ECLI:NL:RBGEL:2014:6138

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 14/1762 uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiser], eiser (gemachtigde: mr. E.T.P. Scheers), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder. Procesverloop Bij besluit van 23 mei 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 33.500 opgelegd wegens overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 21 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. W.F. Jacobson. Overwegingen 1.Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132). 2.Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, als overtreding aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 respectievelijk € 1.500,00 per persoon per overtreding. Volgens artikel 2 van de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens artikel 10 kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid 3.Verweerder heeft aan de opgelegde boete ten grondslag gelegd dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden, aangezien eiser een vijftal vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning . Weliswaar zouden zij deze werkzaamheden hebben verricht als vennoten van [naam v.o.f.], maar dit betreft volgens verweerder een schijnconstructie en de vreemdelingen moeten als werknemer van eiser worden aangemerkt. Ook heeft eiser ten behoeve van [naam bedrijf 1] twee vreemdelingen, ten behoeve van [naam B.V.] vijf vreemdelingen en ten behoeve van [naam bedrijf 2] twee vreemdelingen arbeid laten verrichten zonder een geldig identiteitsdocument te overhandigen, hetgeen negen overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav met zich brengt. 4.Eiser kan zich niet verenigen met de opgelegde boete. Op hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd wordt in het navolgende ingegaan. 5.De rechtbank overweegt als volgt. Met betrekking tot de overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav 6.Uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 februari 2013 volgt dat [naam bedrijf 2], allen van Bulgaarse nationaliteit, voor eiser werkzaamheden hebben verricht zonder in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning . Zoals ter zitting door eiser bevestigd is niet langer in geschil dat zij als werknemer van eiser in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav kunnen worden aangemerkt. Eiser stelt echter dat van overtreding van die bepaling geen sprake is omdat die bepaling ingeval van Bulgaren niet mag worden toegepast. 7.Eiser heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat de vreemdelingen op grond van artikel 20 van het VWEU als burger van de Unie recht hebben om arbeid te verrichten, omdat hun recht op verblijf anders niet effectief zou zijn. Eiser verwijst hiervoor naar de uitspraak van 8 maart 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende Ruiz Zambrano (ECLI:EU:C:2011:124). 8.Artikel 20, tweede lid, van het VWEU bepaalt, voor zover thans belang, dat de burgers van de Unie het recht hebben zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er te verblijven. Dit recht wordt uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. 9.Reeds uit de tekst van artikel 20, tweede lid, van het VWEU volgt dat de genoemde rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Nu Nederland gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU voor Bulgaarse onderdanen tijdelijk te beperken, is van strijd met artikel 20 van het VWEU geen sprake. 10.Verder heeft eiser een beroep gedaan op artikel 15, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Op grond van deze bepaling heeft eenieder het recht te werken en een vrijelijk gekozen of aanvaard beroep uit te oefenen. Ingevolge het tweede lid is iedere burger van de Unie vrij in iedere lidstaat werk te zoeken, te werken, zich te vestigen en diensten te verrichten. 11.Ook het beroep op deze bepaling faalt. In artikel 52, eerste lid, van het Handvest is immers bepaald dat beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet moeten worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In artikel 52, tweede lid, van het Handvest is bepaald dat de door het Handvest erkende rechten die voorkomen in bepalingen van de Verdragen, worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen die door deze verdragen zijn gesteld. 12.Zoals hiervoor reeds overwogen is het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU voor Bulgaarse onderdanen tijdelijk beperkt op grond van de Toetredingsakte, welke akte een integrerend deel uitmaakt van het Toetredingsverdrag van 21 juni 2005. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan zowel artikel 52, eerste lid van het Handvest als aan het tweede lid van dat artikel, zodat van schending van het Handvest geen sprake is. 13.Uit het voorgaande volgt dat artikel 2, eerste lid, van de Wav ten tijde van de geconstateerde overtreding wel op Bulgaren van toepassing was. 14.Specifiek ten aanzien van [naam werknemer 1] heeft eiser gesteld dat deze reeds ten tijde van de geconstateerde overtreding op 26 maart 2012 van rechtswege over een duurzaam verblijfsrecht beschikte en om die reden van het tewerkstellingsvergunningvereiste vrijgesteld was. 15.Artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2004/38/EG, betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: richtlijn 2004/38) bepaalt dat iedere burger van de Unie het recht heeft gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven: a.

1. a)indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is,
2. b)indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, of (…). Artikel 16 van richtlijn 2004/38 bepaalt dat iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, aldaar een duurzaam verblijfsrecht heeft. Dit recht is niet onderworpen aan de voorwaarden van hoofdstuk III. 16.Zoals verweerder heeft aangevoerd is aan [naam werknemer 1] pas per 25 april 2013 een duurzaam verblijfsrecht verleend. Weliswaar ontstaat een duurzaam verblijfsrecht van rechtswege maar nu ten tijde van de geconstateerde overtreding een dergelijk verblijfsrecht nog niet was erkend en eiser zich erop beroept dat het op dat moment desondanks reeds bestond, lag het op zijn weg om daar concrete en voldoende aanknopingspunten voor aan te reiken. De verwijzing naar de verklaring van [naam werknemer 1] is daartoe niet voldoende. Daartoe is van belang dat eiser weliswaar kan worden gevolgd in zijn stelling dat ook verblijfsperioden die vervuld zijn vóór de toetreding van Bulgarije tot de EU, per 1 juli 2007, kunnen meetellen voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht, maar uit het in dat verband door eiser aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 december 2011 (zaaknummers C-424/10 en C-425/10) volgt ook dat de vreemdeling moet aantonen dat dergelijke perioden in overeenstemming met de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38 zijn vervuld (rechtsoverwegingen 51, 62 en 63). Uit de verklaring van [naam werknemer 1] van 21 april 2012 volgt dat hij zeven jaar in Nederland heeft verbleven waarvan hij ongeveer de laatste vier jaar heeft gewerkt. Uit die verklaring volgt dus niet dat [naam werknemer 1] op dat moment al gedurende vijf jaar als werknemer kon worden aangemerkt. Ter zitting is door eiser gesteld dat [naam werknemer 1] mogelijk eerder wel aan één van de andere voorwaarden voldeed. De in dat verband aangevoerde stelling dat [naam werknemer 1] nimmer een beroep op de sociale dienst heeft gedaan, maakt echter nog niet dat aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38 werd voldaan, zodat het beroep op een duurzaam verblijfsrecht faalt. Nu het op de weg van eiser lag zijn stelling te onderbouwen kan evenmin van verweerder worden verwacht nader te onderzoeken of [naam werknemer 1] mogelijk al eerder dan per 25 april 2013 een duurzaam verblijfsrecht had. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat [naam werknemer 1] zelf heeft verklaard dat hij reeds sinds 2009 voor eiser werkte zodat [naam werknemer 1] in ieder geval gedurende de eerste jaren niet over een duurzaam verblijfsrecht beschikte. Met betrekking tot de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav 17.Eiser heeft met betrekking tot de negen overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav gesteld dat deze overtredingen op grond van het boeterapport niet bewezen kunnen worden geacht. 18.Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt geldt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, AB 2013/274). 19.Bij alle overtredingen geldt dat in het boeterapport schriftelijke stukken, zoals facturen en overeenkomsten, en verklaringen van de inlenende bedrijven zijn opgenomen waaruit volgt dat door de onderneming van eiser voor de betreffende inlenende bedrijven werkzaamheden zijn verricht. Verder volgt uit het boeterapport dat daarbij geen identiteitspapieren zijn overgelegd. 20.Dit alles wordt inhoudelijk niet door eiser betwist. Hij stelt echter dat niet bewezen kan worden geacht dat specifiek de in het boeterapport aangewezen vreemdelingen de betreffende werkzaamheden bij [naam bedrijf 1] en [naam B.V.] hebben verricht. Dit is immers slechts gebaseerd op fotoherkenning, waarbij eiser twijfelt aan de kwaliteit van de foto en dit onvoldoende bewijs vindt. 21.De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat de betreffende werkzaamheden door werknemers van eiser zijn verricht en dat eiser slechts een beperkt aantal werknemers in dienst had, waaronder de vijf vreemdelingen, en dat het eiser zelf was die heeft nagelaten de identiteit van de betreffende werknemer bij de inlener bekend te maken of deze in zijn eigen administratie op te nemen. Dit in aanmerking genomen acht de rechtbank met het aanwijzen van de betreffende vreemdelingen door de klanten van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] voldoende bewezen dat het de door verweerder genoemde vreemdelingen, en niet één van de andere werknemers van eiser waren, die de betreffende werkzaamheden hebben verricht. Ditzelfde geldt voor de werkzaamheden bij [naam B.V.], reeds nu [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] door de uitvoerder van [naam B.V.] zijn aangewezen, [namen werknemers] hebben verklaard dat zij bij [naam B.V.] hebben gewerkt en dat de naam van [naam werknemer 3] op een formulier van [naam B.V.] voorkomt. Eiser heeft ook geen aanknopingspunten naar voren gebracht die grond bieden om te veronderstellen dat een andere werknemer, voor wie de verplichting van artikel 15, eerste lid van de Wav niet geldt, deze werkzaamheden heeft verricht, dit terwijl van hem kon worden verwacht dat hij een deugdelijke administratie zou bijhouden, zodat het aantonen wie welke werkzaamheden heeft verricht niet moeilijk behoort te zijn. Met betrekking tot de evenredigheid van de boete 22.Eiser heeft betoogd dat zijn inkomen in 2012 slechts € 2.048 bedroeg, hetgeen uit de overgelegde jaarcijfers blijkt. Aan hem zijn twee boetes opgelegd, op grond van de Wav en Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, van in totaal € 67.000. Gezien de hoogte van zijn inkomen is de boete onevenredig. Dat een betalingsregeling is aangeboden doet hieraan niet af, aldus eiser. 23.Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Deze moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 24.Naar het oordeel van de rechtbank is de door verweerder opgelegde boete niet onevenredig. Ook als zou moeten worden uitgegaan van de voor de onderneming van eiser opgestelde jaarcijfers heeft immers te gelden dat uit het boeterapport volgt dat sprake is van door eiser en zijn verloofde opgestelde schijnconstructies waarbij Bulgaarse personen € 10,- per uur contant kregen uitbetaald terwijl eiser facturen opstelde voor veel hogere bedragen. Verder in aanmerking genomen dat de overtredingen op een lange periode zien, in ieder geval van 2010 tot 2012 en dat verweerder bereid is geweest een betalingsregeling met een looptijd van tien jaren sluiten, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de boete gematigd moet worden. 25.Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzitter, mr. J.J. Penning en mr. C.H.M. Pastoors, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.