ECLI:NL:RBDOR:2012:BV3570

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 91244 / HA ZA 11-2085 Vonnis van 8 februari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BEHEER B.V., gevestigd te Alblasserdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. B.G. van Twist, tegen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wonende te Alblasserdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. E.D. Drok. Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 mei 2011 en de daarin genoemde stukken, - de conclusie van antwoord in reconventie en het daarin genoemde stuk, - het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2011, - de akte na comparitie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], - de door beide partijen overgelegde stukken.
2. De feiten in conventie en in reconventie 2.
3. Er is een schriftelijke concept-overeenkomst, hierna: het concept, met de volgende tekst, voor zover van belang: SCHULDBEKENTENIS WEGENS TER LEEN ONTVANGEN GELDEN De ondergetekenden:
4. Naam: de besloten vennootschap in oprichting Siloam B.V. i.o. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [X] Management B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [betrokkene 2]
5. Naam: de besloten vennootschap Vivo-biss B.V. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [X] Management B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [betrokkene 2]
6. Naam: de heer [betrokkene 2] (...) Hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen schuldenaar, verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden een bedrag van EUR 100.000,- (zegge honderdduizend euro) schuldig te zijn aan Naam: de besloten vennootschap [betrokkene 1] (...) verder te noemen schuldeiser, (...) In aanmerking nemende dat (...) - schuldeiser en schuldenaar in deze overeenkomst de condities van deze geldlening nader vaststellen. Zijn overeengekomen als volgt:
7. Schuldenaar verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan schuldeiser, die verklaart ter leen te hebben verstrekt aan schuldenaar, een bedrag van EUR 100.000,--.
8. Schuldenaar zal ingaande 17 januari 2007 een rente betalen van 5% per jaar. Gedurende periode a,b,c en d blijkens bijlage 1 (aflossingsschema) wordt maandelijks uitsluitend de rentetermijn betaald, voor het eerst op 1 februari
10. Schuldenaar is verplicht per maand een bedrag van EUR 2997,09 af te lossen, inclusief de verschuldigde rente, zoals deze blijkt uit bijlage 1 (aflossingsschema) op basis van een gelijkblijvende annuïteit. De eerste termijn vervalt per 1 mei
11. (...)
12. Schuldeiser is te allen tijde bevoegd om aanvullende zekerheid te verlangen van schuldenaar indien en voor zover de kredietrisico’s daartoe aanleiding geven. (…) Aldus opgemaakt en ondertekend te Alblasserdam, op dinsdag 16 januari 2007 (...) 2.
13. Het concept is niet ondertekend. 2.
14. Op 17 januari 2007 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 19% van de aandelen in het kapitaal van de onderneming Vivo-Biss B.V., hierna: Vivo-Biss, verkregen. 2.
15. Op 18, 19 en 30 januari 2007 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in drie betalingen een totaalbedrag van € 100.000,00 overgemaakt op de bankrekening van Vivo-Biss. 2.
16. De aandelen, genoemd in r.o. 2.3., zijn op 16 mei 2007 door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verkocht en geleverd aan [X] Sales & Business Support B.V. en de heer [betrokkene 3]. In de akte van levering is op blad 3 het volgende beding opgenomen: (…) De koopovereenkomst is gesloten onder de bedingen zoals opgenomen in de door partijen op respectievelijk vijftien en zestien mei tweeduizendzeven getekende intentieverklaring, welke aan deze akte is vastgehecht, en waarvan de inhoud wordt geacht integraal te zijn overgenomen in deze akte, (...) 2.
17. In de aan de akte gehechte intentieverklaring, hierna: de intentieverklaring, luidt artikel 4 als volgt: Finale kwijting leningen/rekening courant verhoudingen/vorderingen. Verkoper en verstrekkers van liquiditeiten die verbonden zijn aan verkoper, verlenen finale kwijting voor al hun vorderingen uit rekening courantverhoudingen/leningen/vorderingen etc. welke zij, en de heer [betrokkene 2] in privé, hebben verstrekt aan Vivo-biss B.V. per 14 mei
18. 2.
19. Als verkopers zijn in de intentieverklaring vermeld: Siloam B.V., hierna: Siloam, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en de heer [betrokkene 4], hierna: [betrokkene 4]. 2.
20. In de brief van 13 augustus 2007 van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan mr. E.E. de Leur, voormalig advocaat van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], hierna: mr. De Leur, is vermeld, voor zover van belang: (...) Begin 2007 heeft de heer [betrokkene 5] EUR 100.000,00 geleend aan Vivo-Biss BV (…) Voor de verkoop van Vivo-Biss BV aan de nieuwe eigenaar, was er een leenovereenkomst waarin staat dat Siloam BV voor deze lening mede garant zou staan. Deze leenovereenkomst is niet getekend, omdat de woning van ondergetekende niet als onderpand zou dienen, direct of indirect. (...) Ondergetekende stelt zich op het standpunt dat Siloam BV deze lening moet terug betalen. (…) 2.
21. Op verzoek van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft er op 13 oktober 2009 en 11 januari 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaats gehad, waarbij partijen aanwezig en vertegenwoordigd zijn geweest.
22. Het geschil in conventie 3.
23. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: - primair: een bedrag van € 103.500,00 ter zake de totale hoofdsom van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter leen verstrekte gelden en - subsidiair: een bedrag van € 100.000,00 ter zake de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter leen verstrekte gelden uit hoofde van de “Schuldbekentenis wegens ter leen ontvangen gelden” d.d. 16 januari 2007, - de contractueel bepaalde rente ad 5% per jaar over de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter leen verstrekte hoofdsom ad € 100.000,00, tot en met 28 januari 2011 berekend op een bedrag van € 21.750,43 en vanaf 29 januari 2011 p.m., - de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119a BW over € 10.875,00, tot en met 28 januari 2011 berekend op een bedrag van € 4.747,82 en vanaf 29 januari 2011 p.m., - de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119a BW over € 3.500,00 vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening: - een bedrag van € 904,00 ter zake een vergoeding van buitengerechtelijke kosten, - de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten. 3.
24. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Zij heeft met o.a. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een overeenkomst tot geldlening voor een bedrag van € 100.000,00 gesloten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zich naast Vivo-Biss en Siloam hoofdelijk verbonden om de lening aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] terug te betalen. Er is niets terug betaald. Daarnaast heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in mei 2007 een bedrag van € 3.500,00 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geleend. 3.
25. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de kosten van de procedure. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist de stellingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]; vgens hem was geen sprake van een lening van € 100.000,00, maar van een participatie in Vivo-Biss en hij betwist € 3.500,00 te leen te hebben ontvangen. Als verweer voert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 16 mei 2007 finale kwijting heeft verleend aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor het bedrag van € 100.000,
26. in reconventie 3.
27. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad. wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen een bedrag van € 7.610,43, te vermeerderen met rente en kosten. 3.
28. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aansprakelijk is voor de juridische kosten die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft moeten maken ter zake het voorlopig getuigenverhoor. 3.
29. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist de stellingen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de kosten van de procedure.
30. De beoordeling in conventie 4.
31. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 4.
32. Op 13 oktober 2009 is de heer [betrokkene 6], hierna: [betrokkene 6], als getuige gehoord tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Hij heeft - samengevat en voor zover van belang - het volgende verklaard: - Hij was, als adviseur van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], op de hoogte van de lening van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 100.000,00 aan Siloam, Vivo-Biss en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] privé. - Hij wist dit omdat hij bij een bespreking van 12 januari 2007 is geweest, waarbij de heer [betrokkene 5] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aanwezig waren. - Tijdens de bespreking van 12 januari 2007 zijn de hoogte van de rente en de ingangsdatum van de aflossingsverplichting expliciet besproken. - [betrokkene 6] heeft het concept opgesteld dat de afspraken die zijn gemaakt goed weergeeft. Het concept is als productie 2 bij het verzoekschrift tot voorlopig getuigenverhoor gevoegd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft [betrokkene 6] meegedeeld dat het concept akkoord was. 4.
33. Op 11 januari 2010 is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als getuige gehoord tijdens de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor. Hij heeft toen verklaard als volgt, voor zover van belang: (...) Er is een bedrag gestort op een rekening van Vivo Biss door de heer [betrokkene 5]. Een deel van het bedrag betrof een lening, dat was € 80.000 à € 90.000,=. Eén ander betrof aandelenkapitaal. Dat was € 5000 à € 10.000,=. (…) Het gestorte bedrag van € 80 à € 90.000 is geleend voor de koopsom van de activa. Voordat de bedragen door [betrokkene 5] waren gestort is er niet gesproken over de voorwaarden waaronder het bedrag van € 80 à 90.000,= zou worden terugbetaald. Er is toen wel over gesproken dat het geld terug betaald moest worden aan [betrokkene 5]. (...) Na de storting heb ik één of meerdere gesprekken gevoerd met [betrokkene 5] en [betrokkene 6], (...) Er is toen over gesproken dat de partijen die het geleende geld zouden moeten terugbetalen waren: eventueel Siloam, vervolgens Vivo Biss als leningnemer, en tenslotte ikzelf privé. (...) U laat mij een stuk zien waarvan u zegt dat het produktie 2 bij het verzoekschrift is (het concept - rechtbank). Dat ken ik. Dat stuk heb ik destijds gekregen, ik geloof van [betrokkene 6]. Dat stuk is niet ondertekend, want daarin stond dat mijn huis als zekerheid zou dienen. Dat wilde ik niet. Voor het overige geeft dit stuk grosso modo de afspraken die wij hadden gemaakt wel goed weer. (…) 4.
34. Uit de verklaringen van [betrokkene 6] (r.o. 4.2) en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] (r.o.
35. 3), gecombineerd met de tekst van het concept (r.o. 2.1), alsmede de tekst van de brief van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan mr. De Leur (r.o. 2.8) blijkt dat door aanbod en aanvaarding tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], als schuldeiser, en o.a. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], als schuldenaar, in januari 2007 een overeenkomst tot lening is tot stand gekomen voor in totaal een bedrag van € 100.000,
36. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. en o.a. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] hebben toen overeenstemming bereikt over in ieder geval het gestelde in de punten 1 tot en met 3 van het concept. Daarmee is in beginsel komen vast te staan dat rente over en aflossing van het geleende bedrag door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voldaan dienden te worden overeenkomstig het in genoemde punten 1 tot en met 3 van het concept vermelde. 4.
37. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt - en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist - dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] door middel van de intentieverklaring finale kwijting heeft verleend. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 4.
38. Uit de intentieverklaring blijkt dat Siloam, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], [betrokkene 4] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor al hun vorderingen finale kwijting hebben verleend aan Vivo-Biss. De kwijting die aan Vivo-Biss is verleend moet worden beschouwd als kwijtschelding teneinde een faillissement te voorkomen, zoals [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zelf aanvoert (conclusie van antwoord, punt 28). Vast staat dat niets in mindering is betaald op het geleende bedrag van € 100.000,
39. Niet valt uit de intentieverklaring en/of de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval af te leiden dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] finale kwijting heeft verleend of heeft bedoeld te verlenen aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], die deze intentie kende, mocht er niet op vertrouwen dat de schuld ook hem was kwijt gescholden; art. 6:9 BW is niet van toepassing. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is gehouden het geleende bedrag, vermeerderd met de contractuele rente, aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] terug te betalen. 4.
40. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nader gesteld dat het bedrag van € 3.500,00 in goed vertrouwen is geleend aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. [betrokkene 5] Beheer heeft gesteld dat het bedrag contant aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is overhandigd. In de akte na comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet betwist dat hij het bedrag contant ontvangen heeft. Hij voert aan dat het bedrag een deel vormde van de toegezegde investering van € 100.000,00 en is gebruikt voor de aanschaf van gereedschappen voor Sauna en Wellness Europe B.V. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert slechts aan dat hij het bedrag pertinent niet voor zichzelf heeft aangewend. 4.
41. Uit de overgelegde bankafschriften (zie r.o. 2.4) blijkt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in totaal een bedrag van € 100.000,00 heeft overgemaakt op de bankrekening van Vivo-Biss. In r.o. 4.4 is geoordeeld dat dit bedrag de lening betrof, zoals vastgelegd in het concept. Een contant door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betaald bedrag van € 3.500,00 maakt daar geen onderdeel van uit. Daarmee komt vast te staan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie], naast het bedrag van in totaal € 100.000,00, een bedrag van € 3.500,00 contant heeft geleend aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is gehouden dit bedrag terug te betalen aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]. 4.
42. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert over beide leningen wettelijke handelsrente. Aangezien geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW is de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar. 4.
43. De lening van € 100.000,-- diende terugbetaald te worden met ingang van 1 mei 2007 door maandelijkse betaling van een bedrag van € 2.997,09, welk bedrag bestaat uit rente en aflossing. Inmiddels is de laatste termijn verstreken. Over te laat betaalde maandbedragen is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wettelijke rente als bedoeld in art 6:119 BW verschuldigd. De berekening van de wettelijke rente onder 21 van de dagvaarding dient opnieuw te worden uitgevoerd met toepassing van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW. 4.
44. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet gesteld op grond waarvan de wettelijke rente over € 3.500,-- vanaf 1 juni 2007 verschuldigd is. Op de dag van betekening van de dagvaarding (27 januari 2011) wordt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geacht in gebreke te zijn gesteld (art. 6:82 BW), zodat de gevorderde rente zal worden toegewezen met ingang van 10 februari
45. 4.
46. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 4.
47. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 300,33 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 verzoekschrift x € 1.421,00). 4.
48. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden, inclusief de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor, begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 3.537,00 - salaris advocaat 6.394,50 (4,5 punten x tarief V à € 1.421,00) Totaal € 10.022,31 4.
49. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. in reconventie 4.
50. Kosten van het voorlopig getuigenverhoor vallen onder de proceskostenregeling. In conventie is daar al rekening mee gehouden. Er is geen grond om van deze bedragen af te wijken. 4.
51. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden begroot op: salaris advocaat: € 384,00 (2,0 punten x factor 0,5 x tarief I à € 384,00).
52. De beslissing De rechtbank in conventie 5.
53. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van a. € 100.000,-- met daarover 5% rente, zoals weergegeven in het betalingsschema dat is overgelegd als prod. 1 van de dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de vervaldag van elke niet tijdig betaalde termijn; b. € 3.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 10 februari 2011, 5.
54. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de beslagkosten, begroot op een bedrag van € 1.721,33, 5.
55. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 10.022,31, 5.
56. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.
57. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.
58. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.
59. wijst de vorderingen af, 5.
60. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.
61. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.J. de Nijs en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.