ECLI:NL:RBGEL:2014:2583

RECHTBANK GELDERLAND Team familie- en jeugdrecht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer: 136716 FARK 13-330 beschikking van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 18 maart 2014 in de zaak van: [minderjarige], verzoeker, hierna te noemen de minderjarige, voorheen wonende: te [adres 1 te plaats] (bij de moeder), thans wonende: te [adres 2 te plaats] (bij de vader), en [moeder] (ouder met gezag), belanghebbende, hierna te noemen de moeder, wonende te [adres 1 te plaats], en [vader ] (ouder zonder gezag),belanghebbende, hierna te noemen de vader, wonende te [adres 2 te plaats]. Het verdere procesverloop Dit verdere verloop blijkt uit: - de tussenbeschikking van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 22 maart 2013, tot benoeming van mr. R. Mulder, advocaat te Lichtenvoorde, als bijzondere curator; het faxbericht van mr. Mulder van 15 mei 2013; het ‘verslag tevens houdende verzoek tot gezamenlijk gezag en verzoek wijziging hoofdverblijfplaats’ van mr. Mulder, ingekomen per fax op 23 mei 2013; de brief van de moeder, ingekomen op 6 juni 2013; het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 juni 2013; het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 oktober 2013. De verdere beoordeling De rechtbank overweegt het navolgende. De rechtbank heeft op 27 februari 2013 een brief ontvangen van de minderjarige. In deze brief heeft [minderjarige] onder meer aangegeven dat hij bij zijn vader in plaats van bij zijn moeder wil wonen. De kinderrechter heeft naar aanleiding van voormelde brief besloten om de minderjarige uit te nodigen voor een gesprek dat zou plaats vinden op 11 maart 2013. Blijkens de telefoonnotities van de griffier van deze rechtbank van 1 maart 2013 en 13 maart 2013 heeft de moeder aangegeven dat [minderjarige], op dat moment nog wonend bij de moeder, niet op het geplande kindergesprek zal verschijnen en dat zij [minderjarige] niet in kennis heeft gesteld van de uitnodiging van de rechtbank. [minderjarige] is niet op 11 maart 2013 verschenen. De rechtbank heeft - gelet op artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) - bij beschikking van 22 maart 2013 mr. R. Mulder, advocaat te Lichtenvoorde, benoemd tot bijzondere curator opdat [minderjarige] in de gelegenheid wordt gesteld om zich middels de bijzondere curator jegens beide ouders uit te spreken en wellicht in onderling overleg gekomen kan worden tot een door alle betrokkenen ondersteunde situatie. Daarbij is de bijzondere curator verzocht in gesprek te gaan met [minderjarige] en de ouders en daarover nader verslag uit te brengen. De rechtbank heeft op 23 mei 2013 het ‘verslag tevens houdende verzoek tot gezamenlijk gezag en verzoek wijziging hoofdverblijfplaats’ van de bijzondere curator ontvangen. De bijzondere curator heeft: - in haar hoedanigheid van bijzondere curator namens [minderjarige] verzocht om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, gelet op de wens van [minderjarige] om bij zijn vader te wonen, de weigering van de moeder om toestemming te geven [minderjarige] bij de vader te laten wonen en/of in te stemmen met een verzoek tot gezamenlijk gezag en de huidige financiële problemen van de vader waardoor hij naar zijn zeggen geen (éénzijdig) verzoek tot het gezamenlijk gezag kan indienen; - verzocht om vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader. De rechtbank heeft voormelde verzoeken behandeld ter zitting van 18 juni 2013. De moeder heeft zich afgemeld voor deze zitting. De vader en de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) zijn evenmin ter zitting verschenen. Naar aanleiding van deze zitting is afgesproken dat de bijzondere curator haar zorgen ten aanzien van [minderjarige] zou voorleggen aan de Raad. De bijzondere curator heeft de rechtbank vervolgens laten weten dat de Raad vooralsnog geen onderzoek betreffende [minderjarige] zal uitvoeren. Op mondeling verzoek van de Raad ter zitting van 9 juli 2013 heeft de kinderrechter van deze rechtbank [minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van de Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland (hierna: de stichting) voor de duur van drie maanden en machtiging verleend [minderjarige] uit huis te plaatsen voor vier weken bij de niet-gezaghebbende vader. De kinderrechter van deze rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 23 juli 2013 de beschikking van 9 juli 2013 bekrachtigd en [minderjarige] onder toezicht gesteld van de stichting tot 9 juli 2014. De kinderrechter heeft tevens de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 9 oktober 2013. De kinderrechter van deze rechtbank heeft bij beschikking van 1 oktober 2013: het verzoek van de stichting tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing bij de niet-gezaghebbende vader tot 9 juli 2014 toegewezen; het verzoek van de stichting om op grond van artikel 1:263b lid 1 BW de door de rechtbank Zutphen bij beschikking van 8 maart 2005 vastgestelde omgangsregeling te wijzigen, niet-ontvankelijk verklaard; het verzoek van de stichting om op grond van artikel 1:264 BW vervangende toestemming te verlenen voor de noodzakelijke wijziging schoolkeuze van [minderjarige], niet-ontvankelijk verklaard. Het standpunt van de bijzondere curator ter zitting De bijzondere curator heeft ter zitting, onder overlegging van haar brief van 22 oktober 2013, haar eerder namens [minderjarige] gedane verzoek om de ouders gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen, herhaald en toegelicht. Het verzoek betreffende het gezamenlijk gezag (artikel 1: 253c BW) baseert de bijzondere curator op analoge toepassing van artikel 1: 251a BW. Zij verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2008 (LJN: BC2241): In rechtsoverweging 3.4.3. van dit arrest wordt aangegeven dat de minderjarige in het kader van de echtscheidingsprocedure de mogelijkheid dient te hebben zelfstandig en op informele wijze aan de rechter blijk te geven van zijn mening betreffende het voortduren van het gezamenlijk gezag na echtscheiding, maar niet dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat deze informele rechtsingang nog zou kunnen worden gebruikt na de beëindiging van de echtscheidingsprocedure. Alhoewel in de onderhavige situatie geen sprake is van een echtscheidingsprocedure, is wel sprake van de beëindiging van een relatie. De moeder heeft van rechtswege het gezag over [minderjarige] gekregen. De ouders hebben geen gezamenlijk verzoek ingediend tot aantekening in het register. De ouders hebben daardoor – niet bewust, nu beide ouders van de veronderstelling uitgingen dat zij het gezamenlijk gezag hadden – afgeweken van het uitgangspunt van de wetgever, te weten dat ouders in beginsel het gezamenlijk gezag over hun kinderen dienen te hebben en te houden na het uiteengaan. Volgens de bijzondere curator dient het juist in de onderhavige situatie naar analogie van artikel 1:251a BW mogelijk te zijn dat [minderjarige], nu zijn ouders noch tijdens hun samenleving, noch na hun uiteengaan het gezamenlijk gezag hebben laten vaststellen, de mogelijkheid verkrijgt om deze (analoge) informele rechtsgang te gebruiken. Bovendien is in de onderhavige situatie geen sprake van een (eerdere) beslissing tot het gezamenlijk dan wel het eenhoofdig gezag, zodat geen sprake is van een wijziging van een eerdere rechterlijke beslissing (zie voormeld arrest van de Hoge Raad, rechtsoverweging 3.4.5). De bijzondere curator baseert zich subsidiair op artikel 3 en artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK), inhoudende dat [minderjarige] op grond van dit verdrag een rechtstreeks recht op toegang tot de kinderrechter heeft en de mogelijkheid heeft de kinderrechter te verzoeken zijn ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en zijn hoofdverblijfplaats bij de vader vast te stellen. Het verzoek tot het gezamenlijk gezag baseert de bijzondere curator tevens op het feit dat [minderjarige] bij de vader woont en dat het broertje en zusje van [minderjarige] bij de moeder wonen. Het lijkt de bijzondere curator voor alle drie de kinderen van groot belang dat tussen de ouders contact plaatsvindt niet alleen over het contact dat alle drie de kinderen met elkaar dienen te hebben, maar tevens over het contact dat ieder van de drie kinderen met de niet-verzorgende ouder dient te hebben. Nu [minderjarige] feitelijk bij de vader verblijft, verzoekt de bijzondere curator tevens om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader vast te stellen. De bijzondere curator heeft op 15 oktober 2013 contact gehad met [minderjarige]. Hij vertelde dat het wel leuk is zoals het nu is. Het gaat goed met hem. Hij voelt zich thuis, maar mist wel de Achterhoek, de omgeving en het voetbal. [minderjarige] vertelde ook dat hij vindt dat dit gedoe te lang duurt, dat hij wil dat zijn vader de beslissingen neemt en dat de beslissingen over hem niet door zijn ouders samen moeten worden genomen omdat dat niet goed gaat. Het standpunt van de moeder ter zitting De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen. Het standpunt van de vader ter zitting De vader heeft zich niet verzet tegen het verzoek van de bijzondere curator. De vader heeft onder meer aangegeven dat het goed gaat met [minderjarige] bij hem thuis en dat hij onder andere vanwege financiële redenen geen rechterlijke procedure start om met het gezag over [minderjarige] te worden belast. Hij onderhoudt slechts telefonisch, kort contact met de moeder over de kinderen. Het standpunt van de stichting ter zitting De gezinsvoogd heeft onder meer naar voren gebracht dat zij positief staat tegenover het verzoek. [minderjarige] heeft een gezaghebbende vader nodig. Zonder gezaghebbende vader komt de ontwikkeling van [minderjarige] in de knel en zal hij een gastleerling op zijn huidige school blijven. De ideale situatie is tweehoofdig gezag, maar geconstateerd moet worden dat de moeder in dit verband niet thuis geeft. De post die de stichting naar de moeder stuurt, wordt door de moeder weer retour gezonden. Volgens de gezinsvoogd zou het voor [minderjarige] prettiger zijn als de vader alleen met het gezag wordt belast. Het standpunt van de Raad ter zitting De zittingsvertegenwoordiger van de Raad heeft onder meer naar voren gebracht dat het feit dat de moeder post van de stichting retour zendt, de situatie lastig maakt en dat de rol van de gezinsvoogd nihil wordt. Gezamenlijk gezag van de ouders is het wettelijk uitgangspunt hetgeen pleit voor bewegingen om de moeder toch op de een of andere manier bij [minderjarige] te betrekken. De nadere overwegingen van de rechtbank De behandelend rechter heeft de zaak voor beraadslaging verwezen naar de meervoudige kamer. Ontvankelijkheid: De rechtbank overweegt allereerst dat een minderjarige in rechte dient te worden vertegenwoordigd door degene die het gezag over hem uitoefent dan wel door een bijzondere curator indien er strijd bestaat tussen de belangen van de ouder(

1. s)en kind(eren). Een minderjarige is in beginsel handelingsonbekwaam en niet bevoegd zelfstandig te procederen, behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen. De achterliggende reden is dat de minderjarige beschermd dient te worden tegen onbezonnen procederen. De rechtbank heeft in casu een bijzondere curator benoemd om de belangen van de minderjarige ten aanzien van zijn hoofdverblijfplaats te behartigen, nu hij op dat vlak iets anders wenst voor zichzelf dan zijn moeder hem toestaat. Aangezien het onderhavige verzoek geacht kan worden verbonden te zijn met het doel van de benoeming van de bijzondere curator, wordt deze bevoegd geacht om namens de minderjarige verzoeken in te dienen. Ter beantwoording ligt vervolgens de vraag voor of de bijzondere curator ook het onderhavige verzoek kon indien of, met andere woorden, [minderjarige] een eigen rechtsingang heeft teneinde het eenhoofdig gezag van de moeder te wijzigen in gezamenlijk gezag van de ouders na het beëindigen van de affectieve, niet-formele relatie van zijn ouders. Allereerst wordt vastgesteld dat geen wettelijke bepaling voorziet in een eigen rechtsingang voor een minderjarige met betrekking tot wijziging van het over hem uitgeoefende gezag, behoudens artikel 1:251a lid 4 BW. De bijzondere curator heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2008 (LJN: BC2241), verzocht om analoge toepassing van artikel 1: 251a BW lid 4. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1: 251a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan een ouder toekomt indien:
2. a)er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
3. b)wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. In lid 2 van dit artikel wordt bepaald dat een beslissing op grond van het eerste lid wordt gegeven bij de beschikking houdende scheiding van tafel en bed, echtscheiding dan wel ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed of bij latere beschikking. Ingevolge artikel 1: 251a BW lid 4 BW kan de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van het eerste lid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt het volgende. Door de inwerkingtreding op 1 januari 1998 van de Wet gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij (Wet van 30 oktober 1997) behouden beide ouders na een echtscheiding of het verbreken van een andere formele relatie gezamenlijk het ouderlijk gezag. Nu de minderjarige hierop geen invloed kan uitoefenen en het voortduren van het gezamenlijk gezag onder omstandigheden in strijd kan komen met diens belangen is aan hem in lid 4 een eigen rechtsingang toegekend om in die situatie om eenhoofdig gezag van een van zijn ouders te vragen. De minderjarige kan in dat geval aan de rechtbank kenbaar maken geen prijs te stellen op continuering van het gezamenlijk gezag van de ouders, op grond waarvan de rechtbank alsdan ambtshalve een beslissing kan geven. Voormeld arrest van de Hoge Raad breidt naar het oordeel van de rechtbank deze mogelijkheid voor de minderjarige vervolgens uit voor wat betreft het tijdstip van indienen van het verzoek, in die zin dat dit niet wordt beperkt tot de echtscheidingsprocedure zelf, maar ook nog na afloop daarvan kan worden gedaan. Immers, de Hoge Raad overwoog dat artikel 1: 251a BW aldus moet worden uitgelegd dat het tevens aanleiding kan geven tot een na afloop van de scheidings-procedure te geven beschikking tot toekenning van eenhoofdig gezag. Dit arrest geeft derhalve slechts een verduidelijking van de periode gedurende welke de minderjarige gebruik kan maken van de eigen rechtsingang als bedoeld in artikel 1: 251a lid 4 BW; het arrest geeft geen verruiming naar andere procedures dan bedoeld in artikel 1:251a BW. Het onderhavige verzoek verschilt naar het oordeel van de rechtbank wezenlijk van een verzoek als bedoeld in artikel 1:251a BW, nu de bijzondere curator, vanuit de situatie waarin de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige is belast, namens de minderjarige verzoekt om gezamenlijk gezag van beide ouders over hem. De verruiming van de rechtsingang voor de minderjarige die de bijzondere curator bepleit betreft daarmee een uitbreiding naar een procedure van een andere aard dan die in artikel 1:251a BW. Het wettelijk systeem met betrekking tot het ouderlijk gezag voorziet naar het oordeel van de rechtbank echter niet in een mogelijkheid om, anders dan op verzoek van een ouder zelf, eenhoofdig gezag te wijzigen in gezamenlijk gezag (artikel 1:253c BW). De aard van het ouderlijk gezag, dat de plicht en het recht van de ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden, brengt met zich dat een ouder het gezag niet opgedrongen kan worden naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek door een ander dan die desbetreffende ouder zelf. Het ligt in beginsel dan ook op de weg van (een van) de ouders zelf – in casu de vader - om wijziging in de gezagssituatie te verzoeken. Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank voor analoge toepassing van artikel 1:251a BW gelet op de tekst en de systematiek van de wet, alsmede gelet op de jurisprudentie, dan ook geen ruimte ziet. Dat wordt niet anders nu de vader, kennelijk om hem moverende redenen, een dergelijk verzoek om gezagswijziging achterwege laat. Nu de belangen van de minderjarige en die van zijn gezaghebbende moeder met betrekking tot de hoofdverblijfplaats tegengesteld zijn, de moeder niet verschijnt in de gerechtelijke procedures en elk contact met de gezinsvoogd afhoudt en de vader geen initiatief neemt met betrekking tot de invulling van het gezag, zou het toekennen van een eigen rechtsingang aan de minderjarige om hem in staat te stellen datgene te bewerkstelligen dat hij het meest in zijn belang acht, mogelijk wenselijk en daarom te verdedigen kunnen zijn. De rechtbank acht het echter in het algemeen onwenselijk dat de verantwoordelijkheid in een gezagskwestie (gezagsvacuüm) als de onderhavige bij de minderjarige wordt gelegd. Het behoort primair tot de verantwoordelijkheid van de vader en ligt het daarmee ook op zijn weg om in de onderhavige situatie wijziging van het gezag te verzoeken. Ook kan de Raad voor de Kinderbescherming op verzoek of ambtshalve maatregelen initiëren die ertoe kunnen leiden dat de gezagssituatie wordt gewijzigd zodanig dat deze in het belang van de minderjarige is. Betreffende het beroep van de bijzondere curator op artikel 3 en artikel 12 IVRK is de rechtbank ingevolge de jurisprudentie van oordeel dat uit voormelde bepalingen geen rechtstreeks recht van de minderjarige op toegang tot de rechter valt af te leiden. Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank de bijzondere curator niet-ontvankelijk verklaren in het namens de minderjarige ingediende verzoek tot gezamenlijk gezag. Nu de bijzondere curator niet-ontvankelijk is in dit verzoek en de vader geen gezaghebbend ouder is, is zij in het verzoek tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats bij de vader evenmin ontvankelijk en kan het verzoek van de minderjarige tot vaststelling van zijn hoofdverblijfplaats bij zijn vader om die reden niet worden toegewezen. De beslissing de rechtbank: verklaart de bijzondere curator in het verzoek niet-ontvankelijk, dan wel wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.Th. Weijers-van der Marck, voorzitter, C.E. Hemrica en T. ter Brugge, kinderrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. conc: vs * De griffier deelt mede dat van vorenstaande beschikking hoger beroep open staat bij het Gerechtshof te Arnhem: - voor verzoeker en de verschenen belanghebbenden binnen drie maanden na de dagtekening van deze beschikking; - voor andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of binnen drie maanden nadat deze beschikking op andere wijze hun bekend is geworden. Dit beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.