ECLI:NL:RBDOR:2012:BW9813

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 94005 / HA ZA 11-2432 Vonnis van 20 juni 2012 in de zaak van 1. [Eiser 1] wonende te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WAHRING CONSULT B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXERT MANAGEMENT CONSULTANCY B.V., gevestigd te Amsterdam, eisers, advocaat mr. J.P.M. Borsboom, tegen 1. de naamloze vennootschap [X] ACCOUNTANTS N.V., gevestigd te Rosmalen, 2. [gedaagde 2] kantoorhoudende te Rosmalen, 3. [gedaagde 3] wonende te Hendrik-Ido-Ambacht, gedaagden, advocaat mr. N.E.N. de Louwere. Eisers zullen hierna worden aangeduid met [eiser 1], Wahring en Exert en gezamenlijk met [alle eisers] Gedaagden zullen hierna worden aangeduid met [X Accountants N.V.], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en gezamenlijk met [alle gedaagden] 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 oktober 2011 en de daarin genoemde stukken, - het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser 1] is directeur grootaandeelhouder van Exert en hij was dat van Wahring. [eiser 1] is sinds 1993 actief als consulent/adviseur van bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeren en in dat kader heeft hij via Wahring en later via Exert advieswerkzaamheden verricht voor Exhibit Factory B.V. (hierna te noemen: VSBITB). 2.2. VSBITB is bij vonnis van 27 december 2002 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.R. Dekker tot curator (hierna: de curator). 2.3. In opdracht van de curator heeft [X Accountants N.V.] een onderzoek gedaan naar het faillissement van VSBITB. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport gedateerd 13 mei 2003 (hierna: het rapport). Het rapport is opgesteld en ondertekend door de bij [X Accountants N.V.] werkzame registeraccountants [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. 2.4. De inhoud van het rapport luidt, voor zover relevant: “(...) Bij VSBITB hebben wij het volgende geconstateerd: - ongebruikelijke transacties met gelieerde partijen; - ontoereikende onderbouwing van transacties, zoals gebreken in de autorisatie, het ontbreken van onderliggende documenten en veranderingen in documenten; - (...); - factuurdata die niet logisch zijn vanuit het gebruik van de doorlopende nummering van verkoopfacturen. Hierbij is sprake van antedatering. (...) - het onrechtmatig onttrekken van vorderingsrechten wegens verrichte werkzaamheden door VSBITB; - het onrechtmatig onttrekken van opdrachten en daarmee “waarde” aan VSBITB. In de terminologie gehanteerd door onze beroepsgroep zijn voornoemde transacties bij VSBITB te kwalificeren als “fraude”. (...) Wij wijzen u erop dat deze rapportage uitsluitend mag worden gebruikt voor het doel waarvoor zij is bestemd, namelijk om als bewijs te dienen in een juridische procedure ingesteld door de opdrachtgever [de curator]. (...) Door ons is toestemming gegeven om dit rapport in handen te stellen van (..) om als bewijsstuk te dienen in de op 14 mei 2003 namens Rabohypotheekbank N.V. te introduceren procedure tegen (…) en [eiser 1] 2.5. [eiser 1] heeft bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te ’s-Gravenhage (hierna: de Raad) een klacht ingediend. Bij uitspraak van 27 november 2006 heeft de Raad de klacht gegrond verklaard, voor zover die betrof het nalaten om hoor en wederhoor toe te passen, en heeft zij [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de maatregel van schriftelijke berisping opgelegd. Het door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van 24 januari 2008 door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verworpen. 2.6. De curator en de Rabohypotheekbank N.V. (hierna: de Rabobank) hebben ieder afzonderlijk een procedure tegen (onder meer) [eiser 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. 2.7. De vordering van de curator hield, kort gezegd, in een hoofdelijke veroordeling van de statutair directeuren van VSBITB en van [eiser 1] (als feitelijk beleidsbepaler) tot betaling van het tekort van VSBITB op grond van onbehoorlijk bestuur. De curator heeft zijn vordering mede gebaseerd op het rapport. 2.8. In de door de curator aanhangig gemaakte procedure heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij tussenvonnis van 10 september 2008 (waarin [eiser 1] behoort tot partij [betrokkene 1] c.s.), voor zover relevant, als volgt overwogen: “Het rapport [X Accountants N.V.] 3.14. Ter onderbouwing van het gevorderde in conventie verwijst [de curator] veelvuldig naar [het rapport]. (...) Het standpunt van [betrokkene 1] c.s. komt er – samengevat – op neer dat aan [het rapport] geen waarde kan worden gehecht. Zij voeren daartoe aan dat [X Accountants N.V.] niet de (door de beroepsgroep) vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. (…) 3.16. De rechtbank overweegt dat het vorenstaande niet meebrengt dat het rapport voor de onderhavige procedure van generlei waarde is, zoals [betrokkene 1] c.s. betogen. Dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is toegepast, staat er aan in de weg dat aangehaakt kan worden bij de conclusies van [X Accountants N.V.]. Maar dat laat onverlet dat [X Accountants N.V.] bepaalde feitelijke constateringen heeft gedaan met betrekking tot de administratie of boekhouding van VSBITB, waarvoor in die administratie of boekhouding geen verklaring te vinden was. Daar waar [de curator] die feitelijke constateringen aanhaalt ter onderbouwing van zijn standpunt, staat niets eraan in de weg dat de gewenste hoor en wederhoor in de onderhavige procedure plaatsvindt. Dat is ook gebeurd, getuige het gemotiveerde verweer van [betrokkene 1] c.s. tegen de conclusies die [de curator] trekt op basis van het [rapport]. De rechtbank zal de feitelijke constateringen die [de curator] uit het [rapport] heeft overgenomen en de conclusies die hij op basis van dat rapport heeft getrokken, mede in het licht van de door [betrokkene 1] c.s. daartegen gevoerde verweren, beoordelen. (...) 10.36. Het vorenstaande betekent dat de vordering (...) ten aanzien van [de statutair directeuren] in beginsel toewijsbaar is. Gelet echter op het feit dat het faillissementstekort nog niet vast staat, zal de rechtbank hen, met toepassing van artikel 2:248 lid 5 BW, te zijner tijd hoofdelijk veroordelen tot betaling van het tekort, nader op te maken bij staat. (...) Iedere verdere beslissing ter zake het gevorderde jegens [eiser 1] zal, in afwachting van de bewijslevering, worden aangehouden”. 2.9. Bij eindvonnis van 3 november 2010 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in genoemde procedure, voor zover relevant, als volgt overwogen: “2.14. (...) Geconcludeerd kan daarom worden dat [de curator] erin is geslaagd te bewijzen dat [eiser 1] directe bemoeienis had met het bestuur. Dat is evenwel niet genoeg om [eiser 1] als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW aan te merken. Daarvan is alleen sprake als [eiser 1] door zijn beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde stelde en dus als het ware op de plaats van dat bestuur ging zitten. Het is niet vereist dat de feitelijk bestuurder letterlijk het formele bestuur terzijde stelde. Voldoende is dat door het formele bestuur wordt gedoogd dat de feitelijke bestuurder het beleid bepaalde. De rechtbank is van oordeel dat [de curator] op dat punt het vereiste bewijs niet heeft geleverd. 2.15. Uit de vele verklaringen die in het geding zijn gebracht, alsmede de verklaringen die door de getuigen zijn afgelegd, komt het beeld naar voren van [eiser 1] als iemand die in eerste aanleg wellicht als adviseur bij VSBITB was betrokken, maar wiens bemoeienissen uiteindelijk het niveau van adviseurschap ontstegen. Echter, dat [eiser 1] daarbij heeft gehandeld met terzijdestelling van het bestuur in gemelde zin blijkt daaruit onvoldoende. [eiser 1] had kennelijk een grote invloed op de koers die VSBITB heeft gevaren, maar dat daarbij de rol van met name [betrokkene 1] was gereduceerd tot toeschouwer en/of dat deze gedoogde dat [eiser 1] feitelijk het beleid bepaalde is niet aangetoond. (...). De rechtbank overweegt dat enkele van de overgelegde verklaringen en de in (contra-)enquête afgelegde verklaringen erop duiden dat [eiser 1] de baas was, maar de rechtbank acht die noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien van voldoende gewicht om die conclusie met zekerheid te trekken. Er zijn evenzeer veel verklaringen – naast die van [betrokkene 1] – waaruit naar voren komt dat [betrokkene 1] wel degelijk zijn functie en taak als bestuurder feitelijk heeft uitgevoerd en dat deze uiteindelijk de baas was, zij het dat [eiser 1] een forse invloed had op het beleid. (...) 2.16. Het vorenstaande betekent dat de vordering om [eiser 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort van de boedel van VSBITB (...) zal worden afgewezen.” 2.10. In beide procedures zijn de vorderingen tegen [eiser 1] afgewezen. Er is tegen de vonnissen geen hoger beroep ingesteld. 3. Het geschil 3.1. [alle eisers] vorderen samengevat -

1. a)voor recht te verklaren dat [alle gedaagden] jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door het uitbrengen van het rapport op de wijze en met de bewoordingen als is geschied;
2. b)[alle gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 79.270,19 vermeerderd met wettelijke rente;
3. c)voor recht te verklaren dat [alle gedaagden] hoofdelijk gehouden zijn de (overige) schade die zij lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. d)[alle gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten. 3.2. [alle eisers] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag: - Bij het opstellen van het rapport hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] het beginsel van wederhoor niet toegepast, terwijl er sprake was van een faillissementsonderzoek en zij wisten dat het rapport in twee gerechtelijke procedures gebruikt zou worden. Het nalaten van wederhoor heeft tot gevolg gehad dat het rapport een groot aantal evidente materiële onjuistheden bevat, zoals de vermelding dat bepaalde brondocumenten niet bestaan en dat bepaalde handelingen onverplicht zijn verricht. [alle eisers] waren genood-zaakt een contra-expertise te laten uitvoeren en [alle gedaagden] hebben geweigerd ten behoeve daarvan informatie te verstrekken en om naar aanleiding daarvan het rapport te rectificeren of in te trekken. - [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben daarmee in strijd met de voor hen geldende tuchtrechtelijke bepalingen gehandeld en zij hebben niet de onder de omstandigheden vereiste bijzondere zorgvuldigheid betracht. [X Accountants N.V.] is als accountantskantoor dat de opdracht van de curator heeft aanvaard aansprakelijk voor de schending van de door haar medewerkers toepasselijke normen. - Indien wederhoor zou zijn toegepast dan had het rapport een andere inhoud gehad, was [eiser 1] niet in de gerechtelijke procedures betrokken en hadden de kosten van de contra-expertise ad € 44.664,99 en van juridische bijstand ad € 34.605,20 niet gemaakt hoeven worden. Door de verspreiding van het rapport onder anderen dan de curator en de Rabobank hebben [alle eisers] ernstige vermogens- en reputatieschade geleden. [alle gedaagden] zijn vanwege de schending van de wederhoor ook daarvoor aansprakelijk. 3.3. [alle gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. [alle eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [alle gedaagden] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. [alle gedaagden] hebben ter comparitie aangevoerd dat Wahring bij de vorderingen geen belang heeft, omdat [eiser 1] van die vennoot-schap geen aandeelhouder meer is. Dit verweer wordt verworpen. Wahring komt als rechtspersoon een zelfstandig vorderingsrecht uit onrechtmatige daad toe en daarbij is niet relevant wie haar aandelen houdt. 4.2. Tussen partijen is in geschil of [alle gedaagden] een beroepsfout hebben gemaakt die een onrechtmatige daad jegens [alle eisers] oplevert. Daarvan is sprake indien [alle gedaagden] bij de uitvoering van de opdracht van de curator jegens [alle eisers] niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant mag worden verwacht. 4.3. [alle gedaagden] hebben het rapport aan de curator en de Rabobank ter beschikking gesteld zonder [alle eisers] in de gelegenheid te stellen om een reactie te geven op de in het rapport weergegeven bevindingen. In het rapport trekken [alle gedaagden] de conclusie dat de beschreven transacties te kwalificeren zijn als fraude. [alle gedaagden] wisten dat het rapport ten doel had als bewijs te dienen in twee procedures tegen onder andere [eiser 1]. [alle gedaagden] hadden dus moeten begrijpen dat [alle eisers] in het rapport in verband werden gebracht met een beschuldiging die ernstig is van aard, te meer omdat voor [alle eisers] in de uitoefening van hun advieswerkzaamheden integriteit en reputatie van groot belang zijn. Gelet op deze omstandigheden hebben [alle gedaagden] door het rapport uit te brengen, zonder [alle eisers] daarvoor in de gelegenheid te stellen op het concept daarvan te reageren, niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant mocht worden verwacht. Onweersproken staat vast dat dit handelen aan [alle gedaagden] kan worden toegerekend, zodat er op dit punt sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van [alle gedaagden] jegens [alle eisers] 4.4. Voor de vestiging van aansprakelijkheid als gevolg van dit onrechtmatig handelen, is causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade vereist. [alle eisers] stellen dat zij, als zij eerst in de gelegenheid zouden zijn gesteld om op het concept-rapport te reageren, erin geslaagd zouden zijn de verdachtmakingen in het rapport te weerleggen. [alle eisers] verwijzen ter onderbouwing daarvan naar de afwijzing door de rechtbank ’s-Hertogenbosch van de door de curator en de Rabobank tegen [eiser 1] ingestelde vorderingen. 4.5. Uit het vonnis van 10 september 2008 (zie 2.8.) blijkt dat de rechtbank ‘s-Hertogenbosch de tegen de statutair directeuren van VSBITB ingestelde vorderingen vanwege onbehoorlijk bestuur heeft toegewezen, waarbij de rechtbank uitdrukkelijk heeft overwogen dat daarbij zowel de uit het rapport overgenomen feitelijke constateringen als het daartegen gevoerde verweer zijn betrokken. Uit het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 3 november 2010 (zie 2.9.) blijkt dat de door de curator tegen [eiser 1] ingestelde vordering is afgewezen, omdat de curator niet volledig geslaagd was in het aan hem opgedragen bewijs dat [eiser 1] aan te merken was als feitelijk beleidsbepaler van VSBITB. Uit die vonnissen volgt dus dat de rechtbank ’s-Hertogenbosch op basis van het rapport en het daartegen gevoerde verweer (“de wederhoor”) heeft geoordeeld dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur, maar dat [eiser 1] daarvoor niet aansprakelijk kon worden gehouden, omdat hij niet gekwalificeerd kon worden als feitelijk beleidsbepaler. De afwijzing van de door de curator tegen [eiser 1] ingestelde vordering biedt dan ook geen steun voor de stelling van [alle eisers] dat zij via wederhoor geslaagd zouden zijn in de weerlegging van de bevindingen in het rapport. 4.6. [alle eisers] hebben niet gesteld wat de grondslag was van de door de Rabobank tegen [eiser 1] ingestelde vordering noch wat de grond was voor afwijzing van die vordering. Dat de afwijzing van de vordering het gevolg was van de weerlegging van de verdachtmakingen in het rapport staat niet vast. [alle eisers] hebben op dit punt niet voldaan aan hun stelplicht, zodat voorbij wordt gegaan aan het aanbod ter comparitie om, zoals de rechtbank begrijpt, als bewijs nadere stukken te overleggen. 4.7. [alle eisers] stellen nog dat zij hun rol en positie bij VSBITB in het kader van wederhoor aan de curator hadden kunnen verklaren. Het rapport bevat evenwel geen oordeel over de vraag of [eiser 1] als feitelijk beleidsbepaler van VSBITB beschouwd kon worden. Bovendien is het onaannemelijk dat de curator, ook na wederhoor door [alle gedaagden], er direct van overtuigd zou zijn geweest dat [eiser 1] niet beschouwd kon worden als feitelijk beleidsbepaler. Uit r.o. 2.15. van het vonnis van 3 november 2010 (zie 2.9.) volgt immers dat dit voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch pas na het waarderen van vele (getuigen) verklaringen duidelijk was. 4.8. Gelet op het vorenstaande hebben [alle eisers] onvoldoende onderbouwd dat, als wederhoor zou zijn toegepast, het rapport een zodanige andere inhoud had gehad dat de curator en/of de Rabobank geen vordering tegen [eiser 1] hadden ingesteld en dat verspreiding van het rapport niet geleid had tot omzet- en reputatieschade. Nu niet is komen vast te staan dat [alle eisers] zonder de normschending door [alle gedaagden] geen schade zouden hebben geleden, zullen de vorderingen tot (vaststelling van) schadevergoeding worden afgewezen. 4.9. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, voor zover die betrekking heeft op de in 4.3. weergegeven normschending. [alle eisers] hebben onvoldoende onderbouwd dat de normschending verder strekt. [alle eisers] hebben niet betwist dat in het voor [alle gedaagden] beschikbare feitenmateriaal niet alle brondocumenten aanwezig waren. Bovendien hebben [alle eisers], in het licht van de beslissing van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (zie 4.5.), onvoldoende onderbouwd dat in het rapport lichtvaardig is geoordeeld dat bepaalde handelingen onverplicht zijn geweest. 4.10. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd op de wijze als hierna weergegeven. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [alle gedaagden] jegens [alle eisers] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door het rapport uit te brengen zonder dat [alle eisers] in de gelegenheid zijn gesteld daarop te reageren, 5.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.