermeld: “Bij de genoemde overeenkomst behoren de algemene voorwaarden van Invast B.V. Uit de voorwaarden blijkt dat Invast B.V. te allen tijde tegenover cliënten verantwoordelijk is voor door haar opgestelde rapport(en).” Gelet op het voorgaande constateert de rechtbank dat [partij B] c.s. hebben erkend dat de algemene voorwaarden van Invast van toepassing zijn en dat zij daarnaar ook hebben gehandeld. Daarom zal hierna worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. 4.3. [partij B] c.s. betwisten gehouden te zijn tot betaling van het door Invast gevorderde bedrag, primair omdat volgens hen sprake is van wanprestatie aan de zijde van Invast. De rechtbank overweegt dat ook indien Invast toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst, dit nog niet betekent dat [partij B] c.s. bevrijd zijn van hun betalingsverplichtingen. Dat is slechts anders indien zij de overeenkomst (buiten)gerechtelijk hebben ontbonden op grond van een tekortkoming van Invast. In het onder 2.6 bedoelde e-mailbericht waarmee de opdracht is ingetrokken, is weliswaar vermeld dat [partij B] c.s. niet tevreden zijn over de wijze waarop Invast invulling gaf aan de opdracht, maar daarin kan geen ontbinding van de overeenkomst worden gelezen. En ook in de processtukken of ter zitting is namens [partij B] c.s. niets gesteld over (de wens tot) ontbinding. Dat betekent dat het wanprestatie-verweer van [partij B] c.s. hen op dit punt niet kan baten. 4.4. [partij B] c.s. hebben zich subsidiair beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf veronderstelt in de eerste plaats een terughoudende opstelling van de rechter (marginale toetsing). Als uitgangspunt bij het beantwoorden van de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan heeft verder te gelden dat de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest en de omstandigheden waaronder een beroep wordt gedaan op het beding. 4.5. Bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van de artikelen 8 en 9.1 van de algemene voorwaarden van Invast achterwege dient te blijven omdat toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de hiervoor bedoelde zin, acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van doorslaggevend belang: De artikelen betreffen bepalingen in algemene voorwaarden, welke voorwaarden zijn opgesteld door Invast. Gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden – en specifiek de (strekking van
- de)artikelen 8 en 9 – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [partij B] c.s. zijn besproken. Er is sprake van een wanverhouding tussen de door Invast verrichte werkzaamheden en de hoogte van de gevorderde provisie (€ 167.785,00 inclusief btw), terwijl Invast bovendien naast de provisie vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten vraagt, waaronder een groot deel van de verrichte werkzaamheden valt (zoals het analyseren van gegevens, de waardebepaling van het hotel, het vaststellen van de vraagprijs en het opstellen van het memorandum). Vaststaat dat Invast een fout heeft gemaakt in het memorandum door een oppervlakte van 3304 vierkante meter te vermelden. Een potentiële koper ontdekte dat dit op basis van een NEN 2580 meting 2665 vierkante meter moest zijn. Dat is maar liefst 639 vierkante meter minder – een afwijking van bijna 20% – dan in het memorandum is vermeld. Invast heeft hiermee niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. De rechtbank legt dat hierna onder 4.6 uit. [partij B] c.s. heeft de opdracht (mede) als gevolg van deze fout ingetrokken, zo blijkt uit het onder 2.6 bedoelde e-mailbericht. 4.6. [partij B] c.s. betogen dat Invast met het vermelden van een onjuiste oppervlakte in de verkoopbrochure/memorandum onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij wijzen erop dat een NVM-makelaar op grond van vaste jurisprudentie onrechtmatig jegens een koper handelt indien onjuiste informatie over de woonoppervlakte (niet gemeten volgens NEN 2580) van een woning in de verkoopbrochure is vermeld. Invast heeft daartegenover onweersproken gesteld dat bij de waardebepaling van een hotel met name de omzet/de resultaten van belang zijn en dat de oppervlakte minder belangrijk is dan bij waardebepaling van een woning het geval is. [partij B] c.s. hebben ter zitting gesteld vanwege deze fout maar ook als gevolg van de laconieke wijze waarop Invast reageerde op de gemaakte fout, het vertrouwen in Invast te hebben verloren. Volgens [partij B] c.s. kun je je bij de verkoop van een hotel met als vraagprijs € 32.000.000,00 een dergelijke fout niet permitteren. De rechtbank is van oordeel dat Invast op grond van artikel 7:401 BW bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen heeft. Bij een dergelijke fout – een afwijking van deze omvang – moet worden geoordeeld dat Invast onzorgvuldig heeft gehandeld en niet zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou doen. Mogelijk speelt de oppervlakte bij de waardering van een hotel een minder grote rol dan bij een woning, maar dat betekent niet dat de oppervlakte in het geheel geen rol zal spelen en in ieder geval is het goed voorstelbaar dat een dergelijke fout in een verkoopbrochure het vertrouwen in Invast bij [partij B] c.s. – en dat van potentiële kopers in [partij B] c.s. – sterk heeft doen verminderen. Dat [partij B] c.s. betrokken waren bij de bouw van het hotel en derhalve zelf op de hoogte hadden moeten zijn van de juiste oppervlakte dan wel de fout hadden moeten opmerken, ontslaat Invast niet van haar zorgplicht en maakt het voorgaande dus niet anders. Dat de onderhavige oppervlakte van 3304 vierkante meter is overgenomen uit twee eerder (in 2018 en 2019) door Invast voor [partij B] c.s. opgestelde adviezen (waarin was vermeld dat 3304 vierkante meter was gebaseerd op de BAG-viewer, wat wil zeggen dat de oppervlakte online is bekeken), maakt het voorgaande ook niet anders. Integendeel, Invast heeft de in die eerdere rapporten genoemde oppervlakte kennelijk overgenomen in het verkoopmemorandum, zonder de vermelding ‘BAG-viewer’. Gesteld noch gebleken is dat Invast zich heeft ingespannen om te controleren of die waarde (nog) juist was. Dat de oppervlaktemeting geen onderdeel van de opdracht zou hebben uitgemaakt, geeft ook geen aanleiding tot een ander oordeel. Het is aan Invast om zich voldoende in te spannen om juiste informatie in een brochure of memorandum te vermelden. Dus indien Invast ervoor kiest een afmeting in het memorandum te vermelden, dan dient Invast zich ervoor in te spannen dat die (op
- de)juist(e wijze bepaald) is. Ter zitting heeft Invast nog gewezen op de disclaimer in het memorandum waarin is vermeld dat er geen rechten aan de informatie in het memorandum kunnen worden ontleend. Een dergelijke standaardmelding is niet specifiek genoeg om er voor te zorgen dat Invast geen verwijt te maken valt terzake van het haar hier verweten onzorgvuldig handelen. 4.7. Gelet op wat onder 4.5 en 4.6 is vermeld, is de rechtbank van oordeel dat toepassing van de artikelen 8 en 9.1 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Deze artikelen zullen buiten toepassing worden gelaten. Derhalve wordt – nu het gaat om het opzeggen/intrekken van een opdracht – teruggevallen op de wettelijke regeling van artikel 7:411 lid 1 BW. Invast heeft op grond van die bepaling recht op een naar redelijkheid vast te stellen (deel van het) loon. Bij de bepaling daarvan wordt rekening gehouden met onder meer de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. 4.8. Invast stelt dat met de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden een bedrag van € 16.572,46 gemoeid is. Zij heeft ook betaling van dat bedrag gevorderd. Dat Invast werkzaamheden voor [partij B] c.s. heeft verricht en (daadwerkelijk) kosten heeft gemaakt is door [partij B] c.s. niet betwist. Het verwijt van [partij B] c.s. dat Invast zich na het maken van het memorandum onvoldoende heeft ingespannen is door [partij B] c.s. onvoldoende onderbouwd. Vaststaat ook dat [partij B] c.s. Invast dit algemeen geformuleerde verwijt voor het eerst pas bij de intrekking van de opdracht hebben gemaakt. Invast heeft dit verwijt gemotiveerd betwist en heeft gesteld diverse werkzaamheden voor [partij B] c.s., waaronder het begeleiden van bezichtigingen, te hebben verricht. Dat is door [partij B] c.s. onvoldoende weersproken. De rechtbank acht in dit geval toewijzing van het gevorderde bedrag wegens gemaakte kosten redelijk. Dat betekent dat dit deel van de vordering zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet betwist en zal worden toegewezen als gevorderd. in reconventie 4.9. Ten aanzien van de vordering van [partij B] c.s. tot veroordeling van Invast tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, overweegt de rechtbank als volgt. In beginsel is een partij die wanprestatie pleegt, op grond van artikel 6:98 BW gehouden de als gevolg daarvan door de andere partij geleden schade te vergoeden. 4.10. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is naar vaste rechtspraak noodzakelijk dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat als gevolg van de tekortkoming vermogensschade of ander civielrechtelijk te vergoeden nadeel is geleden of zal worden geleden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn [partij B] c.s. daarin niet geslaagd. De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt. 4.11. Voor het antwoord op de vraag of [partij B] c.s. schade hebben geleden, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de (gestelde) tekortkoming en de hypothetische situatie dat van die tekortkoming geen sprake was. In dat laatste geval zou de juiste oppervlakte in het memorandum zijn vermeld. [partij B] c.s. hebben niet gesteld dat er een partij is geweest die is afgehaakt of een lager bod heeft gedaan of dat anderszins schade is geleden of zal worden geleden. Ter zitting is verklaard dat de potentiële koper aan wie [partij B] c.s. het memorandum hebben verstrekt en die de afwijkende oppervlakte heeft ontdekt, is afgehaakt vanwege het niet kunnen verkrijgen van een financiering. [partij B] c.s. heeft het verkoopproces daarna on hold gezet. Van enige schade is niet gebleken. Dat betekent dat de vorderingen van [partij B] c.s. zullen worden afgewezen. in conventie en in reconventie 4.12. Nu een zeer gering deel van de vordering in conventie wordt toegewezen, zal Invast als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten in conventie worden begroot op € 6.313,00 (€ 2.277,00 aan griffierecht, € 3.858,00 aan salaris advocaat – twee punten met een waarde van € 1.929,00 per punt bij tarief V – en € 178,00 aan nakosten). Dit bedrag zal worden toegewezen met de gevorderde wettelijke rente. 4.13. De (na)kosten in reconventie komen voor rekening van [partij B] c.s., als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij. De kosten in reconventie worden tot op heden aan de zijde van Invast begroot op € 792,00 (€ 614,00 aan salaris advocaat, één punt bij tarief II en € 178,00 aan nakosten). 5De beslissing De rechtbank, 5.1. veroordeelt [partij B] c.s. tot betaling van € 16.572,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 24 augustus 2023 tot de dag der voldoening; 5.2. wijst het meer of anders gevorderde in conventie af; 5.3. wijst de vorderingen in reconventie af; 5.4. veroordeelt Invast in de proceskosten in conventie aan de zijde van [partij B] c.s. en begroot die kosten op € 6.313,00. Als zij niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92 extra betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten (inclusief nakosten) als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; 5.5. veroordeelt [partij B] c.s. in de proceskosten in reconventie aan de zijde van Invast en begroot die kosten op € 792,00. Als zij niet tijdig aan deze veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92 extra betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten (inclusief nakosten) als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen. Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. de Keuning en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2024. Vgl. ECLI:NL:HR:2019:269