ECLI:NL:RBDOR:2012:BY8127

RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton Locatie Dordrecht kenmerk: 297343 CV EXPL 12-2485 vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 27 december 2012 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intrum Justitia Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, eiseres, gemachtigde mr. P.J.L.M. Guinée, tegen: [naam], wonende te [plaatsnaam], gedaagde, gemachtigde mr. W.A. Berghuis. Partijen worden hierna aangeduid als Intrum Justitia en [gedaagde]. Verloop van de procedure De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken: 1. de dagvaarding van 12 maart 2012; 2. de conclusie van antwoord; 3. de conclusie van repliek; 4. de conclusie van dupliek; 5. het tussenvonnis van 15 november 2012, waarin een comparitie van partijen is bepaald; 6. de aantekening van de griffier dat de comparitie van partijen is gehouden op 19 december 2012; 7. de tijdens de comparitie overgelegde stukken aan de zijde van Intrum Justitia, te weten een leesbaar afschrift van het contract mobiele telefoonaansluiting en een memo report van Vodafone; 8. de overgelegde producties. Omschrijving van het geschil 1. De feiten 1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast. 1.2 Op 17 juni 2009 heeft [gedaagde] door tussenkomst van Traders B.V. met Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone) een overeenkomst gesloten voor de duur van 24 maanden ter zake van het gebruik door [gedaagde] van door Vodafone aangeboden (tele)communicatiediensten. Op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. 1.3 De door [gedaagde] afgenomen diensten zijn door Vodafone maandelijks aan [gedaagde] gefactureerd. 1.4 Vodafone heeft op 5 juli 2009 de aansluiting dan wel de levering van haar diensten geblokkeerd, zodat [gedaagde] vanaf 5 juli 2009 geen gebruik meer kon maken van zijn mobiele telefoon. 1.5 Uit een Memo Report van Vodafone is – voor zover relevant – het volgende vermeld bij 6 juli 2009: “Er is een high user bar geplaatst omdat klant kosten heeft in juli van € 534,64. Uitgelegd dat deze hoge kosten te maken hebben met een content dienst. Meneer is echt heel erg boos vanwege de kosten, en heb het hem nog proberen uit te leggen. Klant begon te schreeuwen en schelden, en heb gezegd dat een gesprek helaas niet meer mogelijk was en heb de verbinding verbroken. Klant zou morgen terugbellen ivm h bar.” 1.6 Bij brief van 7 juli 2009 heeft [gedaagde] aan Traders B.V. – voor zover relevant – geschreven: “Naar aanleiding van een telefoongesprek op Maandag 6 Juli 2009 met een van Uw medewerkers wil ik U gaarne het volgende mededelen. (…) Na een van Uw medewerkers te hebben gebeld via de telefoon van mijn baas, werd mij tot mijn ontsteltenis medegedeeld dat mijn telefoon van nog geen 18 dagen oud was geblokkeerd, en als reden werd opgegeven dat ik ruim in de € 550,00 schuld had die ik zou hebben gemaakt in deze korte tijd, of waarmee dan ook. (…) Hopende dat dit voldoende is om ook intern op deze voor mij zeer onsmakelijke zaak in te gaan en uit te willen zoeken wat hier aan de hand is, en derhalve mij van Uw bevindingen op de hoogte wil stellen, zal ik in afwachting enig bericht Uwerzijds nog geen verdere stappen ondernemen, omdat ik persoonlijk wil begrijpen dat dit geheel op een misverstand berust.” 1.7 Het telefoontoestel van [gedaagde] heeft op 4 juli 2009 vanaf 08:05:59 uur tot 4 juli 2009 23:38:57 uur een zeer groot aantal sms-berichten verzonden naar nummer 2323. Op 4 juli 2009 heeft het telefoontoestel van [gedaagde] eveneens vanaf 08:06:01 uur tot 23:23:18 uur een zeer groot aantal sms-berichten dan wel overige content ontvangen van Mobillion.nl dan wel Mobillion B.V. Op deze sms-dienst is de Gedragscode SMS-Dienstverlening van 2008 (hierna sms-gedragscode) van toepassing. 1.8 Vodafone heeft [gedaagde] facturen gezonden voor de betaling van de door haar geleverde diensten, waarbij de laatste factuur uitgefactureerde abonnementskosten bevat. Op grond van wanbetaling heeft Vodafone conform haar algemene voorwaarden, nadat [gedaagde] na aanmaning niet aan zijn betalingsverplichtingen voldeed, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 4 oktober 2009. 1.9 Vodafone heeft haar vordering verkocht aan Intrum Justitia. [gedaagde] is daarvan schriftelijk op de hoogte gesteld. 2. De vordering 2.1 Intrum Justitia vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.184,39, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 953,68 vanaf 30 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening, een en ander een bedrag van € 25.000,00 niet te boven gaand, alsmede dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten. 2.2 Naast een bedrag van € 953,68 ter zake van onbetaald gebleven facturen, vordert Intrum Justitia een bedrag van € 80,71 aan wettelijke rente tot en met 30 januari 2012 en een bedrag van € 150,00 aan buitengerechtelijke kosten. Intrum Justitia beperkt de eindfactuur tot 75 % van de resterende abonnementstermijnen, waarbij de BTW over de eindfactuur niet aan [gedaagde] in rekening is gebracht dan wel door Intrum Justitia is gecrediteerd. 2.3 Intrum Justitia heeft haar vordering nader onderbouwd. Op de inhoud wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan. 3. Het verweer [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan. Beoordeling van het geschil 4. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] erkend dat hij op 17 juni 2009 met Vodafone een overeenkomst is aangegaan met een looptijd van 24 maanden. Gelet op deze gerechtelijke erkentenis wordt het aanvankelijk gevoerde verweer van [gedaagde] dat hij geen overeenkomst met Vodafone op 17 juni 2009 is aangegaan verworpen. 5. Op grond van artikel 6:145 BW kan [gedaagde] alle verweermiddelen tegen de schuldvordering zelf die hij vóór de overgang van de vordering tegen Vodafone had kunnen aanvoeren aan Intrum Justitia tegenwerpen. Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat sprake is van oplichting dan wel bedrog dan wel dwaling op grond waarvan de overeenkomst vernietigd dient te worden. Op grond van artikel 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. De kantonrechter begrijpt het verweer van [gedaagde] aldus dat sprake zou zijn geweest van een door de verkoper van Traders B.V. afgeleverde ‘geprepareerde’ telefoon. Intrum Justitia heeft dit betwist. Tijdens de comparitie heeft de gemachtigde van [gedaagde] vermeld hier geen bewijs van te kunnen leveren, zodat dit niet kan worden vastgesteld. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan deze stelling. Voorts heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat uit meerdere berichten op internet blijkt dat Traders B.V. en de sms aanbieder Mobillion eerder zijn genoemd in verband met oplichtingspraktijken. Deze stelling is op zichzelf gezien onvoldoende om oplichting, bedrog of dwaling te kunnen aannemen. Het verweer van [gedaagde] wordt dan ook op dit punt als onvoldoende onderbouwd verworpen. 6. Tussen partijen staat vast dat de sms-gedragscode van 2008 van toepassing is. Bij deze sms-gedragscode is Vodafone als deelnemende partij in de zin van Operator en Service Provider vermeld. In artikel 13 lid 1 sub a, f en g is het volgende bepaald: “Artikel 13. Klachtenafhandeling 1. Uitgangspunten

1. a)SMS-dienstverleners en Content Providers zijn, met uitsluiting van de Operators en Service Providers, verantwoordelijk voor de door of via hen aangeboden SMS-diensten, en het afhandelen van klachten daarover. Afhandeling van klachten over de inhoud, werking van en communicatie over SMS-diensten van SMS-dienstverleners valt buiten de verantwoordelijkheid van de Operator of Service Provider. (…)
2. f)Onverminderd het bepaalde in sub a van dit artikellid worden klachten over de facturatie door de Operators en Service Providers afgehandeld.
3. g)Met inachtneming van deze uitgangspunten staat het de Eindgebruiker vrij zelf de partij te kiezen waar hij/zij vragen, opmerkingen en klachten indient.” In lid 3 onder a, c, d en e van artikel 13 is vervolgens bepaald: “3. Klachtenafhandeling door Operator/Service Provider
4. a)Meldt de Eindgebruiker zich bij de Operator of Service Provider, dan handelt deze vragen, opmerkingen en klachten van klant af met betrekking tot de door de Operator of Service Provider gestuurde factuur c.q. de in rekening gebrachte kosten, en informeert de klant/Eindgebruiker op verzoek over de kosten en frequentie van afgenomen SMS diensten van SMS dienstverleners.
5. b)(…)
6. c)Indien de klacht betrekking heeft op het beweerdelijk onterecht ontvangen van betaalde SMS-berichten, dan zijn SMS-dienstverleners gehouden desgevraagd binnen drie werkdagen aan Operators of aan de Service Providers via de desbetreffende Operator een registratie (shortcode, dienst, tijdstip van het bericht, mobiel nummer en de inhoud) te overleggen van de aanmelding, afmelding van de klant plus de volledige Premium SMS MO bericht en Premium SMS MT bericht geschiedenis voor een SMS-dienst (opmerking: bij Eenmalige diensten zoals goal alerts kunnen meerdere premium MT berichten zijn verstuurd) ten behoeve van oplossing van klachten en geschillen. Tevens zijn SMS-dienstverleners hiertoe gehouden in het kader van informatie op verzoek van de Eindgebruiker en oplossing of voorkoming van fraude.
7. d)Operators en Service Providers zijn gerechtigd de verkregen registratie van het aanmeld- of afmeldbericht plus het overzicht van de volledige Premium SMS MO bericht en Premium SMS MT bericht geschiedenis door te geven aan de Eindgebruiker aan wie de betreffende kosten in rekening zijn gebracht.
8. e)Indien de onder
9. d)bedoelde informatie niet of niet tijdig wordt overgelegd door de SMS-dienstverlener, dan wordt de Eindgebruiker geacht geen toestemming te hebben gegeven voor de Abonnementsdienst. In dat geval wordt de Eindgebruiker schadeloos gesteld door de SMS-dienstverlener. De SMS-dienstverlener is verantwoordelijk voor de terugbetaling. De Operator of Service Provider zal de SMS-dienstverlener op diens verzoek hierin assisteren. Dit laat onverlet dat de Operator of Service Provider zelfstandig kan besluiten tot terugbetaling van de ten onrechte ontvangen berichten indien de registratie niet of niet tijdig wordt overgelegd. Indien de Operator of de Service Provider tot terugbetaling overgaat, heeft deze een regresrecht op de SMS-dienstverlener.” 7. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] op 6 juli 2009 telefonisch contact heeft gehad met één van de medewerkers van Vodafone en in dat gesprek zijn ongenoegen heeft geuit over de hoge kosten. In de brief van 7 juli 2009 van [gedaagde]s aan Traders B.V. wordt verwezen naar het telefoongesprek van een dag eerder, worden de hoge kosten genoemd en wordt verzocht één en ander uit te zoeken. De inhoud van het telefoongesprek en de inhoud van de brief kunnen worden opgevat als een klacht tegen de facturatie die op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 1 sub f van de sms-gedragscode door de Operator en Service Provider, in casu Vodafone, dient te worden afgehandeld. Dat de brief naar Traders B.V. is verzonden kan [gedaagde] niet tegengeworpen worden, omdat Traders B.V. een tussenpersoon is van Vodafone en in dat kader van Vodafone verwacht had mogen worden dat zij met haar tussenpersonen afspraken zou maken over doorzending van klachten. Bovendien blijkt uit de weergave van het telefoongesprek op 6 juli 2009 in het memo report van Vodafone dat Vodafone op dat moment al op de hoogte was van een klacht over de hoge kosten. Intrum Justitia heeft niet weersproken dat op de brief aan Traders B.V. geen actie is ondernomen, zodat de kantonrechter daarvan uit zal gaan. 8. Intrum Justitia heeft zich op het standpunt gesteld dat de sms-dienst waarvoor [gedaagde] zich aanmeldde een eenmalige sms-dienst betrof. [gedaagde] heeft dit betwist bij gebrek aan wetenschap. Op basis van de overgelegde facturen is niet zondermeer vast te stellen om wat voor soort sms-dienst het gaat. De kantonrechter is echter van oordeel dat in het midden kan blijven om wat voor soort sms-dienst het gaat, nu gelet op de zeer hoge verbruikskosten in verband met een sms-dienst kort nadat het telefoonabonnement is afgesloten alsmede gelet op de aard en inhoud van de klacht zoals die in het telefoongesprek van 6 juli 2009 en de brief van 7 juli 2009 naar voren komt het op de weg van Vodafone had gelegen om ter afhandeling van de klacht over de facturatie op grond van artikel 13 lid 3 van de sms-gedragscode de onderliggende registratiegegevens op te vragen bij de SMS-dienstverlener en deze tijdig te verstrekken aan [gedaagde]. Door dit destijds niet te doen en de vordering naderhand over te dragen aan Intrum Justitia, waardoor in verband met de inmiddels verstreken tijd, de volledige registratiegegevens niet meer te achterhalen zijn, kan niet gesproken worden van een (juiste) afhandeling van de klacht van [gedaagde]. [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek en tijdens de comparitie een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op voornoemde omstandigheden en het feit dat artikel 13 lid 3 sub e van de sms-gedragscode bij een abonnementsdienst ervan uit gaat dat de eindgebruiker geen toestemming voor een dergelijke dienst heeft gegeven als de onderliggende registratiegegevens niet (tijdig) worden overgelegd door de SMS-dienstverlener, zou het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op basis van de tussen Vodafone en [gedaagde] afgesloten overeenkomst de kosten bij [gedaagde] in rekening te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Vodafone onterecht is overgegaan tot buitengebruikstelling van haar diensten en dat zij zonder dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] en dus onterecht tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De daarmee verband houdende abonnementskosten c.q. schade kunnen dan ook niet worden verhaald op [gedaagde]. 9. Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen alsmede de daarmee samenhangende gevorderde wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. Hetgeen partijen overigens hebben gesteld kan onbesproken blijven omdat dat niet leidt tot een ander oordeel. Intrum Justitia wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Beslissing De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Intrum Justitia in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 300,00 aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Lecluse-de Bruijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.