ECLI:NL:RBDOR:2010:BN4740

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 82819 / HA ZA 09-2635 Vonnis van 18 augustus 2010 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres], gevestigd te Etten-Leur, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.B.A. Alkema, tegen [gedaagde], wonende te Zwijndrecht, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. R. Vuurens. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 november 2009 en de daarin genoemde stukken, - het proces-verbaal van comparitie van 3 maart 2010 en de daarin genoemde stukken, - de akte van 3 maart 2010 inzake de rekenfout in de akte van vermeerdering van eis in conventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Bij brief van 9 april 2008 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: de gemeente) [gedaagde] laten weten dat zij kavel 10 in het projectgebied “[Z]” in de wijk De Volgerlanden (hierna: de kavel) voor hem had gereserveerd. 2.2. Omstreeks september 2008 hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen A. [X] van [eiseres], [gedaagde] en zijn echtgenote over een (te bouwen) woning op de kavel. 2.3. Na het eerste gesprek heeft [eiseres] op 23 september 2008 een offerte verzonden, gericht aan Familie [gedaagde] (productie 1 bij dagvaarding, hierna: de offerte). [gedaagde] heeft de offerte voorzien van zijn handtekening teruggegeven of -gestuurd aan [eiseres]. De inhoud van de offerte luidt, voor zover hier van belang als volgt: “(…) Familie [gedaagde] (…) Geachte familie, Het doet ons genoegen u onze offerte aan te mogen bieden voor het bouwen van een vrijstaande woning, conform de volgende omschrijving: Uw woning zal in de houtskeletbouwmethode worden gebouwd in Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht.. De woning bestaat uit één bouwlaag voorzien van een zadeldak. De oppervlakte van de begane grond bedraagt 156 m2. Type JB 2010 U bent volkomen vrij om in overleg met onze architect de woning in te delen, (…) Wijzigingen in de indeling van de woning of kozijn verplaatsingen in de gevels hebben tot goedkeuring van welstand geen prijswijzigingen tot gevolg. (…) Ik verzoek u de bijgaande kopie op elke bladzijde te paraferen en voor akkoord ondertekend retour te zenden. Zodra dit exemplaar door ons ontvangen is zal onze architect contact met u opnemen voor met maken van een afspraak. Met vriendelijke groeten, [eiseres] A.P. [X] (opmerking rechtbank: naast de handtekening onder A.P. [X], heeft [gedaagde] zijn handtekening geplaatst.) (…)” Hierna volgen 10 pagina’s, alle geparafeerd door [gedaagde] en de laatste pagina ook door hem ondertekend, waarin onder meer het volgende is vermeld: “(…) VOOR HET WERK GELDENDE VOORWAARDEN (…) Bouwduur: Het opbouwen, afwerken en installeren zal plaatsvinden in ca. 85 werkbare werkdagen. (…) TECHNISCHE OMSCHRIJVING (…) AFWERKEN BEGANE GROND (…) AFWERKEN VERDIEPING (…) ZOLDER (…) INSTALLATIEWERKZAAMHEDEN (…) OVERIGE BEPALINGEN (…) PRIJSAANBIEDING (…) Behoort bij de prijsopgaaf van 23 september 2008 familie [gedaagde] De woning zoals omschreven in dit Overeenkomst, wordt u aangeboden voor: € 220.500,00 De prijs inclusief 19% B.T.W. bedraagt: € 262.395,00 In de aangeboden prijs is een stelpost opgenomen voor: Stenen, waalformaat handvorm (73 stuks per m2), per duizend € 250,00 eventuele meerwerken : (…) Drainage: (…) In de prijsaanbieding is niet opgenomen: (…) Voornoemde prijzen zijn exclusief 19 % B.T.W. tenzij anders aangegeven. Bepalingen/wijzigingen in de bouwvergunning en/of bouwbesluit kunnen van invloed zijn op de prijsopgaaf. De termijn van de gestanddoening is 60 dagen na dagtekening offerte, aanvang van de buitenwerkzaamheden 5 maanden na offerte datum kan tot verrekening leiden i.v.m. stijging van het materiaal en/of loonkosten. Nadat de bouwvergunning is verleend wordt in overleg met u de startdatum van de bouw bepaald. De betaling geschiedt in termijnen en binnen 14 dagen na factuurdatum; • 5% bij overeenkomst. • 10% bij aanvang werkzaamheden. • 20% bij aanvang opbouw woning. • 25% na plaatsen kozijnen. • 20% bij aanvang installatie. • 15% na metselwerk. • 5% bij oplevering. Voor akkoord Fam. [gedaagde] Datum:(rechtbank: handgeschreven) 24.09.2008 Opmerking rechtbank: hierna handtekening van [gedaagde] (...)” 2.4. Bij mailbericht van 24 september 2008 (productie 20 bij conclusie van antwoord) heeft architect [architect] (hierna: de architect) onder meer het volgende aan [gedaagde] en zijn echtgenote meegedeeld: “(…) Geachte heer en mevrouw [gedaagde], Hierbij ontvangt u zoals afgesproken de eerste opzetjes voor uw woning aan de Boswachter(…). Ik heb in eerste instantie de woning opgezet conform het contract. Dit wil zeggen met een kap van 50 graden en een oppervlakte van 156m2 en nok bijgebouw minimaal 1m onder nok hoofdgebouw. Het blijkt dat er dan op de verdieping geen 4 slaapkamers gemaakt kunnen worden. (…) Graag hoor ik z.s.m. morgenochtend waar uw voorkeur naar uitgaat zodat ik de tekening tijdig bij de gemeente kan krijgen. Voor vragen over de meerwerkkosten van de alternatieven kunt u contact opnement met [T.] [X]. (…)” 2.5. In antwoord op voornoemd mailbericht hebben [gedaagde] en zijn echtgenote op 25 september 2008 een mailbericht met de volgende inhoud (productie 21 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan de architect verstuurd: “(…) Dank U voor de snelheid waarmee de opzetjes en voorbeelden bij ons ter inzage zijn. Wij hebben ze bekeken en gaan voor alternatief 2 met de hoge kap 55 graden (dit is in het voorgesprek met de heer T. [X] ook aangegeven en de brede goot vanwege ruimte winst op de verdieping). Wij hebben echter ook nog enkele wijzigingen betreffende de indeling omdat wij voor een grote kamer gaan en in deze opzet we een kamer 8 vierkante meter kleiner krijgen dan we nu hebben. Ik heb een schetsje gemaakt en bijgevoegd (…) Bij de bespreking met de heer [X] waren we namelijk uitgegaan van 70m2 of meer, maar dat is moeilijk te verwezenlijke. (…)” 2.6. In een brief van 26 september 2008 (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie) schrijft de architect onder meer het volgende aan [eiseres]: “ (…) Hierbij ontvang je de voorlopig ontwerptekening (…) van woonhuis [gedaagde] (…) Ik heb de tekening opgezet zoals besproken met de klant. De aanpassingen die ik op verzoek van de klant heb gedaan en die afwijken van het contract zijn: 1. oppervlakte: 156, 16 m2 2. dakhelling: 55 graden 3. goten: 10 cm vergroot (…) 4. verdieping: apart toilet 5. verdieping: (inloop)kast 6. schuifpui, ca. 3.5 m breed (stalen balk als latei) 7. Frans balkon met zijlichten 8. dakkapel op badkamer (=dakkapel Prince) 9. plint als voegwerk of als donker metselwerk 10. alternatief: terugliggende voordeur met 2x zijlicht 11. alternatief: loopdeur bijkeuken (…) 12. eventueel dakraam+maat per stuk opgeven (…)” 2.7. In een brief van de architect aan Familie [gedaagde] van 1 oktober 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord) is, onder meer, het volgende vermeld: “ Hierbij ontvang u de definitief ontwerptekening voor uw woonhuis aan de [adres] te Hendrik-Ido-Ambacht. In de tekening zijn de laatste aanpassingen zoals telefonisch besproken doorgevoerd. Als het goed is ontvang u binnenkort een overzicht van [eiseres] met de afwijkende zaken t.o.v. het contract. De tekening is volgens afspraak naar de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht gestuurd ter beoordeling door welstand en toetsing aan het bestemmingsplan. Ik hoop dat de gemeente spoedig met een positief advies komt. Mocht u een reactie van de gemeente ontvangen zou ik graag ook een kopie ontvangen. (…)” 2.8. Bij brief van 10 november 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente [gedaagde] en zijn echtgenote meegedeeld dat hun schetsplan voor de kavel is goedgekeurd en dat de gemeente hen in verband daarmee een grondaanbieding doet. 2.9. Een factuur van [eiseres] van 21 november 2008, gericht aan Fam. [gedaagde] (productie 2 bij dagvaarding, hierna: de factuur), vermeldt voor zover van belang: “(…) Omschrijving BTW% Regeltotaal Wij brengen U in rekening 1e Termijn. 19,0 € 11.025,00 (…)” De factuur is niet betaald. 2.10. Bij mailbericht van 11 december 2008 (productie 6 bij conclusie van antwoord) aan [gedaagde] en zijn echtgenote heeft [betrokk[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) van de gemeente het volgende meegedeeld: “(…) Op 10 november jl. is aan u een grondaanbieding verzonden voor kavel 10 (…). In deze brief bent u verzocht om binnen twee weken een aanbetaling te doen van 31.000 euro (…). Tot op heden hebben wij geen reactie van u ontvangen. Hierover heb ik diverse malen geprobeerd telefonisch contact met u op te nemen. Helaas is het niet gelukt om u telefonisch te bereiken (…). Voorts verzoek ik u per omgaande het bedrag zoals genoemd in de aanbiedingsbrief over te maken en de overeenkomsten ondertekend te retourneren. (…)” 2.11. In een brief van 15 januari 2009 (productie 7 bij dagvaarding) heeft [eiseres] aan Familie [gedaagde], voor zover van belang, het volgende geschreven: “(…) U gaat bouwen in Hendrik Ido Ambacht, bestemmingsplan Volgerlanden. Wellicht heeft u al kennis gemaakt met uw nieuwe buren of straatbewoners en bent u op de hoogte van het feit dat zij nog op zoek zijn naar een geschikte aannemer? Aarzel dan niet om ons in te lichten . Wij zenden hen onze [eiseres] kleurenbrochure met prijslijst toe zonder enige vorm van verplichting. Indien hun gegevens bij ons nog niet geregistreerd staan, ontvangt u bij het afsluiten van een definitieve overeenkomst een commissie van maar liefst € 1.000,00 op uw eigen project welke door [eiseres] gerealiseerd wordt. (…)” 2.12. Bij brief van 14 mei 2009 (productie 3 bij dagvaarding) heeft [eiseres] aan Fam. [gedaagde] een herinnering ten aanzien van de factuur gestuurd. 2.13. Een mailbericht van 14 juni 2009 van fam. [gedaagde] aan [betrokkene 1] (productie 9 bij conclusie van antwoord) luidt als volgt: “(…) Geachte mevrouw de [betrokkene 1] Naar aanleiding van ons telefoongesprek, en uw verzoek een brief of mail te sturen voor de afhandelfase [Z] kavel 10 kan tot onze spijt dit jaar geen doorgangvinden wegens het niet verkrijgen van financeelkredit. met vriendelijke groet fam.[gedaagde] (…)” 2.14. Bij brief van 16 juni 2009 (productie 4 bij dagvaarding) heeft BMK Rechtskundig Adviesbureau B.V. een sommatie inzake de factuur verstuurd aan Dhr./Mevr. [gedaagde]. 2.15. In een mailbericht van 17 juni 2009 (productie 5 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende meegedeeld: “(…) Geachte heer [X], Tot onze spijt delen wij u mede, dat de Boswachter kavelnummer 10 geen doorgang kan vinden wegens het niet verkrijgen van een hypothecairkrediet. Met vriendelijke groet, Dhr. [gedaagde] (…)” 2.16. In een reactie op het onder 2.13. genoemde mailbericht heeft de gemeente op 29 juni 2009 per mailbericht (productie 10 bij conclusie van antwoord) aan [gedaagde] en zijn echtgenote laten weten dat zij niet langer in aanmerking kwamen voor de koop van de kavel. 2.17. Per brief van 30 juni 2009 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) aan [gedaagde] en zijn echtgenote meegedeeld dat de woninghypotheekaanvraag van € 550.000,-- voor de kavel niet gehonoreerd kon worden omdat hun inkomsten op dat moment niet toereikend waren. 2.18. In een mailbericht van 23 september 2009 (productie 8 bij conclusie van antwoord) schrijft A. de Bot (Directeur Binnenvaart van ING in Rotterdam) aan [gedaagde]: “(…) De aanvraag voor een woninghypotheek voor het nieuwbouwplan is November 2008 afgewezen. De woninghypotheek kon niet ingevuld worden omdat er geen aantoonbaar inkomen aanwezig was. (Bedrijf was toen niet actief wegens ontbreken schip en daardoor inkomen) De aanvraag kwam April 2009 opnieuw op mijn bureau via een tussenpersoon en de hypothekendesk van ING bank. (…) De zakelijke verklaring kon ik echter wederom niet afgeven wegens nog steeds ontbreken van inkomen vanuit het bedrijf. (…)” 3. De vordering in conventie 3.1. [eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 114.263,10 als vergoeding als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair: de overeenkomst van aanneming gelet op het verzuim van [gedaagde] ontbindt en [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 114.263,10 bij wege van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen. [eiseres] legt onder meer het volgende ten grondslag aan zijn vordering. 3.2. Tussen [eiseres] en [gedaagde] is een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen, op grond waarvan [eiseres] in opdracht van [gedaagde] voor een aanneemsom van € 220.5000,-- exclusief BTW een vrijstaande woning diende te realiseren op het perceel [adres] te Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: het perceel). [eiseres] heeft een voorlopig en een definitief ontwerp voor deze woning laten vervaardigen. 3.3. [gedaagde] heeft de overeenkomst van aanneming opgezegd. [gedaagde] dient [eiseres] daarom op grond van artikel 7:764 lid 2 BW de voor het gehele werk geldende prijs te voldoen, verminderd met de besparingen die voor [eiseres] uit de opzegging voortvloeien. [eiseres] stelt dat de opzeggingsvergoeding het bedrag van de marge op met de woning vergelijkbare woningen bedraagt, te vermeerderen met reeds gemaakte kosten voor de architect. 3.4. Subsidiair voert [eiseres] aan dat zij bij brief van 24 juni 2009 [gedaagde] in gebreke heeft gesteld en dat [gedaagde] in reactie daarop heeft laten weten dat hij de overeenkomst van aanneming niet gestand zal doen. Derhalve verkeert [gedaagde] in verzuim, aldus [eiseres]. Om die reden dient volgens [eiseres] de overeenkomst te worden onbonden en dient [gedaagde] te worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom bij wege van schadevergoeding. 4. Het verweer in conventie 4.1. De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van [eiseres], met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. [gedaagde] voert hiertoe -kort samengevat- het volgende aan. 4.2. [eiseres] heeft de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992, hierna: de Algemene Voorwaarden) niet aan [gedaagde] ter hand gesteld. Derhalve dienen deze op grond van het bepaalde in artikel 6:233 sub b in verbiding met artikel 6:234 BW vernietigd te worden en buiten beschouwing te blijven. 4.3. De overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht, waarbij de opdracht bestaat uit het (doen) vervaardigen door [eiseres] van een ontwerptekening voor [gedaagde]. Bij deze uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, spelen ook de beperkende en aanvullende rol van de redelijkheid en billijkheid een rol. 4.4. Voor het geval wordt geoordeeld dat er sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk, beroept [gedaagde] zich subsidiair en meer subsidiair op hetgeen hierna onder 4.5. en 4.6. is vermeld. 4.5. Op grond van artikel 3:33 BW (oneigenlijke dwaling) is de overeenkomst nooit rechtsgeldig tot stand gekomen, althans vernietigbaar. 4.6. De overeenkomst dient (gedeeltelijk) ontbonden te worden op grond van onvoorziene omstandigheden (de kredietcrisis) als bedoeld in artikel 6:258 BW. 4.7. De door [eiseres] gevorderde bedragen in het kader van opzegging als bedoeld in artikel 7:462 BW worden door [gedaagde] betwist. 4.8. Er is volgens [gedaagde] geen sprake van enige schade aan de zijde van [eiseres]. Voor zover er wel sprake zou zijn van schade, dan valt deze in redelijkheid niet aan [gedaagde] toe te rekenen (artikel 6:98 BW). 4.9. Het door [eiseres] als opzeggingsvergoeding of schadevergoeding gevorderde bedrag is in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). 4.10. Mocht de door [eiseres] aangevoerde schade voor vergoeding in aanmerking komen, dan dient deze op grond van artikel 6:109 BW te worden gematigd tot een bedrag van € 5.000,--, althans tot de kosten van de tussen partijen gevoerde besprekingen en de vervaardigde ontwerptekening, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. 4.11. [eiseres] heeft haar verplichting tot schadebeperking niet nageleefd, aldus nog steeds [gedaagde]. 5. De vordering in reconventie 5.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. primair voor recht verklaart dat de bedingen in de Algemene Voorwaarden rechtsgeldig buiten rechte door [gedaagde] zijn vernietigd; subsidiair voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de bedingen in de Algemene Voorwaarden niet rechtsgeldig buiten rechte door [gedaagde] zouden zijn vernietigd, de bedingen in de Algemene Voorwaarden in rechte vernietigt op grond van artikel 6:233 sub b jo 6:234 BW; II. primair

1. a)voor recht verklaart dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW waarbij de opdracht bestaat uit het (doen) vervaardigen door [eiseres] van een ontwerptekening door [gedaagde];
2. b)voor recht verklaart dat [eiseres] in schuldeisersverzuim ex artikel 6:58 BW verkeert;
3. c)[gedaagde] ex artikel 6:60 BW van zijn verbintenis bevrijdt; subsidiair voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld ex artikel 7:750 BW, voor recht verklaart dat deze overeenkomst nimmer rechtsgeldig tot stand is gekomen ex artikel 3:33 BW, althans deze vernietigt ex artikel 3:33 BW; meer subsidiair voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld ex artikel 7:750 BW, deze overeenkomst van aanneming van werk gedeeltelijk ontbindt op grond van onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW, in die zin dat de overeenkomst in stand blijft voor wat betreft de twee tussen partijen gevoerde besprekingen en het door [eiseres] (doen) vervaardigen van een ontwerptekening en voor het overige wordt ontbonden; III. voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat [gedaagde] aan [eiseres] enige opzeggings- dan wel schadevergoeding verschuldigd zou zijn, bepaalt dat deze opzeggings- dan wel schadevergoeding ex artikel 6:109 BW wordt gematigd tot € 5.000,-- althans tot de kosten van het door [eiseres] (doen) vervaardigen van een ontwerptekening, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; IV. [eiseres] veroordeelt in de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat (
4. i)de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en (
5. ii)voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van [eiseres] in de nakosten van €131,-- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,--. 5.2. [gedaagde] legt aan zijn vordering in reconventie ten grondslag hetgeen hij naar voren brengt als verweer in conventie. 6. Het verweer in reconventie 6.1. De conclusie van [eiseres] strekt tot afwijzing van de vordering in reconventie met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde] in de proceskosten in reconventie. 6.2. [eiseres] voert gemotiveerd verweer, dat aansluit bij zijn stellingen in conventie. 6.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 7. De beoordeling in conventie en reconventie 7.1. De vorderingen in conventie en reconventie zullen gezien de onderlinge samenhang gezamenlijk worden behandeld. 7.2. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen eind september 2008 een overeenkomst tot stand is gekomen die verband hield met een nog niet gebouwde, vrijstaande woning op het perceel (hierna: de woning) en dat [gedaagde] in dat kader de offerte heeft ondertekend (de ondertekende offerte hierna te noemen: de Overeenkomst). De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag wat zij zijn overeengekomen. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de Overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien hiervan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Derhalve dient zowel de betekenis van de tekst van de Overeenkomst te worden beoordeeld als hetgeen partijen daarnaast aanvoeren over hetgeen zij zijn overeengekomen. 7.3. Krachtens artikel 7:750 BW is een overeenkomst van aanneming van werk de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. In de Overeenkomst is vermeld dat [eiseres] een woning van een gespecificeerd type voor [gedaagde] zal bouwen in de Volgerlanden in Hendrik Ido Ambacht. Voorts worden hierover in het Overeenkomst diverse (technische) punten nader uitgewerkt. Verder is de totale door [gedaagde] voor de woning te betalen prijs (€ 220.500,-- exclusief BTW) in de Overeenkomst opgenomen. Met [eiseres] wordt geoordeeld dat de tekst van de Overeenkomst dan ook een overeenkomst van aanneming van werk inzake de bouw van de woning betreft en niet, zoals [gedaagde] stelt, een overeenkomst van opdracht inzake het doen vervaardigen van een ontwerptekening voor de woning. De brief van 15 januari 2009 (hierboven aangehaald onder 2.11.) doet aan het voorgaande niet aan af en vormt geen aanwijzing dat [eiseres] zelf ook meende dat de Overeenkomst geen (definitieve) aannemingsovereenkomst betrof. De tekst en strekking van deze brief laten geen andere uitleg toe dan dat “het afsluiten van een definitieve overeenkomst” betrekking heeft op een door [eiseres] met de nieuwe buren of straatbewoners van [gedaagde] te sluiten definitieve overeenkomst. In de brief is vermeld dat [gedaagde] “gaat bouwen”, zodat de brief eerder een illustratie is van het standpunt van [eiseres] dan van het standpunt van [gedaagde]. Gelet op al het voorgaande staat vast dat [gedaagde] een overeenkomst van aanneming van werk inzake de door [eiseres] voor hem te bouwen woning heeft ondertekend. 7.4. Ten aanzien van zijn standpunt dat de partijen (desondanks) iets anders zijn overeengekomen, voert [gedaagde] in zijn verweer het volgende aan. Het was hem slechts te doen om een aan de Welstandscommissie van de gemeente voor te leggen ontwerptekening en dit heeft hij duidelijk meegedeeld aan [eiseres]. Voorts was hij als consument niet bekend met de gebruiken in de bouwwereld en had hij van [eiseres] begrepen dat het de normale handelwijze is om in het stadium van overeenstemming over het laten vervaardigen van ontwerptekeningen een offerte te ondertekenen, die slechts als voorbeeld voor de te bouwen woning dient. [gedaagde] heeft verder naar voren gebracht dat tussen partijen zou zijn besproken dat [gedaagde] de financiering nog niet rond had (en dus nog geen eigenaar was van het perceel) en dat als de bouw niet door zou gaan, hij dan alleen de kosten voor het doen vervaardigen van de ontwerptekening(
6. en)behoefde te betalen. In dit verband heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat ING voor het eerst in november 2008 en later in juni 2009 zijn financieringsaanvraag heeft afgewezen. 7.5. [eiseres] heeft het verweer van [gedaagde] over hetgeen partijen zijn overeengekomen, gemotiveerd betwist. Zij heeft gewezen op de inconsistentie van de stellingen van [gedaagde]. Zij heeft voorts aan de hand van een aantal producties aangevoerd dat [gedaagde] (mede-) eigenaar is (geweest) van grote tankers voor de binnenvaart en dat hij in verband met de afbouw van deze tankers veel ervaring heeft met aanneming van werk. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] tijdens het eerste gesprek over de woning ook nadrukkelijk laten weten hoe goed het hem ging in de scheepvaart. Daarnaast heeft [eiseres] onder verwijzing naar de contacten tussen de architect en [gedaagde] betoogd dat de tekeningen die de architect vervolgens heeft vervaardigd, veel gedetailleerder zijn dan nodig is voor een schetsontwerp ten behoeve van de gemeente. Ook heeft zij naar voren gebracht dat zij nooit ingaat op verzoeken die slechts betrekking hebben op het laten maken van een ontwerptekening. Als zij hiermee in dit geval wel akkoord zou zijn gegaan, dan zou zij in elk geval een prijs voor de tekeningen hebben afgesproken, aldus nog steeds [eiseres]. [eiseres] heeft tevens de door [gedaagde] geschetste gang van zaken betreffende de financieringsaanvraag betwist. 7.6. De rechtbank overweegt als volgt. Met [eiseres] wordt geoordeeld dat de stellingen van [gedaagde] over wat hij dacht dat de Overeenkomst inhield en over wat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen (ofwel het slechts laten vervaardigen van ontwerptekeningen ofwel het laten bouwen van de woning maar met een mondeling financieringsvoorbehoud) niet consistent zijn. De stelling dat het er bij [gedaagde] slechts om draaide dat er ontwerptekeningen werden vervaardigd die hij bij de gemeente kon indienen, vindt geen steun in de -duidelijke- inhoud van de Overeenkomst, die is opgesteld na een (uitgebreid) gesprek met [gedaagde] en zijn echtgenote. In dat verband wekt het ook bevreemding dat [gedaagde] in de conclusie van antwoord naar voren brengt: “de eisen waaraan de betreffende woning zou dienen te voldoen zijn nimmer aan de orde gekomen”. In aanmerking genomen de door [gedaagde] niet weersproken ruime ervaring met aanneming van werk inzake zijn tankers, moet het [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat hij een overeenkomst van aanneming van werk inzake de bouw van de woning ondertekende. Hij kan dan ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij dacht dat het gebruikelijk was om een dergelijke overeenkomst te ondertekenen, met het enkele doel ontwerptekeningen te laten maken. Bovendien is het plausibel dat, zoals [eiseres] aanvoert, bij een overeenkomst over (slechts) het laten vervaardigen van tekeningen, een prijs voor die tekeningen zou worden overeengekomen. Dit geldt temeer nu uit de eigen stellingen van [gedaagde] blijkt dat ook hij een prijsbewuste houding heeft. Voorts wordt met [eiseres] geoordeeld dat uit de direct na het ondertekenen van de Overeenkomst gevolgde correspondentie/mailwisseling tussen [gedaagde] en de architect en tussen de architect en [eiseres] (zie hierboven onder 2.4. tot en met 2.7.) blijkt dat [gedaagde] al diverse gedetailleerde wensen in de tekeningen op liet nemen. Dit valt moeilijk te rijmen met het geschetste beeld dat de bouw van de woning voor [gedaagde] nog allerminst aan de orde was ([gedaagde] vermeldt in zijn conclusie van antwoord in weerwil van de overgelegde stukken: “Over de specificaties van de woning is tussen partijen nimmer gesproken.” ). 7.7. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het beroep van [gedaagde] op een niet met zijn wil overeenstemmende verklaring (artikel 3:33 BW) faalt en dat er bovendien sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van [eiseres] (artikel 3:35 BW). 7.8. Nu [gedaagde] in het kader van zijn beroep op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid slechts heeft aangevoerd dat hij zijn opdracht heeft beperkt tot het doen vervaardigen van een ontwerptekening, volgt uit hetgeen is overwogen onder 7.6. tevens dat dit verweer niet kan slagen. 7.9. Gelet op al het voorgaande wordt geoordeeld dat tussen [gedaagde] en [eiseres] een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen inzake de bouw van de woning door [eiseres]. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [gedaagde], zoals hij stelt, in aanvulling op de tekst van de Overeenkomst met [eiseres] een mondeling financieringsvoorbehoud is overeengekomen, dat inhield dat hij bij het niet verkrijgen van een financiering slechts de kosten van het laten vervaardigen van de ontwerptekeningen verschuldigd was. Volgens vaste jurisprudentie liggen de stelplicht en bewijslast inzake de totstandkoming en de inhoud van een dergelijk voorbehoud bij [gedaagde]. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres] had het op de weg van [gedaagde] gelegen zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Dit heeft [gedaagde] niet gedaan. Geen van de overgelegde stukken biedt ook enig aanknopingspunt om tot het oordeel te komen dat er sprake was van het gestelde mondelinge financieringsvoorbehoud. Het zeer summiere mailbericht van 17 juni 2009 (zie 2.15.) is het enige stuk waarin [gedaagde] aan [eiseres] melding heeft gemaakt van het niet verkrijgen van een financiering voor de woning. Voorts wordt in het bewuste mailbericht niet naar enig voorbehoud verwezen en wordt ook geen melding gemaakt van te betalen kosten voor de vervaardigde ontwerptekeningen. Zoals ook [eiseres] aanvoert, is het verder opvallend te noemen dat [gedaagde] pas in juni 2009 schriftelijk melding maakt van het niet verkrijgen van een financiering. Immers, volgens de stellingen van [gedaagde] heeft ING de financieringsaanvraag voor het eerst al in november 2008 afgewezen en bij een financieringsvoorbehoud zou het dan voor de hand hebben gelegen om een dergelijke melding aan [eiseres] direct te doen. Op grond van het bovenstaande wordt geoordeeld dat [gedaagde] ten aanzien van het gestelde mondelinge financieringsvoorbehoud niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. 7.10. Alles overziend, wordt geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk inzake de woning tot stand is gekomen, waarvan de inhoud is vastgelegd in de Overeenkomst en waarbij er geen sprake is van enig financieringsvoorbehoud ten behoeve van [gedaagde]. 7.11. [gedaagde] stelt zelf dat de Overeenkomst is gesloten ten tijde van het uitbreken van de kredietcrisis. Alleen al daarom wordt het beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in artikel 6:258 BW verworpen. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van dit artikel kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van het totstandkomen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. 7.12. [gedaagde] was als opdrachtgever bevoegd de Overeenkomst op te zeggen. Hij heeft dit gedaan met meergenoemd mailbericht van 17 juni 2009. Op grond van artikel 7:764 lid 2 zal hij derhalve de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. 7.13. Van schadevergoeding in de door [gedaagde] bedoelde zin is geen sprake. De hiermee verband houdende stellingen van partijen behoeven dan ook geen verdere bespreking. 7.14. Bij toepassing van bovengenoemde regel uit artikel 7:764 lid 2 BW voor aannemingsovereenkomsten met een vaste aanneemsom, rust de bewijslast ten aanzien van de besparingen op [gedaagde] als opdrachtgever. Wel rust op [eiseres] als aannemer, die immers de beschikking heeft over de feitelijke gegevens die nodig zijn voor de berekening, een belangrijke mededelingsplicht. [eiseres] zal [gedaagde] in staat moeten stellen het bewijs te leveren. [eiseres] heeft hiertoe een kopie overgelegd van haar jaarverslag 2008. Op basis hiervan stelt zij dat de brutomarge (netto-omzet minus kostprijs opgeleverde werken) op het gemiddelde van de aanneemsommen exclusief BTW 50% bedroeg. Uitgaande van dit gemiddelde van 50 % is volgens [eiseres] de marge voor een met de woning vergelijkbare woning € 110.250,--. Zij vordert van [gedaagde] dit bedrag, vermeerderd met de nota van de architect ad € 4.013,10 (exclusief BTW). 7.15. De rechtbank overweegt als volgt. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat het gevorderde bedrag van € 4.013,10 inbegrepen is in de overeengekomen prijs van de woning ad € 220.500,-- (exclusief BTW). Dit betekent dat het bedrag van € 4.013,10 niet voor afzonderlijke vergoeding (naast de vergoeding op basis van artikel 7:764 lid 2 BW) in aanmerking komt. 7.16. Voorts wordt vastgesteld dat [eiseres] gegevens ter beschikking heeft gesteld, ter invulling van haar mededelingsplicht. Echter, met [gedaagde] wordt geconstateerd dat ten onrechte wordt uitgegaan van een algemeen uitgangspunt (de gemiddelde brutomarge over de in 2008 opgeleverde werken) dat niet ziet op dit concrete project. Daarbij is ook niet duidelijk of de brutomarge gelijk is te stellen aan de voor het werk geldende prijs minus de besparingen als gevolg van opzegging. Van [eiseres] mag worden verwacht dat zij een specificatie geeft van de concrete besparingen als gevolg van de opzegging van de Overeenkomst, waarbij een onderscheid wordt gemaakt in materiaalkosten, arbeid (uren maal tarief) en overige kosten (nader uitgesplitst). De zaak zal naar de hieronder te noemen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door [eiseres]. Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen ten aanzien van de besparingen bij akte nader in te vullen en te onderbouwen, waarna [eiseres] de gelegenheid krijgt voor een antwoordakte. 7.17. Voor het overige zal elke beslissing worden aangehouden. 8. De beslissing De rechtbank in conventie en reconventie verwijst de zaak naar de rol van 15 september 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres] inzake de specificatie zoals bedoeld in rechtsoverweging 7.16., houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2010.?