vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/06/135025 / HA ZA 12-481 Vonnis van 2 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met

§ 14

lid 7 UAV 1989 en partijen dienen af te rekenen conform het bepaalde in § 14 lid 10 UAV

1. Jaartsveld vordert daarnaast terugbetaling van het saldo van de bankgarantie ter hoogte van € 165.150,-- die de gemeente ten onrechte heeft ingeroepen. De gemeente was hiertoe niet gerechtigd omdat er geen sprake is van een tekortkoming van Jaartsveld. De gemeente dient daarnaast de wettelijke handelsrente over de eindafrekening en over het saldo van de bankgarantie te betalen. De wettelijke handelsrente over het bedrag van € 783.425,41 en over het bedrag van € 165.150,-- dient te worden verhoogd met 2% punt op grond van het bepaalde in § 45 lid 2 UAV met ingang van twee weken na het uitbrengen van de dagvaarding. Daarnaast vordert Jaartsveld de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand. 4Het verweer in conventie 4.
2. De gemeente heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis Jaartsveld niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vordering zal afwijzen met, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Jaartsveld in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de advocaat aan de zijde van de gemeente. 4.
3. De gemeente voert de volgende verweren. Jaartsveld is met betrekking tot de nakoming van verschillende uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in een toestand van verzuim komen te verkeren. Deze tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst. De gemeente heeft Jaartsveld bij brieven van 22 december 2011 en 10 januari 2012 in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn voor nakoming gegeven. Jaartsveld heeft echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen de door de gemeente gestelde redelijke termijnen alsnog deugdelijk te presteren. De brief van Jaartsveld van 18 januari 2012 heeft de gemeente eerst op 24 januari 2012 bereikt. Naast de door de gemeente gesignaleerde tekortkomingen had de gemeente goede gronden om aan te nemen dat Jaartsveld de overeenkomst niet volledig zou nakomen. Jaartsveld heeft in haar aanbieding van 1 november 2011 verschillende tot de overeenkomst behorende posten als meerwerk opgenomen en bij meerwerken die tevens minderwerk inhielden de corresponderende minderwerkposten niet opgenomen. De inhoud van deze aanbieding kan daarom worden gekwalificeerd als een mededeling van Jaartsveld, waaruit de gemeente mocht afleiden dat Jaartsveld tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst. Ook uit de mededelingen van Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 aan de gemeente over de voertaal op het werk en over de Eigen Verklaringen van de onderaannemers heeft de gemeente afgeleid dat Jaartsveld haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen. Van de kant van Jaartsveld is daarnaast telefonisch gezegd dat het werk aan de Papenweg niet is opgeleverd en dat zij zich niet gebonden achtte aan de afgesproken datum voor herstel van de opleveringsgebreken. Gevolg van een en ander is dat de gevolgen van het niet nakomen zijn ingetreden dan wel dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. De gemeente betwist dat afgerekend moet worden op de voet van het bepaalde in §14.10 UAV. Er is in dit geval geen sprake van een opzegging van de overeenkomst en ook niet van een verzoek tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat. De regeling aangaande opzegging in de UAV moet worden gezien als een regeling die in de plaats treedt van de wettelijke regeling van artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW), terwijl dat bij beëindiging in onvoltooide staat niet het geval is. Beëindiging in onvoltooide staat is een rechtsfiguur die het Burgerlijk Wetboek niet kent. In het geval de opstellers van de UAV een regeling tot stand hadden willen brengen die in de plaats van artikel 7:764 BW treedt, dan hadden zij de term “opzegging’ gebruikt en/of opgenomen dat artikel 7:764 BW is uitgesloten. De beëindiging in onvoltooide staat komt daarmee te staan naast de opzegbevoegdheid van 7:764 BW maar komt daar niet voor in de plaats. De gemeente betwist voorts de hoogte van de door Jaartsveld in de eindafrekening opgevoerde posten. Zou geoordeeld worden dat de gemeente de bankgarantie niet mocht inroepen, dan is zij eerst in verzuim nadat zij ter zake van haar verbintenis tot terugbetaling in gebreke is gesteld. In de brief van 16 november 2012 is geen termijn voor voldoening gesteld, zodat de gemeente eerst vanaf de dag van dagvaarding rente verschuldigd is. Volgens vaste rechtspraak is over het terug te betalen bedrag de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente verschuldigd. De verhoging van de wettelijke rente van 2 % punt is niet van toepassing, omdat terugbetaling geen ingevolge de overeenkomst verschuldigde betaling is als bedoeld in § 45.1 UAV. De gemeente erkent dat over het meerwerk BTW verschuldigd is maar betwist dat BTW verschuldigd is over de schadeloosstelling in verband met opzegging dan wel beëindiging in onvoltooide staat. De gemeente betwist dat zij buitengerechtelijke kosten aan Jaartsveld verschuldigd is. Jaartsveld heeft niet gesteld dat zij kosten in de gevorderde omvang heeft gemaakt. De door de advocaat van Jaartsveld verleende buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft niet veel meer ingehouden dan het versturen van enkele sommatiebrieven, het doorgeleiden van de door Jaartsveld opgestelde eindafrekening en van de visie van Jaartsveld op het verweer van de gemeente. 5De vordering in reconventie 5.
4. De gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Jaartsveld zal veroordelen om aan de gemeente te betalen de geldsom van € 102.733,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag van voldoening; II. Jaartsveld zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de advocaat aan de zijde van de gemeente. 5.
5. De gemeente baseert haar vordering in het licht van de vaststaande feiten op het volgende. De verrichte werkzaamheden aan de Papenweg zijn ondeugdelijk verricht, aangezien Jaartsveld heeft verzuimd de in het proces-verbaal van oplevering vermelde punten te herstellen. Met de door een derde verrichte herstelwerkzaamheden is een bedrag van €28.578,93 (exclusief BTW) gemoeid. Jaartsveld dient dit bedrag aan de gemeente te vergoeden. De gemeente heeft zich bereid verklaard de waarde van de door Jaartsveld verrichtte meerwerkzaamheden te vergoeden. Het totaal van deze vergoedingen bedraagt € 27.647,05 waarop in mindering strekt het door de gemeente als voorschot betaalde bedrag van € 20.000,-- zodat in verband met meerwerk de gemeente aan Jaartsveld nog dient te betalen een bedrag van € 7.647,
6. De betaling van € 81.851,31 in verband met opstartkosten dient deels ongedaan gemaakt worden. De gemeente neemt daarbij als uitgangspunt dat deze kosten dienen te worden omgeslagen over het gehele werk. De gemeente heeft uit dien hoofde een bedrag van € 77.031,60 van Jaartsveld te vorderen. Aan ongedaanmakingsverbintenissen is Jaartsveld derhalve een bedrag van in totaal € 98.427,31 verschuldigd. Jaartsveld is per 31 augustus 2012 in verzuim met de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverplichtingen, zodat zij vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is. De gemeente maakt aanspraak op vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van de tekortkomingen van Jaartsveld en het feit dat de gemeente genoodzaakt was de overeenkomst te ontbinden. Deze schade berekent de gemeente op een bedrag van € 163.717,
7. Over dit bedrag dient wettelijke rente betaald te worden vanaf 31 januari 2012, de datum waarop het schadebrengend voorval zich heeft voorgedaan. Op deze vorderingen en de al verschenen rentetermijnen moeten de uit hoofde van de ingeroepen bankgarantie uitbetaalde bedragen in mindering worden gebracht en dan resteert nog te betalen een bedrag van € 102.733,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot het moment van algehele betaling. 6Het verweer in reconventie 6.
8. Jaartsveld heeft geconcludeerd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met het bedrag aan nasalaris. 6.
9. Jaartsveld voert de volgende verweren. Primair voert Jaartsveld aan dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst een deugdelijke grondslag mist. De gemeente heeft Jaartsveld niet in gebreke gesteld, zodat Jaartsveld ook niet in verzuim is geraakt. De beslissing van de gemeente tot ontbinding van de overeenkomst heeft daarom te gelden als de beëindiging van het werk in onvoltooide staat in de zin van § 14 lid 7 UAV
10. Partijen dienen met elkaar af te rekenen overeenkomstig het bepaalde in §14 lid 10 UAV
11. Subsidiair betwist Jaartsveld de gevorderde bedragen. Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen heeft zij aangevoerd dat de gemeente in strijd met haar klachtplicht eerst een jaar later stelt dat de opleveringspunten aan de Papenweg destijds niet hersteld zouden zijn. Die punten zijn in januari 2012 verholpen en dat is gemeld in de onder 2.14 bedoelde e–mail. De aard van de werkzaamheden sluit uit dat deze ongedaan gemaakt worden. Daarom moet de economische waarde van haar werkzaamheden worden bepaald op de dag dat de gemeente de overeenkomst heeft beëindigd. Bij de waardebepaling dient de hoogte van de tegenprestatie als uitgangspunt te gelden. De waarde van het door Jaartsveld uitgevoerde werk moet worden vastgesteld aan de hand van de door haar verzonden en door de gemeente betaalde termijnen ad € 264.475,07 exclusief BTW en het door haar uitgevoerde meerwerk ad € 102.997,62 exclusief BTW. De gemeente is ten onrechte bereid maar een bedrag van € 27.647,05 voor het meerwerk te betalen. De gemeente heeft geen feiten aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de door Jaartsveld in rekening gebrachte aanvangskosten deels terugbetaald zouden moeten worden omdat ze omgeslagen zouden moeten worden over het gehele werk. De gemeente heeft de aanvangskosten als zodanig aanvaard en betaald en Jaartsveld heeft deze kosten terecht gemaakt in verband met de voorbereiding van het werk. Jaartsveld betwist dat de gemeente schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding. De gemeente heeft de aannemersovereenkomst met Sallandse Wegenbouw niet overgelegd, zodat Jaartsveld niet kan verifiëren of de nieuwe aannemer het werk inderdaad kan voltooien voor een aanneemsom van € 3.301.472,
12. Ook heeft de gemeente geen bewijs in het geding gebracht waaruit de extra inzet van toezichthouder Anacon Infra zou blijken. Jaartsveld betwist voorts dat zij het werk voor een bedrag van € 3.303.000,-- had kunnen uitvoeren. Het bestek dat de gemeente had opgedragen was dusdanig gebrekkig dat meerwerk onvermijdelijk was. De berekening van de gevorderde rente is niet nader onderbouwd en daarom niet te verifiëren. 7De beoordeling in conventie en in reconventie 7.
13. Ambtshalve is bekend dat Jaartsveld op 17 juni 2013 door deze rechtbank in staat van faillissement is verklaard. Omdat vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechtbank zijn voorgelegd, zijn ten aanzien van dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 30 van de Faillissementswet (Fw) het tweede lid van artikel 25 Fw en de artikelen 27-29 Fw niet toepasselijk. 7.
14. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld. Is Jaartsveld in gebreke gesteld? 7.
15. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de brieven van 22 december 2011 en 10 januari 2012 kunnen worden aangemerkt als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW dan wel op grond van artikel 17 lid 3 van de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeenten (productie 3 van Jaartsveld) (hierna ook: de AV) is eerst mogelijk nadat Jaartsveld in verzuim is geraakt. Artikel 6:82 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ook artikel 17 tweede lid AV bepaalt dat de gemeente de opdrachtnemer schriftelijk in gebreke dient te stellen en hem daarbij een redelijke termijn voor nakoming moet stellen. Voldoet de aannemer niet binnen de gestelde redelijke termijn aan de door de gemeente gestelde eisen, dan is hij in verzuim, aldus dit artikellid. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:82 BW (boek 6 pagina 288 e.v.) blijkt dat een ingebrekestelling naar haar inhoud een verklaring van de crediteur aan zijn wederpartij is dat hij haar voor de vertraging aansprakelijk stelt. Gewoonlijk moet deze verklaring echter volgens het tweede lid op termijn geschieden, aldus dat de crediteur zijn wederpartij aanmaant om alsnog na te komen binnen een bepaalde, redelijke termijn, bij gebreke waarvan hij haar -uitdrukkelijk of impliciet- voor de vertraging aansprakelijk stelt. Gelet hierop kunnen de brieven van 22 december 2011 en van 10 januari 2012 niet worden aangemerkt als ingebrekestellingen, nu een impliciete of uitdrukkelijke aansprakelijkstelling ontbreekt. De term aanmaning of ingebrekestelling komt in het geheel niet voor in de brieven. In de brieven heeft de gemeente wel aan Jaartsveld verzocht voor een bepaalde datum te reageren op de door de gemeente vermelde onderwerpen, maar daarin niet impliciet of expliciet aangegeven wat de gevolgen voor Jaartsveld zullen zijn indien zij niet tijdig reageert. Bovendien stelt de gemeente bij brief van 22 december 2011 voor om op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen, hetgeen lijkt te duiden op voortgang van het project. Deze datum is vervolgens bij brief van 10 januari 2012 verschoven naar 17 januari 2012 en nog weer later cnaar 24 januari
16. Daar komt bij dat de gemeente in de brief van 22 december 2011 Jaartsveld heeft verzocht vóór 9 januari 2012 (deze termijn is later gewijzigd in 20 januari 2012) mee te delen of Jaartsveld van de gemeente een specificatie verlangt van de werkzaamheden waarvoor de gemeente een offerte in de vorm van een bestekwijziging wil ontvangen. In de brief van 10 januari 2012 verzoekt de gemeente aan Jaartsveld om in het geval zij niet over voldoende gegevens beschikt om de gevraagde offerte op te stellen, dit uiterlijk in de opstartvergadering van 17 januari 2012 (die is verplaatst naar 24 januari 2012) door te geven, waarna de gemeente ervoor zal zorgen dat Jaartsveld die gegevens op korte termijn ontvangt. Ook deze verzoeken verdragen zich niet met het karakter van een ingebrekestelling die immers tot doel heeft de crediteur nog een laatste termijn te gunnen. Anticipatieve ontbinding 7.
17. Naar aanleiding van het beroep van de gemeente op anticipatieve ontbinding op de voet van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW dan wel artikel 6:83 aanhef en onder c BW wordt het volgende overwogen. Minderwerk 7.
18. Het overzicht van 1 november 2011 bevat een opsomming van de afwijkende werkzaamheden ten opzichte van het bestek met de daarbij door Jaartsveld berekende afkoopsom. Volgens de beschrijving die Jaartsveld in plan van aanpak van 4 juli 2011 daarvan geeft wordt daarmee bedoeld dat het gehele contract door de aannemer wordt ‘afgekocht’, dat wil zeggen dat de opdrachtgever het risico van het werk afkoopt en de aannemer het risico loopt voor fouten of noodzakelijke wijzigingen in het bestek. De stelling van de gemeente dat nimmer sprake is geweest van een afspraak dat Jaartsveld een afkoopsom zou offreren en dat haar niet duidelijk was wat Jaartsveld daarmee bedoelde wordt verworpen. In het plan van aanpak van 4 juli 2011 heeft Jaartsveld de verschillende opties met hun voor- en nadelen beschreven. Bij de bespreking van het overzicht op 3 november 2011 is uitdrukkelijk door de namens de gemeente aanwezige [naam 3] gevraagd of de afkoop afkoop was, welke vraag namens Jaartsveld bevestigend is beantwoord. Uit het besprekingsverslag blijkt dat toen namens Jaartsveld nog eens uitgelegd is wat met de term afkoop wordt bedoeld. Uit dat verslag blijkt niet dat toen of eerder al namens de gemeente aan Jaartsveld is meegedeeld dat niet was afgesproken een afkoopsom te berekenen, terwijl dat in het geval niet zou zijn afgesproken een afkoopsom te berekenen, op dat moment op de weg van de gemeente had gelegen. Dat Jaartsveld in haar aanbieding van 1 november 2011 verschillende in de overeenkomst begrepen werkzaamheden als meerwerk heeft opgenomen en ook geen met meerwerk corresponderende minderwerkposten levert derhalve nog geen aanwijzing op dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen. De gemeente heeft zich kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat zij met Jaartsveld in gesprek was over één van de varianten (vermeld in het plan van aanpak) voor de verdere uitvoering van de overeenkomst. In haar brief van 22 december 2011 is de gemeente bij haar bespreking van de verschillende posten niet uitgegaan van afkoop van het werk (variant 1 in het plan van aanpak van 4 juli 2011), maar van uitvoering van het bestek met eventueel meer- of minderwerk (variant 3). In deze brief vermeldt de gemeente onder onderdeel 3 minderwerk: “aanbrengen drainzand rondom IT riool”. In het overzicht van 1 november staat als post vermeld: “drainzand om HWA-leiding € 165.000,--”. Uit deze vermelding en de cijfermatige onderbouwing daarvan kan niet worden afgeleid dat Jaartsveld de in een oudere uitvoeringsvariant op haar rustende verplichtingen niet zal nakomen door geen minderwerk te berekenen, nog daargelaten dat de lijst ziet op de afkoopsom voor de verschillende onderdelen en niet op de berekening van meer- of minderwerk. Ook hier geldt dat het feit dat Jaartsveld geen met meerwerk corresponderende minderwerkposten heeft vermeld in het overzicht geen aanwijzing oplevert dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen. Voertaal 7.
19. Over de voertaal vermeldt het bestek onder 1.08 “voertaal op het werk”: “De voertaal met betrekking tot het werk is de Nederlandse taal. De dagelijkse leiding van de aannemer op het werk dient het gebruik van de Nederlandse taal in woord en geschrift te beheersen.” Onder 03 van de rubriek 01 01 01 “van toepassing zijnde bepalingen” staat: “In aanvulling op paragraaf 6 lid 30 van de U.A.V. 1989 wordt bepaald dat de voertaal Nederlands zal zijn. Geschriften moeten worden gesteld in de Nederlandse taal”. § 6:30 UAV 1989 schrijft voor dat de aannemer in Nederland domicilie moet kiezen voor zover hij niet reeds in Nederland is gevestigd. Uit de bepaling onder 1.08 blijkt niet dat ook de (in dit geval) stratenmakers Nederlands als voertaal dienden te gebruiken. Er wordt immers niet gesproken over de voertaal op het werk, maar over de voertaal met betrekking tot het werk. Uit bepaling 1.08 volgt dat het voldoende is als de dagelijkse leiding van het werk de Nederlandse taal in woord en geschrift beheerst en uit het bepaalde onder 03 kan niet zonder meer worden afgeleid dat op het werk de voertaal Nederlands moet zijn. Naar aanleiding van hetgeen de gemeente in haar brief van 22 december 2011 over de voertaal heeft geschreven, heeft Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 meegedeeld dat haar uitvoerder altijd op het werk is en dat hij het aanspreekpunt is. Vast staat dat deze uitvoerder het Nederlands beheerst. Jaartsveld heeft ter terechtzitting aangevoerd dat conform het bestek de dagelijkse leiding, de uitvoerder, Nederlands sprak en dat het in strijd met het EU-verdrag is om meer te eisen ten aanzien van de voertaal. De gemeente heeft dit laatste niet weersproken. Gelet op dat laatste moet ervan uitgegaan worden dat Jaartsveld in lijn met de Europese regelgeving de bepalingen omtrent de voertaal aldus heeft uitgelegd dat de dagelijkse leiding op het werk de Nederlandse taal moet beheersen, welke uitleg de rechtbank niet onjuist voorkomt. De reactie van Jaartsveld levert derhalve geen aanwijzing op dat zij de betreffende verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen. Eigen Verklaring 7.
20. De gemeente heeft aangevoerd dat Jaartsveld het werk nagenoeg geheel heeft uitbesteed aan een onderaannemer, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen. Voorts heeft Jaartsveld volgens de gemeente ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties niet de Eigen Verklaringen van deze onderaannemer(s) overgelegd en daarmee in strijd met het bepaalde in § 6.26 UAV 1989 en 0.04.04 van het bestek gehandeld. In § 6.26 UAV staat dat de aannemer bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming kan laten uitvoeren, mits voor de keuze van deze onderdelen en van de daarvoor in te schakelen onderaannemers de schriftelijke goedkeuring van de directie is gekregen. Uit de notulen van eerdere bouwvergaderingen blijkt dat tijdens de vergadering op 11 maart 2011 de directie heeft gevraagd om gegevens van onderaannemers aan te leveren. Tijdens de vergadering op 5 april 2011 is meegedeeld dat een medewerker van Jaartsveld bezig is met de lijst van onderaannemers en dat de gegevens overhandigd zullen worden zodra ze beschikbaar zijn. De notulen van de bouwvergadering van 17 mei 2011 vermelden dat de lijst van onderaannemers wordt aangevuld met Bouwmax Hilversum als stratenmaker. Voorts staat in deze notulen dat voor de tweede keer om de lijst met onderaannemers is gevraagd en dat toegezegd wordt de lijst te versturen. Uit de notulen van de bouwvergadering van 27 mei 2011 blijkt dat de lijst is aangeleverd en als “een dynamisch document tijdens de uitvoering” wordt aangemerkt. In de verslagen van de bouwvergaderingen van 3 november 2011 en 1 december 2011 zijn geen mededelingen over (de lijst van) onderaannemers opgenomen. Uit de door partijen in het geding gebrachte notulen van bouwvergaderingen blijkt dat de gemeente al voordat het werk werd stilgelegd bekend was met de door Jaartsveld ingeschakelde onderaannemers, maar geen op- of aanmerkingen over die onderaannemers heeft gemaakt. De gemeente heeft evenmin Jaartsveld erop gewezen dat eerst nadat schriftelijk toestemming van de gemeente was gekregen Jaartsveld onderaannemers mocht inschakelen. In de brief van 30 januari 2012 schrijft de gemeente dat Jaartsveld nagenoeg het hele werk aan een onderaannemer heeft uitbesteed. Uit deze brief kan worden opgemaakt dat deze onderaannemer onder meer was ingeschakeld voor de werkzaamheden aan de Papenweg. Nu de werkzaamheden aan de Papenweg als eerste zijn uitgevoerd en volgens de gemeente op 16 september 2011 zijn opgeleverd, gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende onderaannemer op de door Jaartsveld aangeleverde lijst van onderaannemers stond. Waar de gemeente op geen enkel ogenblik Jaartsveld erop heeft gewezen dat zij alleen na schriftelijke goedkeuring onderaannemers mocht inschakelen gaat het niet aan Jaartsveld eerst bij brief van 22 december 2011 te verwijten dat zij die (expliciete) goedkeuring niet heeft verkregen. Voor de stelling van de gemeente dat zij herhaaldelijk Jaartsveld heeft aangemaand haar een Eigen Verklaring van de betreffende onderaannemer te verstrekken is geen steun te vinden in de hiervoor besproken notulen van bouwvergaderingen. De gemeente heeft geen andere stukken in het geding gebracht waaruit dat zou kunnen blijken. Geconcludeerd wordt dan ook dat de gemeente bij brief van 22 december 2011 voor de eerste keer aan Jaartsveld heeft verzocht om een Eigen Verklaring van de onderaannemer. Anders dan de gemeente betoogt, kan uit de reactie van Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 -alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden in aanmerking nemend- niet worden opgemaakt dat zij niet van zins was de gemeente een Eigen Verklaring van haar onderaannemer te verschaffen. Uit de reactie van Jaartsveld kan veeleer worden opgemaakt dat zij meende dat de gemeente al beschikte over de in de Eigen Verklaring te verschaffen informatie over de onderaannemer, omdat de gemeente in hetzelfde werk rechtstreeks aan deze onderaannemer opdrachten had gegeven. De reactie van Jaartsveld levert derhalve geen aanwijzing op dat zij de betreffende verplichting uit de overeenkomst niet zou nakomen. Opleveringsgebreken 7.
21. In het (door Jaartsveld niet ondertekende) proces-verbaal van oplevering en goedkeuring van het werkdeel Papenweg staat dat partijen het werk als opgeleverd beschouwen, behoudens de door partijen geconstateerde gebreken en/of nader af te werken verplichtingen. Voorts vermeldt het proces-verbaal dat de onderhoudstermijn op 1 september 2011 ingaat en op 17 februari 2012 eindigt. In de bijlage bij het proces-verbaal worden 12 gebreken en/of nog af te werken verplichtingen vermeld, bestaande uit onder meer herstellen zakken in straatweg rijbaan tussen huisnr. 1 en 1d, ophalen banden en voetpad t.h.v. huisnr. 6 en 8, kapotte stenen en banden vervangen, het aanbrengen van p-vak markering met witte verkeersstenen ca 4 st per afscheiding en aanbrengen grasbetonstenen tussen huisnr. 10 en inrit Lensink. Bij nagenoeg alle opleveringsgebreken/af te werken verplichtingen staat vermeld dat zij gereed moeten zijn voor “einde onderhoudstermijn”. Bij enkele punten staat dat zij voor 1 november 2011 gereed moeten zijn. In de brief van 22 december 2011 schrijft de gemeente dat deze punten in onderling overleg zijn verplaatst naar “voor de kerst”, maar dat de vereiste werkzaamheden nog niet zijn verricht. Zij verzoekt Jaartsveld dit alsnog vóór 1 februari 2012 te doen. Bij e-mail van 7 december 2011 heeft [naam 1] Jaartsveld geschreven dat hij naar aanleiding van gesprekken met omwonenden enkele aanvullingen op de werkzaamheden in Lievelde heeft en dat hij wil dat deze werkzaamheden voor 24 december 2011 uitgevoerd worden. Als laatste punt noemt [naam 1] “opleverpunten vermeld in het proces-verbaal”. De gemeente heeft aangevoerd dat de heer [naam 6] van Jaartsveld haar op 16 januari 2012 telefonisch heeft meegedeeld dat er geen oplevering is geweest en dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeengekomen datum voor herstel van de opleveringsgebreken. In tegenspraak met deze door de gemeente gestelde mededeling heeft Jaartsveld echter bij e-mail van 3 februari 2012 aan [naam 1] geschreven dat de resterende opleverpunten in de Papenweg op 27 januari 2012 zijn hersteld en dat [naam 1] de afspraak om dit op 2 februari 2012 te controleren heeft afgezegd. Zou de heer [naam 6] van Jaartsveld op 16 januari 2012 de gemeente telefonisch hebben meegedeeld dat er geen oplevering is geweest en dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeengekomen datum voor herstel van de opleveringsgebreken, dan rechtvaardigt die enkele mededeling niet de ontbinding van de overeenkomst. Uit het proces-verbaal blijkt dat het werk Papenweg door de gemeente is goedgekeurd en dat nog enkele relatief kleine gebreken verholpen moesten worden. Dat met het herstel van die gebreken een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest, zoals de gemeente heeft gesteld, is door Jaartsveld gemotiveerd weersproken. Zij heeft aangevoerd dat zij de bewuste opleverpunten nog voor de gestelde termijn van 1 februari 2012 heeft verholpen en gereed heeft gemeld bij de directie, maar dat de directie ervan heeft afgezien het werk te controleren. De gemeente heeft niet aan haar klachtplicht voldaan door pas een jaar later te beweren dat de opleverpunten destijds niet zijn hersteld, aldus Jaartsveld. De gemeente heeft aangevoerd dat Jaartsveld haar niet op de hoogte heeft gebracht van de herstelwerkzaamheden aan de Papenweg en haar niet heeft uitgenodigd voor een opneming. De gemeente heeft echter niet weersproken dat Jaartsveld [naam 1], die namens de gemeente de directie voerde, op de hoogte heeft gebracht van haar herstelwerkzaamheden en met hem een afspraak heeft gemaakt voor een controle van het werk. Waar [naam 1] in opdracht van de gemeente de directie voerde over het werk moet zijn kennis aan de gemeente worden toegerekend. De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012 (productie 17 van Jaartsveld) Jaartsveld meegedeeld dat zij Sallandse Wegenbouw de opdracht heeft gegeven de herstelwerkzaamheden aan de opleverpunten aan de Papenweg uit te voeren en dat met deze werkzaamheden een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest. Bij deze brief is als bijlage gevoegd een specificatie die volgens de gemeente ziet op de werkzaamheden die door Sallandse Wegenbouw verricht zijn om de opleverpunten aan de Papenweg te herstellen. Hoewel uit deze brief blijkt dat de gemeente Jaartsveld niet pas na een jaar maar al eerder heeft aangesproken, doet dat niet af aan het feit dat de gemeente de gebreken heeft hersteld zonder dat Jaartsveld in de gelegenheid is geweest zich te vergewissen van de juistheid van de klacht van de gemeente dat de opleverpunten op 1 februari 2012 nog niet waren hersteld. De door de gemeente in het geding gebrachte specificatie en de omschrijving van het werk zijn zo algemeen dat daaruit niet afgeleid kan worden dat de werkzaamheden zien op de betreffende opleverpunten. Dat een stratenmaker ruim 3 ½ week en een grondwerker ruim 2½ week bezig zouden zijn geweest met het herstellen van de in het proces-verbaal genoemde relatief kleine gebreken, komt vooralsnog niet aannemelijk voor. Ook wordt in de specificatie een bedrag in rekening gebracht voor een verkeersbord, terwijl bij de opleverpunten niet het plaatsen van een verkeersbord staat vermeld. Aldus is onvoldoende gebleken dat met het herstel van de opleverpunten een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest. Gelet op de gang van zaken rondom de opleveringspunten/af te werken verplichtingen was er geen aanleiding voor de gemeente te concluderen dat Jaartsveld niet van zins was haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. 7.
22. Dit alles leidt tot de conclusie dat Jaartsveld niet in verzuim is komen te verkeren, zodat de gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zoals zij gedaan heeft. De gevolgen van de beëindiging 7.
23. Partijen twisten over de gevolgen die de onterecht ingeroepen ontbinding van de overeenkomst met zich brengt. Jaartsveld stelt zich op het standpunt dat er sprake is van de situatie als bedoeld in § 14.7 UAV
24. In dit artikel is bepaald dat de opdrachtgever bevoegd is de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Ingevolge het bepaalde in § 14.10 UAV heeft de aannemer dan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. De gemeente stelt zich (zo begrijpt de rechtbank) op het standpunt dat er sprake is van een (stilzwijgende) opzegging als bedoeld in artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In geval van het geheel of gedeeltelijk opzeggen van de overeenkomst door de opdrachtgever zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, zo bepaalt het tweede lid van dit artikel. § 14.7 UAV 1989 regelt de met de opzegging overeenkomende opdracht aan de aannemer tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat. Waar partijen hebben beoogd hun overeenkomst nader te bepalen door de UAV 1989 van toepassing te verklaren, gaan in beginsel de bepalingen in de algemene voorwaarden voor de wettelijke bepalingen. Het enkele feit dat de opstellers van de UAV 1989 de term “opzegging” niet hebben gebruikt en/of niet hebben opgenomen dat artikel 7:764 BW wordt uitgesloten, is onvoldoende om te concluderen dat zij niet beoogd hebben de bepaling in § 14.7 U.A.V. 1989 in de plaats te stellen van artikel 7:764 BW. De gemeente heeft voorts betoogd dat geen aansluiting gezocht moet worden bij de uitspraken van de Raad van Arbitrage (die volgens de gemeente niet altijd een onderscheid maakt tussen de termen opzegging en beëindiging in onvoltooide staat), maar bij uitspraken van de gewone rechter zodat een onterechte ontbinding slechts kan worden geconverteerd in een opzegging. De gemeente heeft verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht, maar in die zaak was geen sprake van een onterechte ontbinding, zodat zij niet vergeleken kan worden met de onderhavige. Omdat de UAV 1989 niet de gewone rechter maar de Raad voor Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland aanwijzen als bevoegde geschillenbeslechter bestaat er zeer weinig jurisprudentie van de gewone rechter over vergelijkbare zaken waarin de UAV 1989 van toepassing is. Wel is de rechtbank bekend met de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 20 oktober 2004 waarin een onbevoegde ontbinding wordt aangemerkt als een beëindiging in

§ 14.7 UAV 1989 (LJN: AR4575).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in lijn met voormelde uitspraak wordt de onterechte ontbinding van de overeenkomst aangemerkt als een beëindiging in

§ 14.7 UAV 1989.

Dat betekent dat op de voet van artikel § 14.10 UAV 1989 moet worden afgerekend. 7.

1. Om het door de gemeente aan Jaartsveld te betalen bedrag te kunnen vaststellen dient de rechtbank over nadere gegevens te beschikken. Zo dient Jaartsveld een nadere onderbouwing te geven van de volgens haar niet-bespaarde kosten. Omdat Jaartsveld zich voor wat betreft de stelpost beroept op het bestek, dient zij dat (cijfermatige) bestek in het geding te brengen. Jaartsveld vordert in dit verband ook een bedrag van € 232.845,-- dat in de bijlage bij de brief van 28 juni 2011 wordt aangeduid als “ophoogpercentage op ingediende afkoopsom”. De gemeente heeft aangevoerd dat de gesteld in opdracht te geven meerwerken geen onderdeel zijn van de aannemingssom en dat in het geval de rechtbank daar anders over oordeelt, Jaartsveld dient te bewijzen dat de werkzaamheden zouden zijn overeengekomen. Voorts stelt de gemeente dat in het geval het meerwerk zou zijn overeengekomen, deze opdracht een bedrag van € 80.668,-- niet te boven zal gaan. Nu onduidelijk is welke rechtsgrond Jaartsveld aan deze vordering ten grondslag legt, zal zij in de gelegenheid gesteld worden deze post nader toe te lichten. Jaartsveld heeft aan al uitgevoerde meerwerken een bedrag van € 102.997,62 gevorderd. De gemeente heeft aangevoerd dat de waarde van dit meerwerk niet meer is dan € 27.647,
2. Gelet op de discrepantie tussen deze bedragen is de rechtbank voornemens een of meer deskundigen te benoemen om het door Jaartsveld al uitgevoerde meerwerk te begroten. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Jaartsveld vordert vergoeding van een aantal kostenposten in verband met het afbreken van werkzaamheden. De gemeente heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schorsing, omdat partijen vanwege de verschillende gevolgen die § 14 UAV 1989 daaraan verbindt expliciet hebben afgesproken dat er geen sprake is van schorsing. Nu de gemeente zich expliciet beroept op een tussen partijen gemaakte afspraak zal zij in de gelegenheid gesteld worden bewijs te leveren van die door haar gestelde afspraak. De gemeente dient zich uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wil bijbrengen. 7.
3. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan. 7.
4. Alle verdere beslissingen worden aangehouden. 8De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie 8.
5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 november 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 7.10, waarna de wederpartij op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen, 8.
6. houdt iedere verdere beslissing aan. 8.
7. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 8.
8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M.J. van Lee en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober
9. ap/kh/le/vg