ECLI:NL:RBGEL:2015:2035

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/275902 / KG ZA 14-686 Vonnis in kort geding van 24 februari 2015 in de zaak van de stichting STICHTING PATIËNTENBELANG VERGOEDING DIEETPREPARATEN, gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. R.M. van den Boogert te Rotterdam, tegen de naamloze vennootschap MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V., gevestigd te Wageningen, gedaagde, advocaat mr. R.P. Scherer te Enschede. Partijen zullen hierna SPVD en Menzis genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de op voorhand toegezonden producties van Menzis - de mondelinge behandeling - de pleitnota van SPVD - de pleitnota van Menzis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. SPVD heeft statutair tot doel het behartigen van de belangen van patiënten. Meer specifiek behartigt zij de belangen van patiënten die lijden aan ziektegerelateerde ondervoeding en die problemen ondervinden bij de toegang tot medische voeding. Zij tracht dit doel te verwezenlijken door het voeren van een juridische helpdesk voor patiënten en behandelaars, door het verlenen van juridische bijstand aan patiënten die een juridisch inhoudelijk en feitelijk steekhoudend vergoedingsgeschil met een zorgverzekeraar hebben en door het verrichten van diverse strategische activiteiten. 2.2. Menzis is een zorgverzekeraar onder de Zorgverzekeringswet. 2.3. Eind 2013 heeft SPVD zich als eisende partij gevoegd in een kort geding van Nutricia tegen VGZ cs bij de rechtbank Gelderland met zaaknummer C/05/251823 / KG ZA 13-553. Dit kort geding ging over de vraag of het voorgenomen voorkeursbeleid 2014 van VGZ met betrekking tot de verstrekking van drinkvoeding aan hun verzekerden onrechtmatig was jegens eisers. In het vonnis van 15 november 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:4583) in deze zaak is, voor zover van belang, het volgende overwogen: 4.7 De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst de door SPVD c.s. aangevoerde gronden en stellingen voor de vordering te beoordelen die gericht zijn tegen het voorkeursbeleid ten aanzien van de vier clusters van producten. Voor geneesmiddelen geeft art. 2.8 lid 1 onder a Besluit Zorgverzekering (Bz) zorgverzekeraars de bevoegdheid een preferentiebeleid te voeren. Verzekerden hebben recht op verstrekking van bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Voor dieetpreparaten bevat het Besluit Zorgverzekering of andere regelgeving niet een soortgelijke bevoegdheid. De verzekerde heeft volgens art. 2.5 Regeling Zorgverzekering (Rz) jo art. 2.8 lid 1 Bz onder c recht op verstrekking van polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten voor zover is voldaan aan de voorwaarden onder 1 van bijlage 2 van de Regeling Zorgverzekering. Het gaat om verzekerden die lijden aan in die bijlagen opgesomde stoornissen of zijn aangewezen op dieetpreparaten overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard. Uit deze bepalingen in samenhang met art. 10 en 11 Zorgverzekeringswet en art. 2.1 leden 2 en 3 Bz volgt dat verzekerden die aan de voorwaarden voldoen, aanspraak hebben op het dieetpreparaat dat hen wordt voorgeschreven. Daarvan gaan VGZ c.s. zelf ook uit. Niet gesteld of gebleken is dat de naturapolissen van VGZ c.s. tot op heden een beperking van die aanspraak van de verzekerden hebben bevat. Volgens SPVD c.s. zal de aanspraak van verzekerden via de omweg van de zorgcontracten die VGZ c.s. voor 2014 met de afleveraars afsluiten in strijd hiermee worden beperkt. 4.8 De stelling van de verste strekking van SPVD c.s. is dat de aard van dieetpreparaten en de behoeften waarin die moeten voorzien aan een preferentiebeleid, zoals dat voor geneesmiddelen mogelijk is, in de weg staan. SPVD c.s. bestrijden in dat verband dat het mogelijk is drinkvoedingen in te delen in categorieën van onderling uitwisselbare producten. Geconstateerd moet worden dat de werking van geneesmiddelen wordt bepaald door de daarin aanwezige werkzame stoffen. Daarom zijn geneesmiddelen met dezelfde werkzame stoffen onderling uitwisselbaar. Daarop is de door de wetgever geboden mogelijkheid tot het voeren van een preferentiebeleid gebaseerd, zoals blijkt uit art. 2.8 lid 3 Bz. Bij dieetpreparaten, die niet geneesmiddelen maar waren zijn, kan niet in vergelijkbare zin van werkzame stoffen worden gesproken. Dieetpreparaten zijn voedingsmiddelen. Aannemelijk is de stelling van SPVD c.s. dat de effectiviteit, in de zin van bereidheid van de daarop aangewezen patiënt tot gebruik, in hoge mate wordt bepaald door smaak, geur, substantie en textuur en daarmee door de exacte samenstelling en dat de voorkeuren daarvoor en de verdraagzaamheid daarvan hoogst individueel en subjectief bepaald zijn. Daartegenover hebben VGZ c.s. slechts gesteld dat zij de indeling in clusters hebben gemaakt aan de hand van (wetenschappelijke) literatuur over dieetvoeding en op die grond tot de slotsom van uitwisselbaarheid zijn gekomen. Met die enkele niet onderbouwde stelling hebben VGZ c.s. te weinig aangetoond dat sprake is van een uitwisselbaarheid van producten zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor als aannemelijk aanvaarde voorwaarden voor effectiviteit. Aannemelijk is dat daarover niet licht moet worden gedacht. Het gaat bij de drinkvoedingen om voeding van (ernstig) zieken die niet of in onvoldoende mate gewoon voedsel tot zich kunnen nemen en voor wie zonder drinkvoeding ondervoeding dreigt met alle mogelijke gevolgen van dien. Ter zitting is namens de aanwezige diëtiste uiteengezet dat het vinden van een voor de desbetreffende patiënt effectieve samenstelling van een dagelijks pakket aan dieetpreparaten eist dat combinaties van verschillende preparaten van verschillende fabrikanten gevormd (kunnen) worden. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat een preferentiebeleid dat die mogelijkheid beperkt, zich met dit een en ander niet verdraagt. Ook de Nza heeft in het rapport van de beoordeling van de Modelovereenkomsten en reglementen van 2013 uitgesproken dat een preferentiebeleid ten aanzien van dieetpreparaten niet is toegestaan. 4.9 Hiervan uitgaande handelen VGZ c.s. onrechtmatig indien zij, hoewel de aanspraken op verstrekking van drinkvoedingen in de naturapolissen niet zijn beperkt, in de zorgcontracten afspraken maken waarvan te verwachten valt dat die de aanspraken in feite wel zullen beperken. De afspraak dat afleveraars in 75% van de gevallen het voorkeursproduct moeten afleveren, hoeft de aanspraken niet noodzakelijkerwijs te beperken. Voor zover de voorschrijver merkongebonden voorschrijft, is er niet sprake van een onrechtmatige beperking als de afleveraar vervolgens het door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproduct aflevert. Het kan anders worden indien de voorschrijver wel een bepaalde, merkgebonden, drinkvoeding voorschrijft. Het is de afleveraar volgens (de aanbiedingsbrief bij) het zorgcontract voor 2014 niet toegestaan meer dan 25 % drinkvoedingen uit een van de vier clusters af te leveren die niet tot de voorkeursproducten behoren. Dit betekent dat de afleveraar, zodra die limiet van 25% is bereikt, het voorkeursproduct moet afleveren, ook indien een ander product is voorgeschreven. Dat de afleveraar dan nog ruimte heeft om toch het voorgeschreven product af te leveren, hebben VGZ c.s. niet aannemelijk gemaakt. De regeling in het zorgcontract laat die ruimte niet, terwijl uit de begeleidende brief blijkt dat de mate waarin de afleveraar zich hieraan houdt voor VGZ c.s. mede leidend zal zijn voor het aangaan van een nieuw contract. De beperking tot aflevering van maximaal 25 % drinkvoedingen buiten het voorkeursproduct dreigt de aanspraken van de verzekerde te beperken, waarmee die beperking jegens de verzekerden onrechtmatig is. Niet kan worden aangenomen dat dit ook jegens de diëtisten onrechtmatig is omdat het belang dat zij inroepen als zodanig niet een belang is dat door de Zorgverzekeringswet wordt beschermd. Op deze grond is de vordering tot een verbod aan VGZ c.s. om deze contracten in deze vorm te sluiten of uit te voeren, met betrekking tot SPVD en CCUVN, toewijsbaar voor zover het deze beperking in die contracten betreft. Dat betreft zowel het in de begeleidende brief genoemde percentage van 25 als dat van 75, want de verplichting minimaal 75 % voorkeursproducten af te leveren, impliceert een limiet van 25% voor niet voorkeurs producten en kan ertoe leiden dat de afleveraar zich genoodzaakt voelt het voorkeursproduct af te leveren hoewel een ander product is voorgeschreven. Het blijft VGZ c.s. daarbij vrij staan met de afleveraars af te spreken dat, indien merkongebonden wordt voorgeschreven, de afleveraar verplicht is het voorkeursproduct af te leveren, maar niet met percentages die verplichten tot aflevering van een minimum hoeveelheid van het voorkeursproduct of maximum hoeveelheid van een ander product, ongeacht of merkgebonden wordt voorgeschreven. Het is daarbij ook in strijd met de Zorgverzekeringswet te eisen dat alleen een ander merkgebonden voorgeschreven dieetpreparaat dan het voorkeursproduct mag worden afgeleverd, indien daarvoor een expliciete medische motivatie wordt gegeven. 2.4. Tegen het hierboven aangehaalde vonnis is appel ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3663) heeft het hof het vonnis in kort geding bekrachtigd en, voor zover hier van belang, daartoe het volgende overwogen: 4.11 Verzekerden hebben op basis van hun zorgverzekering recht op farmaceutische zorg (artikel 11 juncto artikel 10 onder c Zorgverzekeringswet (Zvw)). De inhoud en omvang van deze zorgvorm zijn wat betreft dieetpreparaten niet alleen bepaald door de omschrijving in artikel 2.8 lid 1 onder c Besluit zorgverzekering (Bz) maar ook door artikel 2.1 leden 2 en 3 daarvan. Op grond van artikel 2.8 lid 1 onder c Bz hebben verzekerden (onder omstandigheden, zie hierna) recht op polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten. De indicatievoorwaarden voor die aanspraak zijn volgens artikel 2.5 lid 3 van de Regeling zorgverzekering (Rz) opgenomen in onderdeel 1 van bijlage 2 daarvan. Het gaat hier om de verzekerde die niet kan uitkomen met aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding en die: a. lijdt aan een stofwisselingsstoornis; b. lijdt aan een voedselallergie; c. lijdt aan een resorptiestoornis; d. lijdt aan een, via een gevalideerd screeningsinstrument vastgestelde, ziekte gerelateerde ondervoeding of een risico daarop, of e. daarop is aangewezen overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard. Volgens artikel 2.1 lid 2 Bz worden de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Volgens artikel 2.1 lid 3 Bz heeft de verzekerde, onverminderd hetgeen is bepaald in – voor farmaceutische zorg – artikel 2.8 lid 1 onder c Bz, op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en vorm redelijkerwijs is aangewezen. 4.12 Uitgaande van een bijzondere indicatie voor farmaceutische zorg volgens onderdeel 1 van bijlage 2 Rz, is de famaceutische zorg waarin een zorgverzekeraar ten gunste van verzekerden dient te voorzien derhalve mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken daarvan, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten, terwijl een verzekerde op de desbetreffende zorg of dienst – bij wijze van algemeen wettelijk indicatievereiste – slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en vorm redelijkerwijs is aangewezen. 4.13 Uit de met name door SPVD c.s. bij memorie van antwoord vermelde, deels ook overgelegde visies van betrokken beroepsgroepen (vgl. onder meer de producties 19 en 20 van SPVD c.s.) en de toelichting van Prof. [naam professor] (in productie 40 van SPVD c.s. en ter terechtzitting) is naar het voorlopig oordeel van het hof af te leiden dat de specifieke patiëntgegevens voor de behandelaar – de arts of diëtist – bij de keuze van het juiste dieetpreparaat van groot belang zijn. Op basis van fysieke, medische, sociale en psychische factoren stelt deze met de patiënt een voedingsbehandelplan op inclusief eventuele dieetpreparaten. Daarbij zijn niet alleen de nutriëntensamenstelling maar onder meer ook de consistentie, smaak, geur en de mogelijkheden van toedienen van het desbetreffende preparaat, naast afwisseling, van essentieel belang. Daarmee is naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de keuze uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten voor de patiënt ten gunste van dieettrouw en de effectiviteit daarvan van groot gewicht zijn. Variabiliteit van dieetproducten is, zo komt naar voren uit bedoelde bronnen, nodig om tot een zo adequaat mogelijk samengesteld pakket te komen en essentieel voor het welslagen van de behandeling, het herstel van de patiënt en het behoud van de kwaliteit van leven. Weliswaar hebben VGZ c.s. in hun toelichting op grief 3 aangevoerd dat de onderhavige stellingen van de SPVD c.s. niet zouden blijken uit objectieve (wetenschappelijke) bronnen, noch uit de richtlijnen van de beroepsgroep, maar bedoelde bronnen zijn met de hiervoor bedoelde producties door SPVD c.s. alsnog in het geding gebracht. Wat betreft de richtlijnen van de beroepsgroep, die aldus VGZ c.s. geen onderscheid maken tussen standaarddrinkvoedingen en geconcentreerde drinkvoedingen, heeft Nutricia verder onbetwist toegelicht, dat dit niets zegt aangezien deze geen betrekking hebben op de keuze voor het ene of het andere product dan wel de onderlinge uitwisselbaarheid daarvan, omdat het voor de bij het voorschrijven van dieetvoeding betrokkenen voldoende helder is dat het hier gaat om een persoonsgebonden aangelegenheid. In hun pleitnotities in hoger beroep onder 6.1 e.v. hebben VGZ c.s. het grote belang van keuze uit smaak en consistentie van dieetpreparaten voor de therapietrouw en de gebruiksvriendelijkheid van deze producten overigens onderschreven. Daarin stellen zij zich echter met verwijzing naar het door hen als productie 25 overgelegde Memo van de hoogleraren [hoogleraar 1] en [hoogleraar 2] op het standpunt dat de met hun voorkeursbeleid geboden keuze verantwoord is. SPVD c.s. hebben zich daartegenover beroepen op productie 40 (het e-mailbericht van Prof. [naam professor]), waarin Prof. [naam professor] het belang van keuze uit producten van verschillende fabrikanten gemotiveerd uiteen heeft gezet. Dit belang komt ook naar voren in de visie van de NVD (productie 20 van SPVD c.s.). Het hof gaat er derhalve voorshands vanuit dat bij dieetproducten de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten op basis van niet alleen medische factoren onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van artikel 2.1 lid 2 Bz. Grief 3 faalt derhalve. 4.14 Ofschoon VGZ c.s. als zorgverzekeraars met zorgverleners afspraken kunnen maken omtrent de doelmatigheid van de verzekerde zorg, kunnen zij de aard, inhoud en omvang van de bij wettelijk voorschrift geregelde zorg (zie hiervoor onder 4.11) niet beperken (zie in die zin de Toelichting bij artikel 2.1 Bz, Staatsblad 2005, 389, p. 35). Voor geneesmiddelen is in artikel 2.8 lid 1 onder a Bz geregeld dat de zorgverzekeraar het pakket kan beperken tot door hem aangewezen middelen. Voor dieetpreparaten is dit niet het geval. Dit is ook door de NZa in haar ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ (zie hiervoor onder 3.10) tot uitdrukking gebracht: ‘Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. (…)’ In geval van dieetpreparaten kan de zorgverzekeraar, aldus NZa ter juist bedoelde plaatse, slechts ‘(…) in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz. (…)’ (…) 4.18 Naar het voorlopig oordeel van het hof beperkt dit beleid van VGZ c.s. de aanspraken van verzekerden op dieetproducten volgens de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde besluiten en daarmee hun polissen verder dan de Zorgverzekeringswet voor dieetproducten toelaat. Zoals is af te leiden uit hetgeen hiervoor onder 4.13 werd overwogen, zijn subjectieve factoren bepalend voor de keuze van patiënten voor hun dieetproducten die dienen ter vervanging van hun aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding, waarmee zij niet uitkomen. Het past daarbij naar het voorlopig oordeel van het hof niet een expliciete medische motivatie te eisen voor aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct. Dit wordt door VGZ c.s. echter wel afgedwongen door (de samenstellende delen van) dit inkoopbeleid. Daarvan maakt immers niet alleen deel uit een dwingend percentage van 25 %, waarboven met niet-geselecteerde voorkeursproducten niet mag worden gekomen en waarop afleveraars potentieel worden afgerekend. Ook hebben VGZ c.s. voor de niet-geselecteerde voorkeursproducten en voor de overige dieetproducten met de 1a en 1b lijsten voorzien in – sterk verlaagde – maximumprijzen, dit wat betreft de 1b lijst mede om ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten te voorkomen. De effectiviteit van dit beleid van VGZ c.s. wordt bevestigd in de door SPVD c.s. als productie 35 overgelegde verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI). Daaruit blijkt dat de zorgverleners unaniem van mening zijn dat de vergoedingen die VGZ c.s. aan zorgverleners bieden voor niet voorkeursproducten zijn gedaald tot onder de kostprijs. Om te kunnen blijven bestaan, zijn zij, zo voeren zij aan, verplicht om bij de voorkeursfabrikant te kopen. Voorts treden VGZ c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof ook met de uitsluiting van voorkeursproducten van het verplicht eigen risico buiten de mogelijkheden die het Besluit zorgverzekering hen biedt. Het in artikel 2.17 Bz voor geneesmiddelen en hulpmiddelen geboden sturingsinstrument van uitsluiting van het verplicht eigen risico ten gunste van doelmatige zorgarrangementen geldt niet voor dieetpreparaten. Ofschoon de NZa VGZ c.s. daarop heeft gewezen in haar zogenoemd bestuurlijk rechtsoordeel met betrekking tot de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 (zie productie 12 bij memorie van grieven), hebben VGZ c.s. daarin, naar het hof begrijpt, tot op heden geen verandering aangebracht. VGZ c.s. hebben ter zake, daarnaar ter terechtzitting gevraagd, althans geen genoegzame verklaring kunnen geven. 2.5. Menzis heeft voor ondermeer 2015 een aantal overeenkomsten opgesteld welke tevens het voorschrijven van dieetpreparaten dan wel de levering van dieetpreparaten regelen. Het gaat daarbij om de Overeenkomst Dieetadvisering 2015-2017 (hierna: Overeenkomst Dieetadvisering), de Overeenkomst farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016 (hierna: Overeenkomst farmacie) alsook de Overeenkomst farmaceutische zorg 2015 (hierna: Overeenkomst farmaceutische zorg). 2.6. In de Overeenkomst Dieetadvisering is in artikel 4, lid 6 sub A en B, voor zover van belang, het volgende neergelegd: De zorgaanbieder levert dieetzorg op doelmatige wijze. Bij elke verzekerde zorgt ze voor een passende oplossing voor de dieetproblematiek. Indien daarbij dieetvoeding voor medisch gebruik geïndiceerd is, omdat met (aanpassingen aan) gewone voeding niet uitgekomen kan worden gelden de volgende bepalingen: A. Ten aanzien van orale dieetvoeding voor medisch gebruik: (…) Zorgaanbieder maakt gebruik van de vigerende artsenverklaring van Zorgverzekeraars Nederland of indien van toepassing de artsenverklaring van Menzis. (…) (…) Zorgaanbieder schrijft voor elke nieuwe gebruiker op productniveau (generiek) voor, zodat elke patiënt een samengesteld startpakket kan ontvangen, waarbij de patiënt keuzevrijheid heeft ten aanzien van de consistentie, smaak, geur en de mogelijkheden van toedienen van een preparaat, en (smaak) afwisseling. Zulks is van essentieel belang voor een goede therapietrouw. Herhalingsvoorschriften mogen op productniveau worden voorgeschreven indien de verzekerde tevreden is met het gebruikte product. Zorgaanbieder schrijft in principe normale drinkvoeding voor op basis van doelmatigheidscriteria. Indien een compact product wordt voorgeschreven kan dit alleen indien verzekerde niet kan uitkomen met een normaal product, bijvoorbeeld ten gevolge van volumebeperking bij hartproblemen of ernstige slikstoornissen. (…) B. Ten aanzien van sondevoeding: In aanvulling op bovenstaande geldt dat sondevoeding altijd op stofnaam dient te worden voorgeschreven, zodat de meest passende sondevoeding geleverd kan worden. 2.7. Menzis heeft tevens een artsenverklaring dieetpreparaten (hierna: artsenverklaring) opgesteld. In onderdeel 6d is het volgende opgenomen: 6d. Is er valide omschrijving waarom een specifiek voorgeschreven product medisch noodzakelijk is? (toelichting verplicht op het recept) 2.8. In de Overeenkomst farmacie is in Bijlage 1 onder D en E, voor zover van belang, opgenomen: - Bij eerste gebruik van drinkvoeding wordt een smaakpakket verstrekt voor ten hoogste 15 dagen, om verzekerde keuze uit de productsmaken te laten maken. - Dit productpakket wordt samengesteld met de producten van leveranciers, die qua AIP prijs in de G standaard van de desbetreffende maand tot de laagste drie leveranciers in de benodigde productcategorie behoren. Pas indien aantoonbaar blijkt dat een verzekerde met deze drinkvoeding niet uitkomt, mogen duurdere varianten worden afgeleverd. (…) - Compactvoeding (2kcal/ml Fresenius en Nestle 200 ml en Nutricia 125

1. ml)mogen alleen worden verstrekt indien een verzekerde een vochtbeperkt dieet heeft voorgeschreven gekregen of indien na gebruik van normale dieetvoeding is vastgesteld dat verzekerde met standaard drinkvoeding niet uitkomt. Reden hiervoor is dat Menzis uitgaat van gepast gebruik van duurdere producten in het kader van de functionele omschrijving van dieetpreparaten. Binnen de compacte voedingen dient op doelmatigheidsgronden een keus gemaakt te worden. 2.9. In de Overeenkomst farmaceutische zorg is in artikel 3 lid 5 sub b het volgende neergelegd: Ten aanzien van dieetvoeding voor medisch gebruik geldt het volgende: (…) Bij eerste gebruik levert de zorgaanbieder een smaakpakket, waarbij de keus voor klanten bestaat uit producten van leveranciers, die op basis van de Z indextaxe de laagste A.I.P. prijs hebben of maximaal 8% duurder zijn dan het laagst geprijsde product per pakje. De duurdere producten maken geen deel uit van het smaakpakket. Deze kunnen slechts toegepast worden indien de verzekerde met producten uit het smaakpakket niet uitkomt. 2.10. Op haar website heeft Menzis bij de ‘veelgestelde vragen’ over haar inkoopbeleid het volgende vermeld (zie ook randnummer 17 van de dagvaarding): Mag ik op merknaam een dieetadvies geven? Nee, u mag alleen op stofnaam generiek advies geven. De apotheek zal het hierop aansluitende (generieke) product aan de verzekerde uitleveren. 3Het geschil 3.1. SPVD vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair I. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft artikel 4 lid 6 sub A en B aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst Dieetadvisering 2015-2017, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of; II. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden verder uitvoering te geven aan onderdeel 6d van de verklaring dieetpreparaten, en/of; III. Menzis met onmiddellijke ingang te gebieden de in randnummer 17 van de dagvaarding genoemde passages op de website van Menzis waarbij wordt weergegeven dat voorschrijvers alleen op stofnaam generiek mogen voorschrijven, te verwijderen, en/of; IV. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft artikel 3, lid 5 sub b aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst farmaceutische zorg 2015’, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of; V. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft Bijlage 1, onder D aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016’, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of; VI. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden, voor zover het betreft Bijlage 1, onder E aangaande dieetpreparaten in de ‘Overeenkomst farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016’, verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2015 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, en/of; VII. Menzis gelijktijdig te veroordelen om binnen 3 dagen na het wijzen van dit vonnis een schriftelijke mededeling te doen van het toegewezene aan alle afleveraars en diëtisten/voorschrijvers met wie Menzis een zorgcontract 2015 heeft gesloten in Nederland, inclusief de mededeling welke gevolgen dat met zich meebrengt voor de inhoud van het zorgcontract en op welke wijze dit geïmplementeerd dient te worden, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsvrouwen van Menzis, en/of; VIII. Menzis te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis; Subsidiair IX. de voorziening(
2. en)te treffen die de voorzieningenrechter in dezen geraden acht; Primair en subsidiair X. dit alles met bepaling dat Menzis binnen een termijn van twee dagen na betekening van dit vonnis aan de veroordelingen zal voldoen onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Menzis in gebreke blijft en/of de overtreding voortduurt. 3.2. Menzis voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1 Het spoedeisend belang van SPVD vloeit voldoende uit haar stellingen voort. Die stellingen komen er immers op neer dat zij met de gevraagde voorzieningen een einde wil maken aan een in haar visie voortdurende onrechtmatige toestand. Daarmee is in beginsel een spoedeisend belang gemoeid. Tussen de partijen is niet in geschil dat SPVD voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW voor het instellen van de onderhavige vorderingen. 4.2 Het standpunt van SPVD komt er in de kern genomen op neer dat Menzis de aanspraken van verzekerde patiënten op verstrekking van dieetpreparaten in strijd met de toepasselijke bepalingen van de Zorgverzekeringswet (Zw), het Besluit zorgverzekeringen (Bz) en de Regeling zorgverzekering (Rz) beperkt door in de zorgovereenkomsten met diëtisten en afleveraars bepalingen op te nemen die erop neerkomen dat, behoudens een expliciete medische motivatie, voor nieuwe patiënten alleen generiek (merkongebonden) mag worden voorgeschreven, en vervolgens een smaakpakket samengesteld uit de drie goedkoopste merken mag worden afgeleverd. Hieromtrent moet als volgt worden overwogen. 4.3 Zoals eerder in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 15 november 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:4583) en het daarop gevolgde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3663) is overwogen en beslist volgt uit de artt. 2.5 Rz jo 2.8 lid 1 Bz onder c in samenhang met de artt. 10 en 11 Zw en art. 2.1 leden 2 en 3 Bz dat verzekerden die aan de voorwaarden voldoen aanspraak hebben op het dieetpreparaat dat hen worden voorgeschreven. Ook volgt uit die uitspraken dat er voor een preferentiebeleid voor dieetpreparaten geen wettelijke basis is en geen feitelijke grondslag omdat dieetpreparaten voedingsmiddelen zijn die, anders dan geneesmiddelen, niet onderling uitwisselbaar zijn omdat bij dieetpreparaten niet in vergelijkbare zin van werkzame stoffen kan worden gesproken. De voorzieningenrechter verwijst voor deze oordelen en de redenen daarvoor naar de desbetreffende overwegingen 4.7 en 4.8 van het vonnis en 4.11 t/m 4.14 van het arrest en ziet geen aanleiding hierover in het onderhavige geval anders te oordelen. 4.4 Bij gebreke van aanwijzingen in andere zin, moet ervan worden uitgegaan dat de aanspraken van patiënten op dieetpreparaten in de polisvoorwaarden niet zijn beperkt. Door in de Overeenkomst Dieetadvisering de verplichting op te nemen voor de diëtist om voor elke nieuwe gebruiker op productgroepniveau (generiek) voor te schrijven, wordt de aanspraak van de verzekerde op verstrekking van dieetpreparaten in feite toch beperkt. De diëtist heeft jegens Menzis voor nieuwe patiënten immers in beginsel niet de vrijheid een bepaald dieetpreparaat van een bepaald merk voor te schrijven dat hij of zij geïndiceerd acht. Uit art. 4 lid 6 van de Overeenkomst Dieetadvisering moet worden afgeleid dat de diëtist van de verplichting generiek voor te schrijven kan afwijken door middel van een artsenverklaring. Uit de desbetreffende verklaring blijkt dat er dan ‘een valide omschrijving’ moet worden gegeven ‘waarom een specifiek voorgeschreven product medisch noodzakelijk is’. In het vonnis van 15 november 2013 (r.o. 4.9) en het arrest van 6 mei 2014 (r.o. 4.18) is eerder geoordeeld dat het eisen van een expliciete medische motivatie zich niet verdraagt met de aanspraken op grond van de Zorgverzekeringswet en daarop gebaseerde regelgeving. 4.5 Volgens Menzis is de verplichting om voor nieuwe patiënten generiek voor te schrijven en deze patiënten vervolgens een smaakpakket af te laten leveren juist in het belang van de patiënt, die dan kan uitvinden welke drinkvoeding hem (vooral qua smaak) het beste bevalt, waardoor ook een betere therapietrouw wordt verkregen. Die opvatting strookt op zichzelf wel met het standpunt van de beroepsgroep van diëtisten (NVD) zoals dat onder andere blijkt uit de als productie 13 overgelegde visie. Het is echter iets anders of diëtist en patiënt in samenspraak bepalen of het mogelijk en wenselijk is merkongebonden voor te schrijven met de vrijheid van de diëtist ook merkgebonden voor te kunnen schrijven, of dat, zoals nu door Menzis in de Overeenkomst Dieetadvisering is bepaald, de diëtist steeds merkongebonden (generiek) voor moet schrijven, behoudens een expliciete medische noodzaak voor een merkgebonden voorschrift. Wat dat laatste betreft heeft Menzis bij de mondelinge behandeling verklaard dat zij die opgegeven medische noodzaak thans niet controleert en in het individuele geval niet geneigd is bezwaar te maken tegen een merkgebonden voorschrift. De voorzieningenrechter heeft op zichzelf geen reden daaraan te twijfelen. Het neemt echter niet weg dat de in de Overeenkomst Dieetadvisering neergelegde verplichtingen voor de diëtist hem of haar potentieel in zijn of haar voorschrijfgedrag beperken en de patiënt via een omweg in zijn aanspraken en dat Menzis daaraan veel strikter de hand kan (gaan) houden dan zij nu zegt te doen. Hoewel het op zichzelf honorabel is dat Menzis tracht de verstrekking van dieetpreparaten zo doelmatig mogelijk te organiseren en de kosten daarvan te beperken en het begrijpelijk is dat zij daartoe aansluiting zoekt bij het standpunt van NVD, gaan de beperkingen zoals die thans in de Overeenkomst Dieetadvisering zijn neergelegd om de hiervoor genoemde reden te ver. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in abstracto aan te geven welke middelen wel geoorloofd zijn in het kader van het bereiken van doelmatige zorg op dit punt. De beperkingen in de Overeenkomst Dieetadvisering zijn onrechtmatig jegens de patiënten. Menzis zal worden verboden in zoverre aan die overeenkomsten uitvoering te geven. De vorderingen onder I en II zijn toewijsbaar zoals hierna te vermelden. Het ligt voor de hand dat Menzis haar website hieraan moet aanpassen. Daarom zal ook de vordering onder III worden toegewezen. 4.6 In de zorgovereenkomsten met afleveraars (Overeenkomst farmacie en Overeenkomst farmaceutisch zorg) zijn bepalingen opgenomen (hiervoor onder 2.8 en 2.9 geciteerd) die erop neerkomen dat de afleveraar bij eerste gebruik een smaakpakket verstrekt dat moet worden samengesteld uit producten van de drie goedkoopste leveranciers en dat duurdere producten slechts mogen worden afgeleverd indien de verzekerde aantoonbaar niet uitkomt met de producten uit het smaakpakket. Voor zover merkongebonden wordt voorgeschreven, kan niet worden gezegd dat hiermee ontoelaatbaar afbreuk wordt gedaan aan de aanspraken van patiënten op dieetpreparaten. Bij een merkongebonden voorschrift is het niet aan de patiënt om aanspraak te maken op aflevering van een bepaald merk, maar is het in de eerste plaats ter keuze van de afleveraar welk merk drinkvoeding hij aflevert ter voldoening aan het generieke voorschrift. Dat de zorgverzekeraar in de zorgovereenkomst met de afleveraar afspreekt dat in dat geval een keuze wordt gemaakt uit producten van de drie goedkoopste leveranciers, doet in deze situatie niet ontoelaatbaar tekort aan hetgeen waarop de patiënt aanspraak heeft en kan als doelmatige zorg worden beschouwd. Daarbij is de mogelijkheid opengelaten dat na eerste aflevering van een smaakpakket, duurdere producten afgeleverd mogen worden indien de patiënt met de producten van de goedkoopste leveranciers aantoonbaar niet kan uitkomen. Het bezwaar van SPVD richt zich vooral op de toevoeging ‘aantoonbaar’. Ter zitting is uitvoerig stilgestaan bij de betekenis hiervan. In de visie van Menzis houdt dit in de praktijk niets anders in dan dat de afleveraar met de patiënt bespreekt hoe het smaakpakket is bevallen en aan de hand daarvan nagaat of de patiënt beter af zou zijn met een ander (duurder) product. Op zichzelf heeft de voorzieningenrechter geen reden om niet aan te nemen dat dit thans in de praktijk zo gaat. Het woord ‘aantoonbaar’ kan echter ook een geheel andere lading dekken, waarin ‘bewijs’ ervan geleverd moet worden dat de patiënt met de producten uit het smaakpakket niet uitkomt, waarbij de vraag rijst waarop het dan aankomt (niet lekker, niet effectief, onvoldoende therapietrouw? enz) en wie dat moet ‘bewijzen’. Afhankelijk van hoe ‘aantoonbaar’ wordt toegepast in de praktijk, kunnen de aanspraken van patiënten op dieetpreparaten daardoor ontoelaatbaar worden beperkt. Daarom gaat het te ver deze eis van ‘aantoonbaarheid’ in deze overeenkomsten met afleveraars te stellen. Zonder die eis van aantoonbaarheid is de bepaling op zichzelf niet onrechtmatig jegens de patiënten, omdat de afleveraar dan de mogelijkheid heeft in samenspraak met de patiënt te bepalen of hij met een ander product beter uitkomt. Verder is het zo dat nu aan de diëtisten niet de verplichting mag worden opgelegd voor nieuwe patiënten de eerste keer steeds generiek voor te schrijven, de bepalingen in deze zorgovereenkomsten die ertoe strekken dat bij eerste gebruik steeds een smaakpakket wordt afgeleverd, daarmee niet in overeenstemming zijn. Indien immers de diëtist in zo’n geval merkgebonden voorschrijft, moet de afleveraar ook de vrijheid hebben in plaats van een smaakpakket, het voorgeschreven merk af te leveren. De desbetreffende bepalingen in de zorgovereenkomsten zijn daarom onrechtmatig jegens de patiënten, tenzij daaraan de clausule wordt toegevoegd dat die gelden ‘indien merkongebonden wordt voorgeschreven’. Met inachtneming van het voorgaande zijn de vorderingen onder IV en V in zoverre toewijsbaar. 4.7 Wat betreft de sondevoeding is in art. 4 lid 6 onder B van de Overeenkomst Dieetadvisering bepaald dat ‘in aanvulling op het bovenstaande geldt dat sondevoeding altijd op stofnaam dient te worden voorgeschreven, zodat de meest passende sondevoeding geleverd kan worden’. Hoe deze bepaling zich precies verhoudt tot ‘het bovenstaande’, waarmee bedoeld zal zijn art. 4 lid 6 onder A, is niet duidelijk (geworden). Vooralsnog lijkt redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk dan dat is bedoeld wat er staat, te weten dat sondevoeding altijd op stofnaam dient te worden voorgeschreven. Dat laat geen ruimte voor de mogelijkheid van afwijking, ook niet op grond van medische noodzakelijkheid. Wat betreft de aanspraken op dieetpreparaten in de vorm van sondevoeding geldt niets anders dan voor de aanspraak op dieetpreparaten in het algemeen. Menzis heeft op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat bij sondevoedingen wel sprake is van onderling uitwisselbare producten met dezelfde werkzame stoffen. Het enkele feit dat sondevoedingen niet via de mond van de patiënt gaan en in zoverre niet direct geproefd worden, maakt dat niet anders. Ook door deze bepaling worden de aanspraken van patiënten op dieetpreparaten via een omweg ontoelaatbaar beperkt en is het uitvoering geven aan deze bepalingen in de Overeenkomst Dieetadvisering onrechtmatig jegens de patiënten. Het gevorderde onder I is ook in zoverre toewijsbaar. 4.9 Ten slotte is er dan nog de bepaling in de voorwaarden behorende bij de Overeenkomst farmacie (onderdeel E) dat compactvoedingen alleen mogen worden verstrekt indien een verzekerde een vochtbeperkt dieet heeft voorgeschreven gekregen of indien na gebruik van normale dieetvoeding is vastgesteld dat de verzekerde met normale drinkvoeding niet uitkomt. Hiervoor geldt iets dergelijks als is overwogen in 4.6 slot. Indien de diëtist specifiek compacte drinkvoeding voorschrijft, zou deze bepaling de afleveraar kunnen beperken in zijn bevoegdheid die af te leveren. Daarmee zouden de aanspraken van verzekerden op dit punt in feite toch worden beperkt. Onder de voorwaarde dat aan deze bepaling wordt toegevoegd de clausule ‘indien niet specifiek compacte drinkvoeding wordt voorgeschreven’ is deze bepaling echter niet onrechtmatig jegens de patiënten. Voor zover een compacte drinkvoeding wordt voorgeschreven door de diëtist moet de afleveraar ook de vrijheid hebben die compacte drinkvoeding af te leveren conform dat voorschrift. In zoverre is ook het gevorderde onder VI voorwaardelijk toewijsbaar. 4.10 Ook het gevorderde onder VII is toewijsbaar. Er dient op korte termijn bij diëtisten en afleveraars duidelijkheid te zijn over wat geldt in hun rechtsverhouding tot Menzis, opdat aan aanspraken van patiënten niet onrechtmatig tekort wordt gedaan. 4.11 Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding. Verwacht mag worden dat Menzis loyaal uitvoering zal geven aan dit vonnis, zoals zij ter zitting ook heeft toegezegd. 4.12 Menzis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden begroot op € 1.512,64 (dagvaardingskosten € 83,64, griffierecht € 613,00 en salaris advocaat € 816,00). 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1 verbiedt Menzis met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan de gesloten Overeenkomsten Dieetadvisering 2015-2017 en, voor zover die overeenkomsten nog niet zijn gesloten, die overeenkomsten te sluiten, voor zover het betreft de onderdelen van art. 4 lid 6 onder A en B die hiervoor onrechtmatig jegens SPVD zijn geoordeeld, 5.2 verbiedt Menzis met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan onderdeel 6d van de verklaring dieetpreparaten, 5.3 gebiedt Menzis met onmiddellijke ingang de in randnummer 17 van de dagvaarding genoemde passages op de website van Menzis waarbij wordt weergegeven dat voorschrijvers alleen op stofnaam generiek mogen voorschrijven, te verwijderen, 5.4 verbiedt Menzis met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan de gesloten Overeenkomsten farmaceutische zorg 2015 en, voor zover die overeenkomsten nog niet zijn gesloten, die overeenkomsten te sluiten, voor zover het betreft de onderdelen van art. 3 lid 5 onder b die hiervoor onrechtmatig zijn geoordeeld jegens SPVD, 5.5 verbiedt Menzis met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan de gesloten Overeenkomsten farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016 en, voor zover die overeenkomsten nog niet zijn gesloten, die overeenkomsten te sluiten, voor zover het betreft de onderdelen in bijlage 1 onder D die hiervoor onrechtmatig zijn geoordeeld jegens SPVD, 5.6 verbiedt Menzis met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan de gesloten Overeenkomsten farmacie, meer specifiek leveranciers van dieetpreparaten 2015/2016 en, voor zover die overeenkomsten nog niet zijn gesloten, die overeenkomsten te sluiten, voor zover het betreft de onderdelen in bijlage 1 onder E die hiervoor onrechtmatig zijn geoordeeld jegens SPVD, tenzij Menzis die bepaling zo clausuleert dat het daarin bepaalde alleen geldt voor het geval dat niet specifiek een compacte drinkvoeding is voorgeschreven, 5.7 gebiedt Menzis binnen drie werkdagen na het wijzen van dit vonnis een schriftelijke mededeling te doen van het toegewezene aan alle afleveraars en diëtisten/voorschrijvers met wie Menzis een zorgovereenkomst 2015 heeft gesloten in Nederland, inclusief de mededeling welke gevolgen dat met zich meebrengt voor de inhoud van het zorgcontract en op welke wijze dit geïmplementeerd dient te worden, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsvrouwen van Menzis, 5.8 veroordeelt Menzis in de proceskosten, aan de zijde van SPVD tot op heden begroot op € 1.512,64, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9 veroordeelt Menzis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Menzis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.10 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.