vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/251037 / HA ZA 13-643 Vonnis van 28 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALFA ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V., gevestigd te Wageningen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen, tegen
(2011)en dat op 25 juli 2013 gereclameerd is met de woorden ‘ik ben het niet eens met de facturen voor al onze b.v.’s’. Uit dit bericht van [naam]van 25 juli 2013 blijkt weliswaar verbazing over de hoeveelheid en de omvang van de facturen, maar geen concrete kritiek op afzonderlijke facturen of op verrichte werkzaamheden. De achtergrond van deze algemene klachten lijkt veeleer te liggen in wrevel over de btw-kwestie die toen al jaren speelde. De rechtbank passeert dan ook het verweer tegen de hier bedoelde facturen. 4.7. De slotsom is dat de vorderingen in conventie in beginsel voor toewijzing gereed liggen. Beoordeeld moeten nog worden de gevorderde hoofdelijke veroordeling, rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 4.8. Wat de hoofdelijkheid betreft, beroept Alfa zich op art. 7:704 BW. Er is echter niet meer of anders gesteld of gebleken dan dat de opdrachten namens alle b.v.’s uit het concern door Bossto Beheer danwel [naam]zijn gegeven. Daarbij is gebruik gemaakt van bestuursbevoegdheden voor alle b.v.’s. Er is dan ook geen sprake van een gezamenlijke opdracht tot één onderzoek zoals bedoeld in art. 7:704 BW en art. J4 van de algemene voorwaarden, maar van – hooguit – gelijktijdig gegeven opdrachten ten behoeve van en namens individuele opdrachtgevers. 4.9. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is primair gebaseerd op de algemene voorwaarden van Alfa. Het verweer dat er niet aantoonbaar buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende weerlegd door de daarop gevolgde toelichting van de kant van Alfa. Zoals de rechtbank al heeft overwogen zijn de algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomsten tussen Alfa en Bossto Beheer c.s.. De op de algemene voorwaarden gegronde vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal dan ook worden toegewezen. De rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten al zijn voldaan. 4.10. Alfa vordert Bossto Beheer c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 5.728,21 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00). 4.11. Bossto Beheer c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alfa worden begroot op: - dagvaarding € 76,71 - griffierecht 3.715,00 - salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 8.054,71 in reconventie 4.12. In reconventie betreft de fout van Alfa waarop Bossto Beheer c.s. zich beroept, de btw-kwesties, uitsluitend haar werkzaamheden voor Grobo Schermer, Eurogros, Bos Heerenveen en Bos Bloemendaal. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die een grondslag uit enige toerekenbare tekortkoming voor de vorderingen van een van de andere eiseressen kunnen opleveren. De rechtbank zal nu eerst de gestelde tekortkoming tegenover de vier genoemde vennootschappen behandelen en daarna voor zover nodig ingaan op de tweede grondslag van de reconventionele vorderingen, de onrechtmatige daad die tegenover alle eiseressen althans Bossto Beheer gepleegd zou zijn. In verband met de overzichtelijkheid zullen ook ten aanzien van de wanprestatie de eiseressen in reconventie gezamenlijk als Bossto Beheer c.s. aangeduid worden. 4.13. Bossto Beheer c.s. stelt dat er sprake is van een beroepsfout aan de zijde van Alfa. Deze valt in twee onderdelen uiteen, de toepassing van de forfaitaire methode van het mengtarief en de wijze waarop deze toepassing plaatsvond, in het bijzonder het percentage dat gehanteerd werd bij vaststelling van het btw mengtarief. Nu Alfa bestrijdt dat zij (een) beroepsfout(
- en)heeft gemaakt, is het in beginsel aan Bossto Beheer c.s. te bewijzen dat deze fout(
- en)gemaakt is/zijn. Dit komt echter niet meer aan de orde wanneer blijkt dat Bossto Beheer c.s. te laat over deze fouten heeft geklaagd tegenover Alfa, zoals Alfa stelt dat het geval is. 4.14. Deze laatste vraag, naar het tijdig klagen, wordt dan ook eerst behandeld. 4.15. Het is inmiddels duidelijk dat de fiscus het toegepaste systeem niet heeft geaccepteerd. Dat er rond de btw-mengproblematiek onduidelijkheid bestond over het antwoord op de vraag wat toelaatbaar was, is tussen partijen aan de orde geweest naar aanleiding van de door Marshoek opgestelde jaarstukken 2003. Ter zitting is door de heer Broers naar aanleiding van het overleg tussen de heer [naam]en Alfa over de jaarrekening 2003 verklaard dat er onder meer is gesproken over de btw-mixproblematiek, ‘die overgedaan moest worden als we (Alfa) het werk van Marshoek zouden overnemen’. Dat deze materie toen aan de orde is geweest is zijdens Bossto Beheer c.s. niet weersproken. 4.16. Vanaf het moment van de hier bedoelde besprekingen kan Bossto Beheer c.s. begrepen hebben dat de toegepaste methode niet onomstreden was. Terecht voert zij aan dat dit nog niet hoefde te betekenen dat duidelijk was dat de belastingdienst het toegepaste systeem niet accepteerde en evenmin dat er sprake was van een fout van de accountant – waarbij de rechtbank in het midden laat of dit Marshoek of Alfa moet zijn geweest. 4.17. Het onderzoek van de belastingdienst in 2006 maakte ondubbelzinnig duidelijk dat de belastingdienst het systeem niet zonder meer accepteerde. In het rapport van de belastingdienst van 25 september 2007 waarop Bossto Beheer c.s. zich nadrukkelijk beroept, staat immers dat Alfa zich had moeten overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van de gevolgde methode en dat zij dat heeft nagelaten. Vervolgens wordt Alfa in dat rapport grove schuld verweten. Hier kan in het midden blijven of dit terecht of ten onrechte gedaan is en ook of Broers tegen [naam]zou hebben gezegd, zoals [naam]verklaard heeft, dat ‘het wel goed zou komen’. Van belang is in het kader van de beoordeling van de vraag of Bossto Beheer c.s. tijdig geklaagd heeft over de gestelde beroepsfout van Alfa, slechts dat de belastingdienst in 2007 een hard verwijt aan Alfa formuleerde. Toen moet Bossto Beheer c.s. redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat de toegepaste hantering van het mengtarief niet alleen omstreden was en door de belastingdienst werd afgewezen, maar ook dat het mogelijk was daarvan Alfa een verwijt te maken. 4.18. In het jaar daarop, 2008, zo volgt uit het onder 2.23 bedoelde, Amsterdamse arrest, waren Bos Bloemendaal en haar zustermaatschappijen over de methode van het mengtarief met de belastingdienst in overleg. Dat was niet de eerste keer dat de belastingdienst aangaf vraagtekens bij de toepassing van de methode te zetten. Dit overleg volgde immers op de afkeuring van de methode die gepaard ging met het harde verwijt aan Alfa. Kosten voor de behandeling van het probleem werden toen al gemaakt en het mag een feit van algemene bekendheid heten dat een conflict met de belastingdienst tot boetes kan leiden. 4.19. De stellingname van Bossto Beheer c.s. die door haar advocaat ter comparitie is samengevat met de woorden ‘In de zomer 2011 dacht Bos: het gaat niet goed. Vervolgens is [naam]direct brieven gaan sturen en gaan klagen bij Alfa, omdat hij niet eerder wist van de fouten van Alfa en schade’ is gelet op het voorgaande onbegrijpelijk. Al jaren eerder, uiterlijk in 2008, wisten Bossto Beheer c.s. en [naam]dat de belastingdienst de toegepaste methode niet zonder meer aanvaardde en sprak van een fout van Alfa, terwijl het hen redelijkerwijs toen ook duidelijk geweest moet zijn dat dit tot schade leidde. 4.20. Pas in 2011 brengt Bossto Beheer c.s. tegenover Alfa naar voren dat het onderzoek door de belastingdienst tot extra kosten voor haar heeft geleid. Dit doet zij in reactie op een aantal van de onder 2.6 e.v. bedoelde facturen. Op 14 juni 2011 zou Bos, zo is bij antwoord aangevoerd, hebben aangegeven dat de rechtbank Haarlem had vastgesteld dat de forfaitaire methode niet was toegepast: ‘Het kan niet zo zijn, heeft hij daaraan toegevoegd, dat ik alleen schuld hieraan heb. Daar moeten ook mijn accountants in die periode, Marshoek en/of Alfa deels schuldig aan zijn’. De rechtbank laat deze constatering van [naam]voor wat zij is. Bossto Beheer c.s. was veel eerder van de situatie op de hoogte en heeft jarenlang geen actie tegenover Alfa ondernomen, waardoor zij de mogelijkheid dat te doen heeft verspeeld. 4.21. De slotsom is dat de desbetreffende b.v.’s zich niet op de gestelde beroepsfout van Alfa kunnen beroepen omdat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij hadden ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken dat de belastingdienst de toegepaste methode van het mengtarief niet accepteerde en dat dit tot schade ging leiden, Alfa daarop heeft aangesproken. 4.22. De vorderingen die zijn gebaseerd op wanprestatie zijn dan ook niet toewijsbaar. 4.23. Wat de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van Bossto Beheer c.s. betreft, wordt het volgende overwogen. Dat Bossto Beheer benadeeld zou zijn door een onrechtmatige daad van Alfa valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien, nu de kosten die zij als schade ziet, zijn gemaakt door de vier b.v.’s wie de btw-kwestie betrof. Dat Bossto Beheer mogelijk hen te hulp gekomen is, is een gevolg van het beleid bij Bossto Beheer c.s., niet van enig onrechtmatig handelen. 4.24. Indien en voor zover Bossto Beheer aanvoert dat de waarde van haar aandelen in de vier hier bedoelde b.v.’s zou zijn gedaald, stuit haar betoog af op vaste rechtspraak (Poot ABP, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288) die neerkomt op het volgende. Besloten vennootschappen zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. Hun vermogen is afgescheiden van dat van haar aandeelhouders. Als aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, zoals de aandeelhouders, van de derde schadevergoeding te vorderen. Vermogensschade van de vennootschap zal mogelijk een vermindering van de waarde van de aandelen in die vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders op grond hiervan niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. De regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer anderen behoort te worden betracht en is naar haar aard geen norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat deze zorgvuldigheid niet in acht is genomen, zoals aandeelhouders van de gelaedeerde. Deze redenering vindt mogelijk zijn grens in de situatie waarin een derde desbewust bij zijn onzorgvuldig handelen heeft gepoogd de aandeelhouder(
- s)te treffen, maar daarvan is in deze zaak geen sprake. 4.25. De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording over en/of alle gegevens over te leggen met betrekking tot de in het geding zijnde facturen, onder meer door het overleggen van factuurspecificaties en specificaties van werkzaamheden stuit, zoals Alfa terecht betoogt, af op het feit dat de onderbouwing van dit onderdeel van de vorderingen kwalificeert als een reeks reclames tegen de individuele facturen, die, zoals in conventie geoordeeld – de rechtbank neemt de desbetreffende overwegingen voor zover nodig over in reconventie – niet meer aan de orde zijn. 4.26. De vordering uit onverschuldigde betaling is gebaseerd op de redenering dat tegenover de desbetreffende factu(u)r(
- en)van Alfa een zo aanzienlijke tegenvordering staat, dat betaling van het teruggevorderde bedrag niet had hoeven plaatsvinden. Uit het voorgaande blijkt dat van zo’n tegenvordering geen sprake is. 4.27. De slotsom is dat ook de overige vorderingen in conventie moeten worden afgewezen. 4.28. Bossto Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alfa worden begroot op € 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00) voor salaris van haar advocaat. 5De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt Bossto Beheer tot betaling aan Alfa van € 109.825,34 (honderdnegenduizendachthonderdvijfentwintig euro en 34 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 2.106,61 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.2. veroordeelt Bos Stompetoren tot betaling aan Alfa van € 3.236,76 (drieduizendtweehonderdzesendertig euro en 76 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 448,68 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.3. veroordeelt J.P.M. de Groot tot betaling aan Alfa van € 1.671,02 (zestienhonderdeenenzeventig euro en twee cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 250,65 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.4. veroordeelt Grobo Schermer tot betaling aan Alfa van € 14.506,38 (veertienduizendvijfhonderdzes euro en 38 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 683,79 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.5. veroordeelt Bos Retail tot betaling aan Alfa van € 4.526,64 (vierduizendvijfhonderdzesentwintig euro en 64 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 577,66 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.6. veroordeelt Eurogros tot betaling aan Alfa van € 247,75 ter zake van buitengerechtelijke kosten alsmede tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 23.335,16 telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt Bos Heerenveen tot betaling aan Alfa van € 14.158,52 (veertienduizendhonderdachtenvijftig euro en 52 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 916,59 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.8. veroordeelt Bos Bloemendaal tot betaling aan Alfa van € 31.657,62 (éénendertigduizendzeshonderdzevenenvijftig euro en 62 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 1.091,58 ter zake van buitengerechtelijke kosten, 5.9. veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.149,21, 5.10. veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Alfa tot op heden begroot op € 8.054,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.11. veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bossto Beheer c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.12. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.13. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.14. wijst de vorderingen af, 5.15. veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Alfa tot op heden begroot op € 1.421,00. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.