ECLI:NL:RBGEL:2013:6505

(7)dagen na dagtekening dezes te bevestigen dat uw cliënte deze aansprakelijkheid erkent. 3Het geschil in conventie 3.1. Deutsche Bank vordert dat [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 48.896,55, vermeerderd met de overeengekomen contractuele rente over € 45.984,22 vanaf 9 december 2012 tot de dag der algehele voldoening. Tevens vordert Deutsche Bank dat [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 3.2. Deutsche Bank legt - kort gezegd - aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] als hoofdelijk mede-aansprakelijken dienen te voldoen aan hun verplichting tot terugbetaling van al hetgeen zij aan Deutsche Bank zijn verschuldigd uit hoofde van de kredietovereenkomst, na de rechtsgeldige opzegging daarvan en na uitwinning van de zekerheden. 3.3. [gedaagden] voeren verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in voorwaardelijke reconventie 3.5. [gedaagden] vorderen in voorwaardelijke reconventie, namelijk indien en voor zover in conventie zou worden aangenomen dat [gedaagden] niet of niet volledig gerechtigd zijn om hun vorderingen op Deutsche Bank te verrekenen en voor zover de vorderingen van Deutsche Bank ondanks het verweer van [gedaagden] worden toegewezen, dat Deutsche Bank wordt veroordeeld om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van € 113.657,43, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf het moment van aansprakelijkheidstelling, althans vanaf de datum waarop het verzuim is ingetreden, althans vanaf de datum van de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, tot aan de datum der algehele voldoening, en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,00. Tevens vorderen [gedaagden] dat Deutsche Bank in dat geval wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, daaronder tevens begrepen de nakosten. 3.6. [gedaagden] leggen - kort gezegd - aan hun vordering ten grondslag dat Deutsche Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, door haar (bijzondere) zorgplicht te schenden, hierin bestaande dat Deutsche Bank ernstig onzorgvuldig heeft gehandeld bij het uitwinnen van haar pandrechten op de voorraad en de omgang met die voorraad. Als gevolg hiervan hebben [gedaagden] schade geleden. Deze schade begroten [gedaagden] in totaal op € 113.657,43. 3.7. Deutsche Bank voert verweer. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie 4.1. Uitgangspunt is dat [gedaagden] zich in de kredietovereenkomst jegens Deutsche Bank hoofdelijk hebben verbonden voor al hetgeen Deutsche Bank nu of te eniger tijd uit hoofde van de kredietovereenkomst van Ulm te vorderen heeft of zal hebben. Nu de opzegging van de kredietovereenkomst door Deutsche Bank als gevolg van het faillissement van Ulm tussen partijen niet ter discussie staat, zijn [gedaagden] in beginsel dan ook gehouden de restant kredietschuld aan Deutsche Bank terug te betalen. 4.2. [gedaagden] voeren het volgende verweer. Primair heeft Deutsche Bank de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht geschonden. Als gevolg hiervan is Deutsche Bank tekortgeschoten in haar verplichtingen en verzet de redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep van Deutsche Bank op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagden] voor de openstaande schuld van Ulm. Subsidiair heeft Deutsche Bank door het schenden van haar (bijzondere) zorgplicht onrechtmatig jegens [gedaagden] gehandeld, waardoor zij schade hebben geleden. Deze schade bestaat minimaal uit het bedrag van de openstaande schuld van Ulm waarvoor [gedaagden] thans door Deutsche Bank worden aangesproken. [gedaagden] doen in dit verband dan ook een beroep op verrekening. 4.3. In de kern genomen maken [gedaagden] Deutsche Bank de volgende twee verwijten ten aanzien van het schenden van de zorgplicht: 1. Deutsche Bank heeft onzorgvuldig gehandeld bij en tijdens het uitwinnen van haar pandrechten op de voorraden van Ulm, 2. Deutsche Bank heeft onprofessioneel en onzorgvuldig gehandeld met betrekking tot de vermissing van 3800 stuks kleding. 4.4. De rechtbank overweegt het volgende. Voorop staat, zoals [gedaagden] terecht stellen, dat de rechtsverhouding tussen Deutsche Bank en [gedaagden] als hoofdelijk schuldenaren wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW), die met zich brengen dat Deutsche Bank bij de uitvoering van haar rechten als kredietgever/schuldeiser de redelijkheid en billijkheid jegens [gedaagden] in acht behoort te nemen. Deze zorgvuldigheidsnorm volgt tevens uit het door Deutsche Bank na te volgen artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, dat inhoudt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden. Deze zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende zorgplicht van Deutsche Bank jegens [gedaagden] strekt er tevens toe dat zij een zo hoog mogelijke opbrengst van haar zekerheden realiseert, zodat de restschuld van haar debiteuren zo laag mogelijk wordt. Aldus moet Deutsche Bank sinds de opzegging van de kredietovereenkomst, met inbegrip van de uitwinning van zekerheden, zich in voldoende mate de belangen van [gedaagden] aantrekken. Ad 1: Heeft Deutsche Bank onzorgvuldig gehandeld bij en tijdens het uitwinnen van haar pandrechten op de voorraden van Ulm? 4.5. [gedaagden] stellen dat Deutsche Bank verschillende steken heeft laten vallen waardoor de opbrengst van de verpande voorraad lager en de restvordering hoger is dan wanneer zij wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. Zo heeft Deutsche Bank nagelaten het pandrecht aan de curator mede te delen. Ook heeft zij nagelaten om, nadat de curator met medeweten en instemming van Deutsche Bank was gestart met de verkoop van de verpande voorraad vanuit de winkel, afspraken met de curator te maken over de verdeling van de opbrengst van deze onderhandse verkoop. Aldus, zo stellen [gedaagden], heeft Deutsche Bank haar pandrecht op het reeds verkochte deel van de voorraad feitelijk prijsgegeven. Verder hebben Deutsche Bank en de curator veelvuldig gediscussieerd over de hoogte van de boedelbijdrage. Dit heeft ertoe geleid dat Deutsche Bank op 18 augustus 2011 is overgegaan tot het openbaar veilen (door BVA Auctions B.V. via een internetveiling) van de restant voorraad. Daarna hebben Deutsche Bank en de curator alsnog een schikking bereikt, inhoudende dat de op de bankrekening van Ulm binnengekomen opbrengst van de onderhandse verkoop vanuit de winkel op basis van 50%-50% wordt verdeeld. Een dergelijke boedelbijdrage van 50% is zeer hoog; Deutsche Bank heeft zelf ook al aangegeven dat een maximale redelijke boedelbijdrage 20% bedraagt. Bovendien heeft Deutsche Bank niet goed opgelet, nu zij slechts 50% van € 18.555,19 - dit is de op de bankrekening van Ulm binnengekomen opbrengst van de verkoop vanuit de winkel - minus 50% van de taxatiekosten heeft ontvangen, zijnde € 8.831,35, terwijl uit het tweede faillissementsverslag volgt dat de opbrengst van de onderhandse verkoop van 1100 kledingstukken € 24.310,97 is geweest. Kennelijk is de bank vergeten om de opbrengst van de onderhandse verkoop die contant werd afgerekend te betrekken in de schikking met de curator. Het gaat hier om een bedrag van € 6.876,35. 4.6. Deutsche Bank stelt dat meteen nadat zij bekend is geworden met het faillissement van Ulm, op 5 augustus 2011, zij haar pandrechten heeft kenbaar gemaakt aan de curator en daarbij ook aanspraak heeft gemaakt op de verpande voorraad. Zij heeft vervolgens overeenstemming bereikt met de curator over de onderhandse verkoop van de verpande voorraad vanuit de winkel door de curator. Een dergelijke verkoop valt binnen het toepassingsgebied van artikel 57 Faillissementswet – Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was – en moet worden beschouwd als een vorm van uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder (Hoge Raad 25 februari 2011, NJ 2012, 74). Deutsche Bank en de curator hebben geen overeenstemming bereikt over de boedelbijdrage. De discussie hierover is geparkeerd tot na de taxatie van de roerende zaken van Ulm. Nadat op 11 augustus 2011 het taxatierapport was gereedgekomen hebben Deutsche Bank en de curator opnieuw met elkaar gesproken over de boedelbijdrage. Ook nu kwamen zij er niet uit. Als gevolg van de ontstane impasse zag Deutsche Bank geen heil meer in voortzetting van de onderhandse verkoop van de verpande voorraad vanuit de winkel en is zij op 18 augustus 2011 overgegaan tot openbare verkoop van de restant voorraad via een internetveiling. Naast het beëindigen van haar medewerking aan de onderhandse verkoop was het enige alternatief voor Deutsche Bank het starten van een procedure tegen de curator, maar gelet op het feit dat het bedrag waarop het geschil zag van een onvoldoende omvang was, heeft Deutsche Bank hiervan afgezien. Op 24 augustus 2011 hebben Deutsche Bank en de curator uiteindelijk alsnog een schikking bereikt over de boedelbijdrage. Hierbij hebben zij beide een kosten-baten afweging gemaakt. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagden] in het licht van deze stellingen van Deutsche Bank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Deutsche Bank haar pandrechten heeft prijsgegeven. Evenmin hebben zij voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat een hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd indien Deutsche Bank op 18 augustus 2011 niet was overgegaan tot het openbaar veilen van de restant voorraad, maar de onderhandse verkoop vanuit de winkel had voortgezet. De stelling dat een boedelbijdrage van 50% te hoog was, kan in de gegeven omstandigheden ook niet worden aanvaard. Deutsche Bank heeft in dit verband onbetwist gesteld dat gedurende de periode van onderhandse verkoop vanuit de winkel sprake was van een uitverkoop tegen steeds hoger oplopende kortingen en dus lagere opbrengsten, terwijl de kosten voor het openhouden van de winkel ook doorliepen. Verder heeft Deutsche Bank onbetwist gesteld dat de markt voor kleding in die periode alles behalve gunstig was, hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat Ulm haar eigen faillissement heeft aangevraagd in verband met omzetverlies/liquiditeitsproblemen. Ook heeft Deutsche Bank er terecht op gewezen dat het bedrag waarop de onenigheid tussen Deutsche Bank en de curator zag (de hoogte van de boedelbijdrage) niet opwoog tegen de kosten die gepaard zouden gaan met het voeren van een procedure tegen de curator dan wel het inschakelen van de rechter-commissaris. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat er potentiële kopers waren die bereid en in staat waren een hogere prijs te betalen dan de thans gerealiseerde totaalopbrengst. 4.8. Bij dit alles komt bovendien dat de verpande voorraad blijkens het taxatierapport van 11 augustus 2011 is getaxeerd op (slechts) € 11.000,00, terwijl de totale opbrengst voor Deutsche Bank als pandhouder is geweest € 8.831,35 (zijnde 50% van de op de bankrekening van Ulm binnengekomen opbrengst van de verkoop vanuit de winkel minus 50% van de taxatiekosten) + € 8.309,68 (zijnde de opbrengst van de openbare verkoop via de internetveiling, na aftrek van kosten) = € 17.141,03 in totaal. Overigens is het niet denkbeeldig dat de getaxeerde executiewaarde beneden de € 11.000,00 zou zijn uitgekomen als op de voorraadlijst van Ulm, waarop de taxatie met name was gebaseerd, een juist aantal kledingstukken zou zijn vermeld (dit punt komt hierna nog nader aan de orde). 4.9. Deutsche Bank betwist verder gemotiveerd dat zij is vergeten om de opbrengst van de in de winkel contant afgerekende kleding te betrekken in de schikking met de curator, zoals [gedaagden] stellen. Deutsche Bank stelt dat de curator haar er nooit op heeft geattendeerd dat er ook contante betalingen waren ontvangen. Het tweede faillissementsverslag, waarin onder meer is opgenomen dat “een bedrag van € 6.876,35 door de curator in ontvangst (

1. is)genomen” en dat “dit kasgeld door de curator (
2. is)afgestort op de boedelrekening”, dateert van 6 januari 2012, terwijl de afrekening met de curator is gemaakt in augustus 2011. [gedaagden] hebben hiertegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Deutsche Bank in augustus 2011 al op de hoogte was van bedoelde contante betalingen. Weliswaar is in het eerste faillissementsverslag van 18 augustus 2011 opgenomen dat “het kasgeld ongeveer om de dag (wordt) opgehaald door de curator of één van haar medewerkers”, maar gesteld noch gebleken is dat Deutsche Bank reeds de beschikking had over dit faillissementsverslag toen zij op 24 augustus 2011 met de curator een schikking bereikte over de boedelbijdrage. 4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Deutsche Bank sinds de opzegging van de kredietovereenkomst, met inbegrip van de uitwinning van zekerheden, zich in voldoende mate de belangen van [gedaagden] heeft aangetrokken. Zij heeft in redelijkheid de proceseconomische kosten-baten afweging mogen maken zoals zij heeft gedaan. Van onzorgvuldig handelen bij en tijdens het uitwinnen van haar pandrechten op de voorraden van Ulm is dan ook geen sprake. Ad 2: Heeft Deutsche Bank onprofessioneel en onzorgvuldig gehandeld met betrekking tot de vermissing van 3800 stuks kleding? 4.11. [gedaagden] stellen dat volgens het taxatierapport de verpande voorraad 6907 stuks bedroeg. Toen de winkel op 18 augustus 2011 werd gesloten waren er blijkens de voorraadlijst van Ulm nog 5896 kledingstukken op voorraad. [gedaagden] constateerden vervolgens dat er via internet slechts 2000 kledingstukken werden aangeboden. Zij hebben daarop direct aangegeven dat dit nooit alle kledingstukken zouden kunnen zijn, aangezien de voorraad circa 6900 stuks bevatte en er door de curator 1100 stuks waren verkocht. [gedaagden] hebben Deutsche Bank en de curator om opheldering gevraagd over de ontbrekende voorraad van circa 3800 stuks. Hierop heeft er een ‘achteraf’ telling plaatsgevonden van de voorraad. De curator heeft namelijk aan de hand van een aantal eigen foto’s en foto’s van de taxateur de voorraad opnieuw geteld. Op deze foto’s zijn door de medewerkers van de curator kennelijk cijfers geschreven die de aantallen kledingstukken zouden moeten weergeven. Niet te zien of te controleren is echter of het hier gaat om de volledige winkel. Volgens [gedaagden] kunnen deze foto’s dan ook nimmer een juiste telling van de voorraad weergeven. Daarbij komt dat de voorraadlijst nauwgezet werd bijgehouden via onder meer een geautomatiseerd kassasysteem, zodat de lijst tot het faillissement actueel is geweest. Het was voor de online winkel van Ulm ook minimaal vereist dat de bestelde goederen daadwerkelijk op voorraad waren en dus dat de voorraadlijst juist was. Uit de telling van de curator is gebleken dat er circa 2200 stuks kleding in voorraad zijn geweest. De curator heeft daaruit de conclusie getrokken dat de voorraadlijst van Ulm niet juist is geweest. Deutsche Bank heeft zich kennelijk achter deze conclusie geschaard zonder zelf nader onderzoek te doen naar de vermissing en daarvoor andere partijen aan te spreken. Deutsche Bank is als pandrechthouder echter primair verantwoordelijk voor de verpande voorraad en is ook gehouden daar zorgvuldig mee om te gaan. De vermissing van de voorraad is dan ook Deutsche Bank aan te rekenen. 4.12. De rechtbank stelt voorop dat het de curator is geweest die heeft gesteld dat de voorraadlijst van Ulm niet juist is geweest. Zij is tot deze conclusie gekomen naar aanleiding van een dubbele ‘achteraf’ telling van de aanwezige voorraad aan de hand van een aantal foto’s. Bij deze telling zijn medewerkers van de curator ieder afzonderlijk van elkaar tot circa 2200 stuks kleding gekomen. 4.13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Deutsche Bank niet onzorgvuldig gehandeld door zich achter deze conclusie van de curator te scharen. Zij heeft in redelijkheid op de juistheid van de conclusie van de curator mogen afgaan, te meer ook omdat er geen concrete aanwijzingen waren voor een andere oorzaak van de vermissing. Zo is gesteld noch gebleken dat de onderhandse verkoop vanuit de winkel door de curator op een onjuiste wijze is geschied. Voorts heeft de curator in het tweede faillissementsverslag de verduistering van kleding uitgesloten. Bovendien hebben [gedaagden] zelf geen enkele (andere) plausibele verklaring gegeven voor de gestelde vermissing van 3800 stuks kleding. Ook hebben zij op geen enkele wijze onderbouwd waarom de door de curator voor de telling gebruikte foto’s nimmer een juiste telling van de voorraad weergeven. Ten slotte hebben [gedaagden] niet feitelijk onderbouwd welk nader onderzoek Deutsche Bank had dienen te verrichten en welke partijen zij in dat verband had moeten aanspreken. De enkele stelling van [gedaagden], dat de voorraadlijst wel juist is geweest, mede gelet op het feit dat dit voor de online winkel van Ulm minimaal was vereist, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in ieder geval onvoldoende om tot een andersluidend oordeel te komen. 4.14. Het voorgaande betekent dat Deutsche Bank ook op dit punt zich in voldoende mate de belangen van [gedaagden] heeft aangetrokken. Van onprofessioneel en onzorgvuldig handelen met betrekking tot de vermissing van 3800 stuks kleding is derhalve geen sprake. 4.15. De conclusie is dat Deutsche Bank de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht niet heeft geschonden. Zowel het primaire als subsidiaire verweer van [gedaagden] wordt dan ook verworpen. Het beroep op verrekening behoeft geen bespreking. 4.16. De vordering van Deutsche Bank ligt voor toewijzing gereed. 4.17. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op: - dagvaarding € 117,17 - griffierecht € 1.836,00 - salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00) Totaal € 3.741,17 in voorwaardelijke reconventie 4.18. De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarden zijn vervuld, zodat de vordering in reconventie thans zal worden beoordeeld. 4.19. Deze vordering strekt tot veroordeling van Deutsche Bank om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van € 113.657,43, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag betreft de door [gedaagden] begrote schade die zij hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Deutsche Bank, hierin bestaande dat Deutsche Bank haar (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden als gevolg van het ernstig onzorgvuldig handelen bij het uitwinnen van haar pandrechten op de voorraad en de omgang met die voorraad. 4.20. Hiervoor is in conventie onder meer geoordeeld dat van onzorgvuldig handelen door Deutsche Bank bij en tijdens het uitwinnen van haar pandrechten op de voorraden van Ulm geen sprake is geweest en dat Deutsche Bank de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht niet heeft geschonden. Deutsche Bank heeft dus niet onrechtmatig gehandeld jegens [gedaagden] Reeds hierom dient de reconventionele vordering van [gedaagden] te worden afgewezen. 4.21. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op € 1.421,00 wegens salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00). 5De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Deutsche Bank te betalen een bedrag van € 48.896,55 (achtenveertigduizend achthonderdzesennegentig euro en vijfenvijftig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen contractuele rente over het bedrag van € 45.984,22 met ingang van 9 december 2012 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 3.741,17, 5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. wijst de vorderingen af, 5.5. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 1.421,00, 5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013. Coll.: MvG