ECLI:NL:RBGEL:2015:7382

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Zutphen Bestuursrecht zaaknummer: 14/5515 uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. C.J.M. Fens), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te Breda, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [bedrijf] te [plaats] (voormalig) werkgever (gemachtigde: mr. C.E. Stals). Procesverloop Bij besluit van 12 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het dagloon waarop eisers ziekengeld in het kader van de Ziektewet (ZW) is gebaseerd, vastgesteld op € 57,91. Bij besluit van 17 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Werkgever heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2015. Verweerder en werkgever zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen. Namens eiser is zijn gemachtigde verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek op 8 juni 2015 heropend teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen vragen van de rechtbank te beantwoorden en een nadere toelichting te geven op het bestreden besluit. Verweerder heeft een reactie op de heropeningsbeslissing ingezonden en eiser heeft hierop gereageerd, waarna partijen nogmaals over en weer standpunten hebben uitgewisseld. Na toestemming te hebben verkregen van partijen voor het achterwege laten van een nadere zitting heeft de rechtbank het onderzoek op 17 november 2015 gesloten. Overwegingen 1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 1.2 Eiser en werkgever hebben op 22 november 2012 een uitzendovereenkomst ondertekend. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vastgelegd: Artikel 2 CAO De CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond uitzendondernemingen (ABU), hierna te noemen “de CAO”, telkens de meest recente versie, is van toepassing op deze overeenkomst. Artikel 3 Uitzendbeding De uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege indien de terbeschikkingstelling eindigt op verzoek van opdrachtgever e.e.a. overeenkomstig artikel 7:691 lid 2 BW. 1.3 Eiser is sindsdien niet onafgebroken uitgezonden geweest. De laatste uitzending ving aan op 14 april 2014. Op 15 april 2014 heeft eiser zich vervolgens ziek gemeld. 2. Verweerder heeft, uitgaande van een doorlopende uitzendovereenkomst, het dagloon berekend door het in het refertejaar (24 februari 2013 tot en met 23 februari 2014) genoten loon exclusief genoten vakantiebijslag vermeerderd met opgebouwde vakantiebijslag te delen door het aantal dagloondagen van de aangiftetijdvakken in het refertejaar waarin loon is ontvangen. Verweerder baseert zijn berekening op artikel 3, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit). 3. Eiser is het met de hoogte van het dagloon niet eens. Volgens eiser dient elke uitzendperiode als een aparte dienstbetrekking gezien te worden en is er aldus geen sprake van een doorlopend dienstverband. Eiser is van mening dat verweerder om die reden op grond van artikel 3 van het Dagloonbesluit het dagloon enkel had dienen te baseren op het loon uit de dienstbetrekking waaruit hij ziek is geworden, oftewel de laatste uitzending. Eiser wijst er in dit verband op dat verweerder bij een eerdere vaststelling van het dagloon in het kader van de ZW in 2013 het Dagloonbesluit wèl heeft toegepast op de wijze die eiser voorstaat. 4. De werkgever onderschrijft de berekening van verweerder. Een beëindiging van een terbeschikkingstelling op verzoek van de opdrachtgever heeft volgens werkgever voor 15 april 2014 niet plaatsgevonden, zodat er sprake is geweest van een doorlopende uitzendovereenkomst. Per 15 april 2014 is er volgens de werkgever wel sprake van beëindiging van de uitzendovereenkomst en wel op grond van artikel 14, vierde lid van de CAO ABU. 5. De rechtbank stelt voorop dat artikel 3, derde lid, van het Dagloonbesluit dat verweerder aan de dagloonberekening ten grondslag heeft gelegd, eerst met ingang van 1 juni 2014 in werking is getreden. Gebleken is dat verweerder dit artikellid reeds vanaf 1 februari 2014 vooruitlopend op deze wijziging toepast. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee heeft gehandeld in strijd met het legaliteitsbeginsel. Het besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal evenwel bezien of er aanleiding is de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. 6. In geschil is vervolgens of sprake is van een doorlopende uitzendovereenkomst. Nu vast staat dat eiser sinds de aanvang van de uitzendovereenkomst niet ononderbroken is uitgezonden, ligt allereerst de vraag voor of de uitzendovereenkomst ingevolge het uitzendbeding tussentijds is geëindigd. Dit kan zich ook meerdere malen hebben voorgedaan, ondanks het feit dat nadien geen schriftelijke overeenkomst meer met de werkgever is gesloten. Aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (BW) is naar het oordeel van de rechtbank alsdan voldaan in artikel 12, tweede lid, onder a, van de CAO ABU. Tenzij anders bedongen, worden opvolgende overeenkomsten immers geacht onder dezelfde voorwaarden te zijn aangegaan. 7. Voor het antwoord op de vraag of de uitzendovereenkomst ingevolge het uitzendbeding eerder is geëindigd, is bepalend of de terbeschikkingstellingen al dan niet op verzoek van de opdrachtgevers zijn geëindigd. De reden van een dergelijk verzoek speelt daarbij geen rol. Voor de werking van het uitzendbeding is enkel van belang dat de terbeschikkingstellingen niet zijn geëindigd op verzoek van de werknemer of de werkgever. Het is in beginsel aan verweerder om dit te onderzoeken. 8. In dat verband is voorts van belang dat artikel 13 van de CAO ABU bepaalt dat Fase A, en daarmee het uitzendbeding, is gemaximeerd op 78 gewerkte uren. Verweerder zal derhalve voorts moeten nagaan, of dat maximum ten tijde in geding al dan niet was bereikt. 9. Ook speelt een rol dat artikel 14, tweede lid, van de CAO ABU een termijn van kennisgeving voor de werkgever voorschrijft. De vraag is of werkgever al dan niet (een) dergelijke kennisgeving(

1. en)heeft gezonden dan wel in dat verband (een) vergoeding(
2. en)aan eiser heeft betaald op de voet van het derde lid van dat artikel. 10. Gelet hierop heeft de rechtbank het onderzoek heropend en verweerder in de gelegenheid gesteld hieromtrent nadere inlichtingen te verschaffen en zijn standpunt dat sprake is van een doorlopende uitzendovereenkomst, mits hij daaraan vasthoudt, nader te onderbouwen. 11. Voor het geval dat zou moeten worden geconcludeerd dat het dagloon inderdaad moet worden bepaald aan de hand van de inkomsten tijdens het refertejaar, heeft de rechtbank nog een nadere toelichting gevraagd op het volgende. Eiser heeft tijdens het door verweerder gehanteerde refertejaar ziekengeld ontvangen. Uit het door eiser met de aanvullende gronden van beroep d.d. 11 maart 2015 meegezonden besluit van 24 juni 2013 blijkt dat aan eiser met ingang van 7 mei 2013 ziekengeld is toegekend. Voor zover uit de stukken kan worden opgemaakt is het dagloon uitsluitend bepaald op het van de werkgever ontvangen loon en is het door eiser ontvangen ziekengeld niet in de berekening betrokken, terwijl uit artikel 3 van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen niet blijkt dat ziekengeld is uitgezonderd van het loonbegrip. De rechtbank heeft verweerder verzocht hierop te reageren. 12. Eiser heeft zich er verder op beroepen dat een eerder bezwaar van hem tegen de dagloonvaststelling per 7 mei 2013 wel gegrond is verklaard. De rechtbank heeft verzocht om een uitgebreidere reactie op deze beroepsgrond alsmede een afschrift van de aan de bezwaarprocedure tegen het dagloon per 7 mei 2013 ten grondslag gelegde stukken. 13. In reactie op de heropeningsbeslissing heeft verweerder onder meer te kennen gegeven dat de opgave van de werkgever in Suwinet is gevolgd, waarin is opgenomen dat sprake is van een onafgebroken inkomstenverhouding. Volgens verweerder betekent dit dat het dienstverband met de werkgever als één dienstverband dient te worden gezien. Dit is volgens verweerder ook overeenkomstig artikel 3, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, zoals dat is gaan luiden per 1 juni 2014. Met betrekking tot het ziekengeld wijst verweerder erop dat de werkgever eigen risicodrager is en zodoende het ziekengeld betaalt, waardoor het is inbegrepen in de loonopgave van de werkgever. 14. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2014:631) verweerder in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de gegevens uit de polisadministratie (die voor verweerder in te zien zijn via Suwinet), tenzij eiser aantoont dat deze gegevens onjuist zijn. 15. De rechtbank stelt vast dat in de door verweerder overgelegde uitdraaien van Suwinet van 16 juni 2014 respectievelijk 1 juli 2015 met betrekking tot de inkomstenverhouding een onafgebroken periode is aangegeven ingaande 7 juni 2010 zonder einddatum respectievelijk van 1 januari 2011 tot 11 januari 2015. De rechtbank is van oordeel dat uit deze opgave in Suwinet van een doorlopende inkomstenverhouding, anders dan verweerder kennelijk heeft gedaan, niet kan worden afgeleid dat sprake is van een doorlopende uitzendovereenkomst. Redengevend daarvoor is dat er op 22 november 2011 nog een (nieuwe) uitzendovereenkomst is gesloten en dat die uitzendovereenkomst volgens werkgever in ieder geval is geëindigd per 15 april 2014. Nu Suwinet van die data geen melding maakt, komt aan de vermelding van de doorlopende inkomstenverhouding in zoverre geen betekenis toe. 16. Het bestreden besluit komt derhalve ook wegens een onzorgvuldige voorbereiding en ontoereikende motivering voor vernietiging in aanmerking, zodat de rechtsgevolgen daarvan niet in stand kunnen worden gelaten. Nu verweerder na de heropeningsbeslissing reeds gelegenheid heeft gehad om dit gebrek te herstellen, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een tussenuitspraak. De rechtbank is echter zonder nader onderzoek zoals verwoord onder 7. tot en met 9. niet in staat om het dagloon zelf vast te stellen. Verweerder zal dan ook worden opgedragen dit onderzoek alsnog te verrichten. 17. Nu het beroep gegrond is, dient verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. Verder bestaat er aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. De rechtbank stelt deze kosten vast op € 1.225,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting en 0,5 punt voor een nadere zienswijze na heropening, met een waarde van € 490,- per punt). Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; - gelast dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van € 45,- aan hem vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.225,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.P. Heijmans, rechter, in tegenwoordigheid van J. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.