ECLI:NL:RBGEL:2015:3398

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/281130 / KG ZA 15-151 / 57 / 812 Vonnis in kort geding van 6 mei 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS B.V., gevestigd te Ede, eiseres, advocaat mrs. M.J.J.M. Essers en C.G. van Blaaderen te Amsterdam, tegen 1. de stichting STICHTING VOORTGEZET MONTESSORI ONDERWIJS NIJMEGEN EN OMSTREKEN, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 2. de stichting STICHTING 'HET RHEDENS', tevens handelend onder de naam REGIONALE SCHOLENGEMEENSCHAP HET RHEDENS VOOR LYCEUM HAVO MAVO VBO, gevestigd te Rozendaal, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 3. de stichting STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP MONTESSORI-LYCEUM ROTTERDAM, GYMNASIUM, ATHENEUM, HAVO, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 4. de stichting STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP VOOR VRIJESCHOOLONDERWIJS, tevens handelend onder de naam KAREL DE GROTE COLLEGE, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 5. de stichting STICHTING AUGUSTINUS STICHTING, tevens handelend onder de naam NOTRE DAME DES ANGES HAVO, gevestigd te Ubbergen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 6. de stichting STICHTING GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS OOST-NEDERLAND, tevens handelend onder de naam GREIJDANUS, gevestigd te Zwolle, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 7. de stichting STICHTING ONDERWIJSGROEP ZUIDWEST-DRENTHE, tevens handelend onder de naam STAD EN ESCH MEPPEL, gevestigd te Meppel, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 8. de vereniging VERENIGING VOOR GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR MIDDEN-NEDERLAND, tevens handelend onder de naam GSG GUIDO DE BRÈS AMERSFOORT, gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 9. de vereniging VERENIGING VOOR GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR WESTELIJK NEDERLAND, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 10. de stichting ONDERWIJSSTICHTING ESPRIT, tevens handelend onder de naam BERLAGE LYCEUM, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, niet verschenen, 11. de vereniging VERENIGING CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS TE ZUTPHEN, tevens handelend onder de naam BAUDARTIUS COLLEGE, gevestigd te Zutphen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 12. de stichting STICHTING ISENDOORN, gevestigd te Warnsveld, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 13. de stichting STICHTING GEREFORMEERDE SCHOLENGROEP, tevens handelend onder de naam GOMARUS COLLEGE, gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 14. de stichting STICHTING MONTESSORI SCHOLENGEMEENSCHAP AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 15. de stichting STICHTING H3O VOOR CHRISTELIJK PEUTERWERK KINDEROPVANG, PRIMAIR EN VOORTGEZET ONDERWIJS, gevestigd te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam. Eiser zal hierna Iddink genoemd worden. Gedaagde sub 10 zal worden aangeduid als het Berlage Lyceum. De overige gedaagden zullen De Samenwerkende Scholen genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van Iddink de pleitnota van De Samenwerkende Scholen het tegen het Berlage Lyceum verleende verstek. 1.2. Ten slotte is in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 6 mei 2014 vonnis gewezen. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, worden hieronder vastgelegd. 2De feiten 2.1. Op de markt voor leermiddelen voor het voortgezet onderwijs zijn in Nederland twee grote spelers actief, te weten Iddink en Van Dijk Educatie B.V. (hierna: Van Dijk). 2.2. Op 6 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen een Europese aanbesteding voor leermiddelen aangekondigd. Het doel van de aanbesteding is het voorzien in leermiddelen ten behoeve van leerlingen en docenten van de scholen in het samenwerkingsverband, voor de duur van acht jaar. De totale waarde van de opdracht bedraagt in potentie zo’n 60 miljoen euro. Bij de aanbestedingsprocedure hebben De Samenwerkende Scholen gebruik gemaakt van de diensten van Yellow Way Consultancy. In het aanbestedingsdocument is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: (…) 1.3 doelstelling van de opdracht De doelstellingen van de aan te besteden opdracht zijn: Er wordt jaarlijks een vast bedrag per leerling betaald, gebaseerd op de huidige kosten voor leermiddelen die lager is dan de vergoeding conform de Wet Gratis Schoolboeken en die met ontwikkelingen in de vergoeding en met de kosten van het leermiddelenpakket van deelnemende scholen mee beweegt; De prijsafspraak voorziet in de beschikbaarheid van voor het VO ontwikkelde (of in de toekomst te ontwikkelen) leermiddelen en/of die aansluiten op het leermiddelenbeleid van elk van de individuele deelnemende scholen; De beoogde oplossing voorziet in flexibiliteit ten aanzien van leermiddelen. De keuze voor leermiddelen en methoden is voorbehouden aan de individuele deelnemende scholen. De beoogde oplossing biedt flexibiliteit in folio en digitaal materiaal; De beoogde oplossing voorziet in de mogelijkheid tot het arrangeren van het onderwijsleerproces m.b.v. (delen van) beschikbare leermiddelen om maatwerk te kunnen realiseren; De beoogde oplossing voorziet in eenvoudige en eenduidige toegang (SSO) tot digitale leermiddelen voor alle gebruikers en functioneert vanaf de eerste schooldag van het schooljaar waarin de overeenkomst aanvangt; De transitie naar de gewenste situatie vindt plaats in een tempo dat past bij de huidige situatie en de ambitie van iedere individuele school. 1.4 omvang van de aan te besteden opdracht In het overzicht in de bijlagen zijn, voor zover beschikbaar, de prognoses van leerlingen aantallen per deelnemende school weergegeven. De bedragen die gemiddeld per leerling in het leerjaar 2013-2014 werden besteed aan leermiddelen zijn eveneens per school in het overzicht gepresenteerd. Verder is weergegeven via welk type overeenkomst elke school momenteel leermiddelen inzet. 1.5 vereiste competities bij de aan te besteden opdracht (…) De vereiste kerncompetentie is: Het leveren van leermiddelen aan VO scholen, op basis van eigen beheer, gefaciliteerd boekenfonds en uitbesteed boekenfonds. (…) 2.2 toepasselijke procedure (…) De aanbesteding vindt plaats middels Best Value Procurement (BVP). 2.3 gunningscriterium Het gunningscriterium bij deze opdracht is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Het criterium wordt in het hoofdstuk over beoordeling van de inschrijvingen nader uitgewerkt. (…) 3.2 geschiktheidseisen (…) 3.2.1 geschiktheidseisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht (…) 3.2.2 geschiktheidseisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid (…) Inschrijver beschikt over een kwaliteitssysteem dat gericht is op het verhogen van de klanttevredenheid door te voldoen aan de eisen en wensen van de klant en aan de wettelijke eisen die van toepassing zijn op diensten en producten van Inschrijver. Daarnaast dient Inschrijver de bedrijfsprocessen aantoonbaar te beheersen. Inschrijver dient te beschikken over de genoemde kerncompetitie. (…) 4. aan te leveren gegevens (…) 4.1 prestatieonderbouwing Het eerste document dat inschrijvers opstellen is de prestatie onderbouwing. In dat document tonen inschrijvers aan in staat te zijn de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te realiseren. Dat doen inschrijvers aan de hand van zelf opgestelde stellingen die met dominante, oftewel niet weerlegbare, niet betwistbare informatie wordt ondersteund. Daarnaast dienen stellingen in de toekomst verifieerbaar en accuraat omschreven te zijn. Omdat de informatie in de prestatie onderbouwing gebruikt wordt om te beoordelen in kader van de gunning van de opdracht dienen de stellingen en de onderbouwing gericht te zijn op de opdracht en niet rechtstreeks te verwijzen naar het verleden. Dat betekent dat een stelling als: “wij zijn in staat de doelstellingen te realiseren omdat we dat al tien keer eerder met succes gedaan hebben” Niet leidt tot een positieve beoordeling. Als de stelling luidt: “wij zijn in staat de doelstelling te realiseren doordat wij de opdracht zo en zo aanpakken en dat leidt tot een klanttevredenheid van 90%” Is het wel aanleiding het antwoord positief te beoordelen. In het volgende hoofdstuk is het beoordelingskader voor de prestatie onderbouwing weergegeven. Er is één pagina A4 beschikbaar voor dit onderdeel. 4.2 risicodossier Het tweede document dat inschrijvers opleveren is een risicodossier, inclusief beheersmaatregelen. In het document beschrijven inschrijvers welke risico’s er voor de samenwerkende VO scholen verbonden zijn aan de aan te besteden opdracht. Daarbij is het essentieel dat de risico’s buiten de invloedssfeer van inschrijver liggen. Bij elk risico geeft inschrijver aan waarom het geïdentificeerde risico belangrijk is, hoe wordt gemitigeerd (weggenomen), hoe het mitigeren van het risico wordt gemeten en waarom de mitigerende maatregel gaat werken. Risico’s worden in volgorde van prioriteit opgegeven waarbij wordt onderbouwd waarom de prioriteit is zoals die volgens inschrijver is. Kosten voor mitigerende maatregelen zijn onderdeel van de inschrijfprijs. In het volgende hoofdstuk is het beoordelingskader voor het risicodossier weergegeven. Er is één pagina A4 beschikbaar voor dit onderdeel. 4.3 kansendossier Via het kansendossier kan een inschrijver extra’s aanbieden zonder zich zorgen te maken over de kosten voor die extra’s. Extra’s, vanaf nu te noemen kansen, dienen verband te houden met de opdracht en dienen daadwerkelijk waarde toe te voegen aan het realiseren van de doelstellingen van de opdracht. Daarbij dient te worden onderbouwd waarom een kans iets toevoegt. (…) 4.4 interview Na beoordeling van de schriftelijk delen van de inschrijving (prestatieonderbouwing, risico dossier en kansendossier) worden sleutelfunctionarissen van inschrijver geïnterviewd. (…) Tijdens het interview wordt nagegaan in hoeverre de sleutelfunctionaris de opdracht van de samenwerkende VO scholen overziet, de risico’s kan identificeren en de inschrijving begrijpt en omarmt. Feitelijk wordt de sleutelfunctionaris gevraagd de inschrijving toe te lichten en te verduidelijken. 4.5 prijs Inschrijvers geven in het als bijlage bijgevoegde prijzenblad tarieven aan voor de leveringen. De tarieven worden op basis van de in het prijzenblad genoemde aantallen verwerkt tot een totaalprijs voor de opdracht en als zodanig beoordeeld conform de in het hoofdstuk “beoordeling” beschreven systematiek. Omdat er sprake is van een overgangssituatie gedurende de looptijd van de overeenkomst worden prijzen uitgevraagd via verschillende modellen. Zo wordt een kortingspercentage ten opzichte van de consumentenprijs van leermiddelen gevraagd dat gedurende de eerste periode van de looptijd zal worden gehanteerd. Vervolgend wordt gevraagd om een vergoeding per leerling om de doelstelling geheel te kunnen realiseren. Tijdens de concretiseringsfase zal worden bepaald hoe hybride vormen geprijsd worden. 5. Beoordeling van inschrijvingen (…) 5.2 beoordeling van prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interview Van inschrijvingen die voldoen aan de vormvereisten wordt de inhoud beoordeeld. Dat gebeurt aan de hand van de vastgestelde beoordelingskaders. De combinatie van schriftelijke inschrijvingen en het interview zullen in combinatie worden beoordeeld. Daarbij worden voor de onderdelen prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interviews maximaal de volgende aantallen punten toegekend: Weegfactoren Onderdeel van de inschrijving Maximaal aantal punten Prestatie onderbouwing 20 Risicodossier 20 Kansendossier 20 Interviews (alle interviews inschrijver bij elkaar) 10 Beoordeling van prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interviews vindt plaats in consensus op een schaal met de mogelijke scores 2 – 4 – 6 – 8 – 10. De behaalde score wordt vermenigvuldigd met de factor die nodig is om een gescoorde 10 om te zetten in het maximaal aantal te behalen punten voor het betreffende onderdeel. In onderstaande tabel wordt de factor waarmee de score voor ieder onderdeel wordt vermenigvuldigd weergegeven. Score voor Vermenigvuldigen met Prestatie onderbouwing 2 Risicodossier 2 Kansendossier 2 Interviews (alle interviews inschrijver bij elkaar) 1 De prestatieonderbouwing wordt beoordeeld conform het onderstaande beoordelingskader: Score Kenmerken prestatieonderbouwing 0 De prestatieonderbouwing ontbreekt in de inschrijving. 2 In de prestatieonderbouwing zijn alleen stellingen opgenomen die aan eigenschappen van inschrijver en/of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden refereren of de prestatieonderbouwing ontbreekt in de inschrijving. 4 In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij de stellingen inclusief de onderbouwing van inschrijver accuraat zijn omschreven, maar niet verifieerbaar zijn. Daarbij refereren de onderbouwde stellingen niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden. 6 In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij tenminste één stelling van inschrijver accuraat omschreven en verifieerbaar is. Daarbij refereert de accuraat omschreven en verifieerbare stelling niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden. 8 In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij tenminste de helft van tenminste drie stellingen van inschrijver accuraat omschreven en verifieerbaar zijn onderbouwd. Daarbij refereren de accuraat omschreven en verifieerbaar onderbouwde stellingen niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden. 10 In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij alle, tenminste drie, stellingen van inschrijver de accuraat omschreven verifieerbaar onderbouwde stellingen niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden. (…) 5.3 beoordeling van de prijs Van inschrijvingen die voldoen aan de vormvereisten worden ook de prijzen beoordeeld. Dat gebeurt aan de hand van het prijzenblad. De gevraagde prijs valt uiteen in twee delen. Allereerst wordt een kortingspercentage op de consumentenprijzen gevraagd. De inschrijver met de hoogste korting krijgt voor dat onderdeel van het subgunningscriterium prijs 15 punten. Andere inschrijvers ontvangen voor hetzelfde onderdeel 0 punten. De tweede prijs die gevraagd wordt is die voor verwezenlijking van de doelstelling van de opdracht. De inschrijver met de laagste prijs per leerling ontvangt 15 punten. Het aantal punten voor overige inschrijvers wordt daarvan afgeleid middels de formule: Laagste prijs / prijs inschrijver * 15 = aantal punten voor inschrijver 6 Concretiseringsfase Nadat inschrijvingen beoordeeld zijn wordt de als eerste gerangschikte inschrijver aangewezen als preferente inschrijver. Overige inschrijvers worden ook op de hoogte gebracht van de keuze voor de preferente inschrijver. Met de preferente inschrijver wordt de inschrijving geconcretiseerd. Het resultaat van de concretiseringsfase is een geconcretiseerde, verduidelijkte en onderbouwde inschrijving passend binnen de kaders van de uitvraag en de inschrijving. (…). 2.3. Het bijgevoegde prijzenblad luidt als volgt: 2.4. Op 10 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen een informatiebijeenkomst voor potentiële inschrijvers verzorgd om de aanbestedingsprocedure toe te lichten. 2.5. Per brief van 15 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen het volgende aan de inschrijvers geschreven: In het aanbestedingsdocument van de aanbesteding leermiddelen zijn het prijzenblad en artikel 5.3 beoordeling van de prijs onvolledig. Door verstrekking van een nieuw prijzenblad en deze aanpassing wordt het aanbestedingsdocument aangepast. Omdat sprake is van een aanpassing van een subgunningscriterium zou rectificatie moeten plaatsvinden. Omdat tijdens de presentatie op 10 oktober is aangegeven dat een eventuele vraag om meer inschrijvingstijd gehonoreerd zal worden rectificeren we de aankondiging niet. De beoordeling van de prijs zal als volgt gebeuren: De inschrijver die de hoogste korting (%) biedt op de consumentenprijs inclusief BTW ontvangt 10 punten. Overige inschrijvers ontvangen voor het onderdeel 0 punten. De inschrijver die het laagste huurpercentage per jaar vraagt op basis van de consumentenprijs inclusief BTW ontvangt 10 punten. Overige inschrijvers ontvangen voor het onderdeel 0 punten. De inschrijver die inclusief BTW de laagste prijs per leerling biedt voor het realiseren van alle doelstellingen ontvangt 10 punten. Overige inschrijvers ontvangen voor het onderdeel 0 punten. Het maximumbedrag dat per leerling mag worden gevraagd is de door de overheid beschikbaar gestelde vergoeding voor het verstrekken van leermiddelen. 2.6. Bij de brief van 15 oktober 2014 was het volgende prijzenblad gevoegd: 2.7. In de eerste nota van inlichtingen van 21 oktober 2014 zijn, voor zover van belang, de volgende vragen en antwoorden opgenomen: (…) (…) (…) (…) (…) 2.8. In de tweede nota van inlichtingen van 4 november 2014 staat, voor zover van belang, het volgende: (…) Vraag 2 Betreft vraag 8 nvi 1. Ten behoeve van de huidige situatie als startpunt vraagt u op het prijzenblad een kortingspercentage op de consumentenprijs bij koop van leermiddelen. Bij een boekenfonds in eigen beheer en een uitbesteed boekenfonds worden geheel verschillende kortingspercentages gehanteerd. Wilt u onderscheid maken tussen het kortingspercentage bij een boekenfonds in eigen beheer en het kortingspercentage bij een uitbesteed boekenfonds? Verder valt digitaal lesmateriaal ook onder koop leermiddelen. De marge op digitale leermiddelen verschilt echter dusdanig van folio materiaal dat hiervoor niet eenzelfde korting gegeven kan worden. Gezien het onvoorspelbare volume van digitaal lesmateriaal vragen wij u om ook hiervoor apart de korting uit te vragen. Antwoord 2 Er is een aangepast prijzenblad gepubliceerd bij deze nota van Inlichtingen. Vraag 3 Betreft vraag 10 en 11 nvi 1. De bedragen genoemd in het prijzenblad zijn erg verschillend. Wij hebben de indruk dat deze bedragen niet onderling vergelijkbaar zijn. Ook hebben wij de indruk dat elke school deze opgave gedaan heeft vanuit eigen berekening die niet één op één vergelijkbaar is met andere scholen. Op welke manier moeten wij de opgave van bedragen in het prijzenblad interpreteren ten opzichte van uw stelling dat realisatie van de doelstellingen geboden moet worden voor het bedrag dat scholen momenteel besteden aan leermiddelen? Kunt u uitleggen hoe deze bedragen samengesteld zijn en waarom deze zo verschillen? Zijn deze inclusief dienstverlening, koop-, huurbedragen en abonnementsgelden? Antwoord 3 Het blijkt erg moeilijk te zijn om de gegevens op eenzelfde manier te presenteren. Om die reden vervalt de vraag om een prijs per leerling om de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te realiseren. In de concretiseringsfase worden de prijzen per school vastgesteld, rekening houden met de gecommuniceerde uitgangspunten. De opgegeven prijzen worden als volgt beoordeeld: Onderdeel prijs Kenmerk # punten inschrijver die voldoet aan kenmerk # punten overige inschrijvers op het betreffende onderdeel 1 Hoogste korting 5 0 2 Hoogste korting 5 0 3 Hoogste korting / laagste opslag 4 0 4 Laagste opslag 4 0 5 Hoogste korting / laagste opslag 3 0 6 Hoogste korting / laagste opslag 3 0 7 Laagste percentage 6 0 2.9. Bij de tweede nota van inlichtingen was het volgende prijzenblad gevoegd: 2.10. Per brief van 28 januari 2015 hebben De Samenwerkende Scholen Iddink meegedeeld dat haar inschrijving gerangschikt is op de tweede plaats en dat zij besloten hebben om de concretiseringsfase te starten met Van Dijk. 2.11. Op 24 april 2015 hebben De Samenwerkende Scholen de raamovereenkomst voorlopig aan Van Dijk gegund. 3Het geschil 3.1. Na wijziging van eis vordert Iddink bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1

1. a)te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) in te trekken;
2. b)te verbieden de opdracht in het kader van deze aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) definitief aan Van Dijk te gunnen;
3. c)te gebieden voor de opdracht die onderwerp is van de aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) een heraanbesteding te organiseren voor het schooljaar 2016/2017, althans het eerstvolgende schooljaar waarvoor een aanbesteding redelijkerwijze door De Samenwerkende Scholen georganiseerd kan worden, voor zover De Samenwerkende Scholen nog een opdracht voor leermiddelen wensen te gunnen, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis wordt bepaald; en om de lopende overeenkomsten van De Samenwerkende Scholen met leveranciers van leermiddelen te handhaven c.q. dergelijke overeenkomsten tijdelijk te verlengen totdat de bedoelde heraanbesteding tot een of meer nieuwe overeenkomsten heeft geleid. 2 Te bepalen dat De Samenwerkende Scholen, ingeval één of meerdere van de onder 1 genoemde vorderingen wordt toegewezen, bij de niet nakoming van ieder afzonderlijk door de voorzieningenrechter opgelegd verbod, gebod, veroordeling of anderszins steeds een dwangsom van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, verbeurt voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, en/of iedere keer, dat De Samenwerkende Scholen de op hem/haar rustende verplichtingen uit hoofde van dit vonnis niet nakomt. 3 Gedaagde te veroordelen tot betaling aan Iddink:
4. a)aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van € 131,- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,- in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en
5. b)de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis, wettelijke rente is verschuldigd. 4De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. 4.2. Gelet op de ter zitting gegeven toelichting van De Samenwerkende Scholen staat voldoende vast dat het Berlage Lyceum geen partij is bij deze aanbesteding. Iddink had dit ook zelf zo kunnen begrijpen, gelet op de daartoe strekkende mededeling van De Samenwerkende Scholen in de eerste nota van inlichtingen. De omstandigheid dat het Berlage Lyceum wel voorkwam op de door De Samenwerkende Scholen verstrekte overzichten maakt dat niet anders. Van deze school zijn immers geen leerlingaantallen of andere gegevens verstrekt. Iddink had dan ook niet aan de mededeling in de eerste nota van inlichtingen hoeven twijfelen. Gelet hierop komen de door Iddink tegen het Berlage Lyceum ingestelde vorderingen onrechtmatig en ongegrond voor. Iddink zal in haar vorderingen jegens het Berlage Lyceum dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.3. In essentie komen de bezwaren van Iddink tegen de onderhavige aanbestedingsprocedure op het volgende neer. De aard en de omvang van de opdracht is onvoldoende duidelijk bepaald, waarbij er onrechtmatige gunningscriteria zijn gehanteerd. Door de manier waarop de aanbesteding is vormgegeven komt de beoordeling volgens Iddink meer neer op een toetsing aan geschiktheidseisen in plaats van aan gunningscriteria. Ten aanzien van de prijs heeft Iddink zich op het standpunt gesteld dat De Samenwerkende Scholen de algemene beginselen van aanbestedingsrecht hebben geschonden doordat zij in de inlichtingenrondes het gunningscriterium prijs wezenlijk hebben gewijzigd. Door wijziging van het prijzenblad bij de tweede nota van inlichtingen is de toetsing uiteindelijk beperkt tot een toetsing van de kortingspercentages van de eerste periode, in plaats van toetsing van beide periodes. De prijs voor de tweede periode zou in de concretiseringsfase tot stand komen. Het doorschuiven van de prijsbepaling naar de concretiseringsfase leidt tot onrechtmatige prijsonderhandelingen met, in dit geval, Van Dijk. 4.4. Het centrale verweer van De Samenwerkende Scholen komt erop neer dat Iddink de methodiek van de Best Value Procurement (hierna: BVP) miskent. Volgens De Samenwerkende Scholen wordt met de methodiek van de BVP nu juist een beroep gedaan op de expertise van partijen. Het is daarbij de bedoeling dat de inschrijvers zelf hun inschrijvingen vormgeven, waarop De Samenwerkende Scholen deze inschrijvingen kunnen beoordelen en rangschikken. De bezwaren van Iddink tegen de aanbesteding komen er volgens De Samenwerkende Scholen dus in wezen op neer dat de BVP methodiek ontoelaatbaar is in een openbare procedure. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 4.5. Anders dan De Samenwerkende Scholen menen, staat de vraag of de BVP-methodiek als zodanig toelaatbaar is in een openbare aanbestedingsprocedure hier niet ter beoordeling. Dat is niet hoe Iddink de procedure heeft ingestoken. Waar het Iddink om gaat is dat in haar visie binnen deze BVP-methodiek niet voldaan is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het gaat er dus om hoe deze aanbesteding concreet is ingericht. Voorop staat dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.26 aanhef en sub 6 van de Aanbestedingswet (Aw) moet toetsten of de inschrijvers voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen. Dat brengt met zich dat de aanbestedende dienst wel specificaties, eisen en normen moet vaststellen waaraan de inschrijvingen zullen worden getoetst. De aanbestedende dienst heeft in beginsel de vrijheid de gunningscriteria zelf in te richten. Hoe concreet de specificaties, eisen en normen precies moeten worden geformuleerd, is rekbaar. Daarbij is de aanbestedende dienst wel verplicht de gunningscriteria zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren. Ook moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningssystematiek moeten vooraf op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze bekend worden gemaakt teneinde elk risico van favoritisme en willekeur uit te bannen en te borgen dat de aanbestedingsprocedure achteraf toetsbaar is. Dat brengen het gelijkheids- en transparantiebeginsel met zich mee. 4.6. In het onderhavige geval is de omschrijving van de doelstellingen van de opdracht (onderdeel 1.3 van het aanbestedingsdocument) dermate vaag dat geen duidelijk beeld kan worden verkregen van wat de scholen precies voor ogen hebben gehad bij wat zij van de inschrijvers wilden zien. Ter zitting hebben de scholen nog eens toegelicht dat zij geen oplossingen (in de zin van een concreet plan voor de uitvoering van de opdracht) van de inschrijvers wilden zien, maar dat zij alleen maar wilden zien hoe de inschrijver denkt te kunnen voldoen aan de doelstellingen, zoals geformuleerd in het aanbestedingsdocument. Het is moeilijk voorstelbaar dat een inschrijver zonder een concrete oplossing te geven duidelijk kan maken dat hij aan deze doelstellingen kan voldoen. De doelstellingen geven zo weinig houvast dat de kans groot is dat de verschillende inschrijvers deze doelstellingen geheel anders zullen interpreteren, waarbij het gevaar bestaat dat dit zal leiden tot niet met elkaar te vergelijken inschrijvingen. Geoordeeld moet dan ook worden dat de omschrijving van het voorwerp van de opdracht onvoldoende is geconcretiseerd en onvoldoende duidelijk is voor inschrijvers wat van hen wordt verwacht. Daarmee voldoet de omschrijving van de opdracht niet aan de hiervoor onder 4.5 genoemde maatstaf en de wijze waarop de aanbesteding is ingericht in zoverre niet aan de eisen van transparantie en gelijkheid. Daarbijkomt nog dat Iddink juist wel een concrete oplossing wilde aanbieden in haar inschrijving, maar van De Samenwerkende Scholen te horen kreeg dat zij daarin niet geïnteresseerd waren (zie de eerste Nota van Inlichtingen vraag 4 en het antwoord daarop). Ter zitting heeft Iddink toegelicht dat zij een oplossing in de vorm van een zogeheten ‘spotify’-systeem wilde aanbieden waarbij de scholen toegang zouden krijgen tot leermiddelen waaruit zij zelf naar believen een keuze konden maken. Iddink heeft dit als gevolg van het antwoord van De Samenwerkende Scholen op haar vraag in de nota van inlichtingen niet in haar aanbieding opgeschreven. Ter zitting hebben De Samenwerkende Scholen naar aanleiding van dit relaas van Iddink gezegd dat als Iddink dat had opgeschreven zij hier niet hadden gezeten. Dit onderstreept de onduidelijkheid die is ontstaan door de wijze waarop de opdracht is geformuleerd, waarbij Iddink klaarblijkelijk door De Samenwerkende Scholen ook op het verkeerde been is gezet. 4.7 Uit het voorgaande volgt dat heraanbesteding moet plaatsvinden omdat de inrichting van de aanbesteding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Bij heraanbesteding zullen de Samenwerkende Scholen de specificaties, eisen en normen voor de opdracht en de gunning daarvan concreter moeten formuleren. Ook binnen dat kader hebben de Samenwerkende Scholen voldoende ruimte om inschrijvers ‘uit de dagen’ met innovatieve voorstellen te komen. Het is op zichzelf mogelijk dat een aanbestedende dienst niet over de know how beschikt om te kunnen bepalen wat zij precies voor oplossingen verlangt voor de aan te besteden opdracht en dat zij het juist aan inschrijvers wil overlaten oplossingen te bedenken zonder zelf (nog) specifcaties, eisen en normen te formuleren. Dat zal echter het kader van een openbare aanbesteding al gauw te buiten gaan. Daarvoor is dan echter de procedure van de concurrentiegerichte dialoog van art. 2:28 Aw. 4.8 Ten aanzien van de wijzigingen van het prijzenblad wordt het volgende overwogen. Volgens de aanbestedingsdocumenten zou in het kader van EMVI de prijs voor 30% meetellen in de beoordeling. In eerste instantie viel de prijs uiteen in twee delen. Het eerste deel betrof de overgangsfase (periode 1), waarvoor de inschrijvers een kortingspercentage op de consumentenprijzen moesten opgeven. De inschrijver kon hiervoor maximaal 15 punten krijgen. De tweede prijs die gevraagd werd zag op de verwezenlijking van de doelstellingen van de opdracht (periode 2, de fase na de overgangsfase). De inschrijver met de laagste prijs per leerling zou hiervoor eveneens 15 punten ontvangen. Periode 1 en periode 2 telden dus voor gelijke delen mee. Per brief van 15 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen meegedeeld dat zij de beoordeling van de prijs aangepast hebben in die zin dat de inschrijver die de hoogste korting zou bieden op de consumentenprijs 10 punten zou krijgen, de inschrijver die het laagste huurpercentage per jaar zou vragen zou ook 10 punten ontvangen en ten slotte zouden 10 punten worden toegekend aan de inschrijver die de laagste prijs per leerling zou bieden (periode 2). Het prijzenblad is hierop aangepast. Bij de laatste aanpassing van het prijzenblad, bij de tweede Nota van Inlichtingen, is de component die zag op periode 2 geheel weggestreept. Voor die tweede periode behoefde geen prijs meer te worden opgegeven en kon ook geen prijs meer worden opgegeven. Alleen periode 1 is in de beoordeling overgebleven. Waar het gunningscriterium prijs eerst dus betrekking had op de hele periode (de overgangsfase, ofwel periode 1 en de fase erna, ofwel periode 2) heeft het thans alleen nog maar betrekking op periode 1. Waar periode 1 oorspronkelijk voor 15% meetelde in de eindbeoordeling, is dat uiteindelijk 30% geworden. Daarbij moet dan nog in aanmerking worden genomen dat periode 1 als overgangsperiode naar een nieuwe wijze van levering van leermiddelen (wat het doel van de aanbesteding
6. is)waarschijnlijk slechts een gering deel van de duur van de opdracht beslaat, zodat de overblijvende korting voor de overgangsperiode als beoordelingsmaatstaf ook in die zin veel meer gewicht kreeg. Onder deze omstandigheden is sprake van een wezenlijke wijziging van het gunningscriterium prijs, hetgeen in strijd is met zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht, die vereisen dat het voorwerp van de gunning en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven. Daar komt nog bij dat de prijs van periode 2 klaarblijkelijk voorwerp van onderhandeling is geweest in de concretiseringsfase, hetgeen ook in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De prijs moet immers bij inschrijving vast staan en mag niet pas in de loop van de aanbestedingsprocedure tot stand komen. De Samenwerkende Scholen hebben nog wel aangevoerd dat de prijs voor die tweede periode in wezen al vaststond vanwege de vaststaande budgetten per school, maar dat dit, ook kenbaar voor de inschrijvers, zo is, hebben zij niet duidelijk kunnen maken. 4.9 De slotsom is dan ook dat De Samenwerkende Scholen de aanbesteding zullen moeten afbreken en, indien zij deze opdracht alsnog wensen te gunnen, een nieuwe aanbesteding zullen moeten uitschrijven waarbij het voorwerp van de opdracht voldoende concreet is omschreven opdat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren. 4.10 Nu De Samenwerkende Scholen de aan de gevorderde veroordelingen verbonden dwangsommen gemotiveerd hebben betwist en gesteld hebben dat zij vrijwillig de veroordeling zullen nakomen, wordt voor het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling geen aanleiding gezien. 4.11 De Samenwerkende Scholen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Iddink worden begroot op € 1.506,84 (€ 613,- griffierecht, € 816,- salaris advocaat en € 77,84 explootkosten). 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verklaart Iddink niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens het Berlage Lyceum, 5.2. gebiedt De Samenwerkende Scholen om binnen 48 uur na datum van dit vonnis de aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) in te trekken, 5.3. verbiedt De Samenwerkende Scholen de opdracht in het kader van deze aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) definitief aan Van Dijk te gunnen, 5.4. gebiedt De Samenwerkende Scholen, indien zij voornoemde opdracht nog wensen te gunnen, deze opdracht te heraanbesteden met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, 5.5. veroordeelt De Samenwerkende Scholen in de proceskosten, aan de zijde van Iddink tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt De Samenwerkende Scholen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Samenwerkende Scholen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015. De feiten en de motivering zijn afzonderlijk vastgelegd op 21 mei 2015. Coll. MBR