RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: AWB 15/437 en 15/438 uitspraak van de voorzieningenrechter van op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiser] , te [plaats] , eiser (gemachtigde: mr. R. Walet), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijkerk, verweerder (gemachtigde mr. D.I. Liesdek). Procesverloop Bij besluit van 10 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser onder oplegging van een dwangsom gelast de overtreding bestaande uit een zonder omgevingsvergunning geplaatst hekwerk/perceelsafscheiding nabij [locatie 1] [huisnummer] te [plaats] te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 5 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eiser gelast:
- het hekwerk, voor zover dit in het rood is gearceerd op de bij dit besluit behorende luchtfoto, te verwijderen en verwijderd te houden, of
- het rood gearceerde hekwerk zodanig aan te passen dat dit voldoet aan de voorschriften voor vergunningvrij bouwen conform artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 29 januari 2015 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 april
- Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen
- Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
- Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge artikel 2.1, derde lid, van de Wabo kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1 m, of b. niet hoger dan 2 m, en 1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2°. achter de voorgevelrooilijn, en 3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Bor worden hoogten gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor wordt in deze bijlage onder voorgevelrooilijn verstaan: voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan, de beheersverordening dan wel de gemeentelijke bouwverordening. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor wordt onder openbaar toegankelijk gebied verstaan: weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (Wvw 1994), alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994 wordt onder wegen verstaan: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. Ingevolge het bestemmingsplan “Buitengebied Nijkerk 2009” (bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming “Agrarisch - Landschappelijke Waarden”. Ingevolge artikel 1, onder 71, van de planvoorschriften wordt in het bestemmingsplan onder voorgevelrooilijn verstaan: denkbeeldige lijn die strak loopt langs de voorgevel van een gebouw tot aan de perceelsgrenzen. Ingevolge artikel 1, onder 70, van de planvoorschriften wordt in het bestemmingsplan onder voorgevel verstaan: de naar de openbare weg gekeerde gevel van een gebouw of, indien het een gebouw betreft met meer dan één naar de weg gekeerde gevel, de gevel die kennelijk als zodanig moet worden aangemerkt. Ingevolge artikel 6.2.3, aanhef en onder i, van de planvoorschriften gelden voor erf- of perceelafscheidingslijn op ten minste 1 m achter de voorgevelrooilijn binnen bouwperceel een maximale hoogte van 2 meter en voor overige erf- of perceelafscheidingen een maximale hoogte van 1 meter.
- Eiser voert aan dat de perceelafscheiding langs het weiland niet hoger is dan 1 meter, ter onderbouwing waarvan hij wijst op een in zijn opdracht op 27 januari 2015 uitgevoerde hoogtemeting. Omdat dit deel van het hekwerk niet hoger is dan 1 meter, is het omgevingsvergunningvrij. Verweerder stelt dat hij de hoogte van het hekwerk heeft gemeten, steeds uitgaande van het direct ter plaatse aansluitende terrein.
- Uit artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Bor volgt dat voor de bepaling van de hoogte van het hekwerk voor de toepassing van bepalingen uit het Bor gemeten dient te worden vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Dat is voor het betrokken hekwerk het direct aan dat hekwerk gelegen terrein. De door eiser ingebrachte meting heeft echter als referentiepunt voor de hoogtemeting niet het direct aan het hekwerk liggende terrein genomen maar de hoogte van het midden van de weg, te weten de [locatie 1] ter hoogte van de [locatie 2] . Dat betekent dat met deze meting niet de hoogte van het hekwerk is bepaald vanaf het aansluitend terrein, zoals het Bor vereist. Dat klemt in deze zaak temeer nu de gronden waaromheen het hekwerk is gelegen lager zijn gelegen dan de [locatie 1] . Met deze meting heeft eiser daarom niet aannemelijk gemaakt dat de constatering van verweerder dat het hek overal hoger is dan 1 meter, onjuist is. De beroepsgrond slaagt niet.
- Eiser voert verder aan dat (een gedeelte van) het hekwerk op een erf of perceel staat waarop een gebouw aanwezig is, waarmee dit hekwerk in functionele relatie staat, het dient immers ter bescherming van inbraak in die gebouwen. Omdat het hekwerk voorts niet hoger is dan 2 meter en is gelegen achter de voorgevelrooilijn, is (dit deel van) het hekwerk omgevingsvergunningvrij, aldus eiser.
- Niet in geschil is dat het hekwerk nergens hoger is dan 2 meter. Echter, wel in geschil is of het is gelegen achter de voorgevelrooilijn. Voor het antwoord op de vraag of de erfafscheiding is gelegen achter de voorgevelrooilijn, als bedoeld in artikel 1 van bijlage II bij het Bor is op grond van artikel 1, onder 70 en 71, van de planvoorschriften bepalend of de betrokken ontsluitingsweg een openbare weg is. Het antwoord hierop hangt weer af van het antwoord op de vraag of deze ontsluitingsweg een weg is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw
- Uit de foto's die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter zitting, is gebleken dat de ontsluitingsweg vrij is van belemmeringen om die te betreden dan wel om daarop te rijden en feitelijk voor openbaar verkeer openstaat. Dat de ontsluitingsweg bij eiser in eigendom is, zodat door het vestigen van erfdienstbaarheden afspraken moeten worden gemaakt over het gebruik van de ontsluitingsweg door de buren van eiser en dat de ontsluitingsweg onverhard is en slechts enkele percelen ontsluit, maakt dit niet anders. Deze omstandigheden nemen immers niet weg dat de ontsluitingsweg feitelijk openstaat voor al het verkeer. Het is ook niet uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer. Nu de ontsluitingsweg aldus feitelijk openstaat voor openbaar verkeer, moet deze eveneens worden beschouwd als openbare weg als bedoeld in artikel 1, onder 70, van de planvoorschriften. Dit betekent dat de voorgevel is de naar deze ontsluitingsweg gekeerde gevel van de aanwezige gebouwen en dat de voorgevelrooilijn de lijn is die strak langs die voorgevel loopt. Nu het betrokken hekwerk, voor zover het is gelegen op het erf of perceel waarop het gebouw staat, niet is gelegen achter deze lijn, is dit deel van het hekwerk reeds hierom niet een erfafscheiding die op grond van artikel 2, aanhef en onder 12, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Bor vergunningvrij is. Voor zover het hekwerk deels wel achter de voorgevelrooilijn zou zijn gelegen, is dit deel van het hekwerk in ruimtelijk opzicht zo ver van het gebouw verwijderd, dat het niet is gelegen op het erf of perceel waarop dat gebouw is gelegen. De beroepsgrond slaagt niet.
- Nu de gehele erfafscheiding - zowel het deel langs het weiland als het deel dat op het erf of perceel waarop de bebouwing staat is gelegen, vergunningsplichtig is en zonder een daartoe vereiste vergunning is opgericht, was verweerder bevoegd handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
- Eiser voert aan dat het hekwerk gelegaliseerd kan worden.
- Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat geen concreet zicht op legalisatie. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat het enkele feit dat verweerder niet bereid is om van het bestemmingsplan af te wijken in beginsel volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van onderdeel 2.4.4 van de Beleidsregels planologische afwijkingsmogelijkheden voor het hekwerk geen omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan zal worden verleend. Volgens verweerder is niet gebleken van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan hij van de beleidsregels zou moeten afwijken. De beroepsgrond slaagt niet.
- Het beroep is ongegrond.
- Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
- Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.E.M. Rosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarbij is beslist op het beroep, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.